臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第238號上 訴 人 中興電工機械股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王士騏被上訴人 億侖冷氣空調有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於民國95年9 月7日本院桃園簡易庭94年度桃簡字第962 號第一審判決提起上訴，於民國96年6 月28日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人東茂科技股份有限公司（下稱東茂公司）積欠其新台幣（下同）8,000,000 元，其曾就其中2,002,365 元之債款向本院聲請強制執行東茂公司對上訴人之工程款債權，經本院核發民國93年9 月14日桃院興執92年執助梅字第534 號執行命令（下稱系爭執行命令）在案，嗣上訴人對系爭執行命令聲明異議，其乃向本院對上訴人提起確認債權存在之訴，經本院以92年度訴字第1378號民事判決確認東茂公司對上訴人有333,900 元之債權存在，復因其對上訴人負有610,000 元之債務，故兩造於93年5 月10日就前揭債權債務關係簽訂同意書（下稱系爭同意書），雙方約定待「育成高中新建工程水電工程」（下稱育成高中工程）及「馬公機場民航站區擴建工程第EC01標第1 期水電工程- 停車場系統設備等工程」（下稱馬公機場工程）保固期滿，經保固事由結算上訴人得返還東茂公司之保固金，扣除前述被上訴人所欠上訴人之610,000 元債務後，餘款於上訴人收到法院核發之轉給命令（即系爭執行命令）後給付與其，然上開2 項工程之保固期間已分別於93年1 月13日及同年7 月31日屆滿，而東茂公司就上開2 項工程可向上訴人領回之保固金分別為333,900 元及701,473 元，在扣抵被上訴人欠上訴人之610,000 元債務後，尚有餘額425,373 元（333,900+701,473-610,000=425,373） ，然上訴人在收到系爭執行命令並未將上述保固金餘額給付與其，故其於94年4 月20日發函向上訴人催討，上訴人迄今仍未給付，爰依系爭同意書之約定，請求上訴人給付425,373 元及法定遲延利息。原審判決被上訴人勝訴，並無違誤，上訴人之上訴應予駁回等語。
二、上訴人則以：（一）馬公機場工程於保固期限內發生眾多保固事由，復因東茂公司當時發生財務困難而未能履行保固責任，上訴人乃委請訴外人寰亞有限公司（下稱寰亞公司）執行馬公機場工程保固事由之缺失改善，該保固期間所生之修復費用計有438,335 元，此修復費用自應由東茂公司給付與伊之保固金中予以扣抵，經扣抵後之保固金餘額為263,138元（701,473-438,335=263,138） ，是東茂公司就上述2 項工程得向上訴人請求之保固金合計有597,038 元（263,138+333,900=597,038） ，又伊對被上訴人有610,000 元之債權，經依系爭同意書相互扣抵後，被上訴人對伊已無任何款項得以請求。（二）上訴人與東茂公司間於原承攬合約外，尚成立一保固金契約，東茂公司須對系爭工程負瑕疵擔保及保固責任，因而提供一定金額之保固金作為擔保責任之履行，則該保固金所有權於交付時即已移轉於上訴人，上訴人實為該保固金之所有權人，該保固金性質應屬讓與擔保，是上訴人得針對系爭工程於保固期間之瑕疵，在東茂公司無能力或未負責修復時，以該保固金處理之。（三）東茂公司於保固期間業已停業，任何書面通知已無法送達，顯見東茂公司已無履行保固義務之能力，於系爭工程及保固金合約已屬給付不能，故上訴人委由寰亞公司執行保固事宜，即屬有據。又東茂公司於92年5 月間即因財務困難等因素，出具「同意書」授權上訴人全權處理系爭工程保固事宜，故原審判決僅以上訴人未以雙掛號信件通知東茂公司，即認定系爭工程未發生保固事由，實與事實及工程慣例不符，況系爭工程合約並未約定上訴人應於歷次保固事由發生後通知東茂公司，亦未約定應詳列保固事由，且上訴人依原審通知協同寰亞公司人員到庭，原審均未審酌，有損上訴人之訴訟利益。原審判決認事用法，顯有違誤等語。（四）並聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分及假執行之宣告均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之部分：
