臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第268號上 訴 人 丁○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 唐永洪律師
呂理胡律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國95年11月10日本院中壢簡易庭95年度壢簡字第730號第一審判決提起上訴，於民國96年5 月17日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人之陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠坐落桃園縣○○鎮○○○路○ 段○○○ 巷○○○ 弄○○號房地（下稱系爭房地）係兩造共同向訴外人乙○○購買取得，並各取得所有權應有部分二分之一，則買賣價金由兩造共同支付，乃屬常理。而買受系爭房地之價金係向訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）借得新臺幣（下同）400 萬元以為支付，足徵該筆借款係兩造共同借貸以支付兩造各應負擔之一半的價金，被上訴人自應負擔200 萬元之還款責任。原審未依上訴人之請求傳訊證人乙○○及向新竹商銀函查以證明該400 萬元借款係直接匯付乙○○作為兩造共同購買系爭房地之價金，進而證明被上訴人清償新竹商銀之43萬元係被上訴人償還其個人應償還之部分之事實，逕以上訴人無法證明兩造間就購買資金來源有何分擔之約定而為上訴人敗訴之判決，實有違誤。㈡兩造離婚協議書第3 條載明：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方共同持有之房屋，坐落於桃園縣○○鎮○○里○ 鄰○○○路○ 段○○○ 巷○○○ 弄○○號，委託房屋仲介銷售，以抵新竹商銀之貸款，若有差貸全由甲方承擔。」該條文字已明白約定係「委託房屋仲介銷售」，則「法院拍賣」即不適用，蓋經由法院拍賣者，其拍定之價金無法掌握，且金額較低，非出賣人之所願，然委託仲介銷售之價金可由出賣人依自己意願出售，不致過低，兩者意義及作用完全不同，原審判決竟捨契約文字而為曲解，實屬錯誤。㈢被上訴人既應負擔200 萬元之買賣價金，卻又否認兩造共同向新竹商銀借款400 萬元用以支付上開價金，則被上訴人應舉證證明其支付價金之資金來源，否則足反證被上訴人所應負擔之買賣價金200 萬元係上訴人所代墊，上訴人爰以該200 萬元對被上訴人之債權主張抵銷，並就抵銷後之餘額請求被上訴人償還，原審未予詳查，逕就本訴部分為上訴人敗訴之判決並駁回上訴人之反訴請求，應屬錯誤，依法提起上訴等語，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人應給付上訴人157 萬元，及自民國95年7 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
乙、被上訴人之陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人請求傳訊乙○○、代書甲○○及向新竹商銀函查，以證明兩造係共同貸款，僅係由上訴人出名借款，並由其代墊被上訴人應支付購買系爭房地之一半價金等，核無必要且無實益，蓋此部分之調查至多僅能證明該400 萬元係直接匯付乙○○作為購屋價金，但無法推論出兩造間確有應各分擔二分之一價金之約定。㈡上訴人既主張向新竹商銀貸款之400 萬元係由其個人名義申貸，則依兩造所簽訂之離婚協議書第3 條約定，上訴人已於91年3 月11日同意將系爭房地委託仲介銷售後，價款抵沖新竹商銀之貸款，若有差額全由上訴人承擔；並於同協議書第7 條約定兩造對外所負債務，各自負責清償等語，則上訴人自應就以其自己名義向新竹商銀所借400 萬元負清償責任等語，並聲明：駁回上訴。
丙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張上訴人於85年1 月15日邀同被上訴人為連帶保證人，向新竹商銀申請貸款400 萬元，嗣因上訴人自90年9 月15