（一）東茂公司積欠被上訴人8,000,000 元，被上訴人曾就其中2,002,365 元之債款向本院聲請強制執行東茂公司對上訴人之工程款債權，經本院核發系爭執行命令在案，嗣上訴人對系爭執行命令聲明異議，被上訴人乃向本院對上訴人提起確認債權存在之訴，經本院以92年度訴字第1378號民事判決確認東茂公司對上訴人有333,900 元之債權存在，復因被上訴人對上訴人負有610,000 元之債務，故兩造於93年5 月10日就前揭債權債務關係簽訂系爭同意書，雙方約定待育成高中工程及馬公機場工程保固期滿，經保固事由結算上訴人得返還東茂公司之保固金，扣除前述被上訴人所欠上訴人之610,000 元債務後，餘款於上訴人收到法院核發之支付轉給命令（即系爭執行命令）後給付與其。
（二）上開2 項工程之保固期間已分別於93年1 月13日及同年7月31日屆滿，而東茂公司就上開2 項工程交付與上訴人之保固金則分別為333,900 元及701,473 元，在扣抵被上訴人積欠上訴人之610,000 元債務後，尚有餘額425,373 元（333,900+701,473-610,000=425,373） ，嗣上訴人在收到系爭執行命令並未將上述餘額給付與被上訴人，故被上訴人於94年4 月20日發函向上訴人催討，上訴人迄今仍未給付。
四、本件兩造之爭執點厥為：（一）上訴人所提出東茂公司所出具之同意書是否為新攻擊或防禦方法，是否符合民事訴訟法第447 條第1 項但書之規定。（二）上訴人是否有催告東茂公司進行保固修理？（三）上訴人得否自行保固修補後扣除保固款？茲分述如下：
（一）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：．．．。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447 條定有明文。上訴人於二審時提出訴外人東茂公司所出具之同意書，內容記載「本公司承攬貴公司（馬公機場民航站區擴建工程第EC01標第1 期水電工程- 停車場系統設備工程），工程款皆已領取完畢已進入保固期，經貴公司書面及電話通知已知有若干保固事由發生，本公司礙於財務困難無力履行後續保固義務，惟本公司針對本工程已提供保固現金新台幣701,473 元，本公司同意由貴公司全權處理本工程之保固事宜，所生之費用由貴公司於前揭保固金範圍內進行扣除。」而此同意書於92年5 月
7 日所簽署，上訴人顯於原審95年8 月17日言詞辯論終結前早已持有該同意書，而上訴人卻於第二審時始提出該同意書，然上訴人直至本院言詞辯論終結前均未依民事訴訟法第447 條第2 項規定釋明是否符合447 條第1 項但書之規定。故本院認為該同意書係屬新攻擊防禦方法，且不符合民事訴訟法第447 條第1 項但書之規定，故不予審酌該同意書之內容及其效果，合先敘明。
（二）經查，系爭同意書第3 項載明：乙方（即上訴人）於育成高中新建工程水電工程及馬公機場民航站區擴建工程第EC01標第1 期水電工程- 停車場系統設備等工程保固期滿，經保固事由結算得返還東茂公司之保固金，於第1 項之金額（指被上訴人欠上訴人之610,000 元債務）經乙方抵償甲方之債務後，所餘之餘款於乙方收到法院核發之轉給命令（即系爭執行命令）後依法支付之等語，又上訴人與東茂公司就育成高中工程及馬公機場工程完成後關於保固期限及如何扣抵或返還保固金等相關事宜，均已在上開2 項工程之工程合約中明文約定，為兩造所不爭執，是系爭同意書第3 項後段所謂「保固事由結算得返還東茂公司之保固金」之前提要件及計算方式，即應以上開2 項工程之工程合約為判斷基準。
（三）被上訴人復主張依上訴人與東茂公司簽訂之馬公機場工程之工程合約第16條後段約定，有關該合約之事項或於保固期間，上訴人應按合約書地址，以雙掛號通知東茂公司後，自上訴人發信日起算，逾5 天而東茂公司仍未履行者，上訴人始得自行或發包修繕之，且得逕自保固金扣抵，因上訴人並未舉證證明伊在歷次保固事由發生後，均有依約對東茂公司發上述通知，故上訴人不得自東茂公司提供之保固金中扣抵修復費用等語；惟上訴人抗辯上開工程合約中並未言明每次發生保固事由時均應通知東茂公司云云。經查：上訴人既與東茂公司約定上訴人得自行或發包修繕之情形，係以上訴人用雙掛號通知東茂公司後，自上訴人發信日起算，逾5 天而東茂公司仍未履行為要件，顯見雙方在簽約時均認為東茂公司有較強之修繕能力，渠能夠以較低廉之成本完成修補；且依照承攬之相關規定，當定作人發現承攬瑕疵後，必先通知承攬人修補，待承攬人不為修補時，定作人始得自行修補請求費用。故上訴人倘未先行通知東茂公司是否修補保固事由之缺失，即不容上訴人逕自決定僱工修補。承此意旨，則在馬公機場工程之保固期間內（自該項工程於91年7 月31日驗收完成之日起至93年7 月31日為止），上訴人理應於歷次保固事由發生後，均要先行通知東茂公司是否要派員修補該項缺失，是上訴人前揭抗辯，並不足採。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人另抗辯伊曾於91年12月30日及92年4 月25日向東茂公司發函要求渠履行保固責任，然東茂公司並未置理云云，業經被上訴人所否認。經查：上訴人抗辯之前揭事實固有提出（92）興工工字第001 號及（92）興工馬字第001 號函在卷可稽，然依上訴人所提出之上證四證物，當初上訴人發函給東茂公司，係因查無此公司而遭退件，上訴人應另行查詢該公司住址，合法催告進行修補，顯見上訴人並未查出東茂公司真正之住址，以便合法催告保固修補。且上訴人並未舉證證明伊已將上開2 件信函以雙掛號方式通知東茂公司，單憑上開2 件信函仍無法判斷上訴人是否已依約履行對東茂公司之通知。再者，依上開2 件信函之內容所示，其上均未載明要求東茂公司修復之缺失事由為何，則難以認定上訴人所稱其於92年6 月以後委請寰亞公司修繕之事項與上開2 件信函有何關聯性，是上開2 件信函不足以為有利於上訴人之認定。至於上訴人抗辯東茂公司於91年5 月間業經銀行列為拒絕往來戶，足認渠已無能力履行保固責任，故伊無庸先行對渠發通知即得自行或發包修繕云云。惟查：縱認上訴人所述東茂公司在經營上發生財務困難乙節屬實，然因上開工程合約中並未載明東茂公司須自行派員修繕保固事由之缺失，則東茂公司之財務狀況不佳並不當然免除上訴人對渠之通知義務。況倘若東茂公司曾將渠向上訴人承包之工程轉包與第三人，則該第三人就承攬工程對於東茂公司亦負有瑕疵修補之義務，東茂公司即得在收到上訴人之通知後，再行要求該第三人履行保固責任，是上訴人此部分抗辯亦非可採。
（五）從而，上訴人並未提出證據證明其曾經合法通知東茂公司進行保固修補，則其在未通知東茂公司保固修補前，所自行委託寰亞公司修補之費用則無法從東茂公司之保固款中扣除。被上訴人依照兩造所簽訂之同意書，請求上訴人給付425,373 元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，因上訴人並未能舉證證明伊在委請寰亞公司執行保固事由之缺失改善前已依約以雙掛號信件通知東茂公司履行保固責任，則伊自不得要求將伊須給付與寰亞公司之修繕費用自東茂公司提供之保固金中扣抵，是上訴人所為抗辯均不足採。從而，被上訴人依系爭同意書之約定請求上訴人給付425,373 元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴並依職權宣告假執行之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 潘進柳
法 官 林望民法 官 張益銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 陳鳳怡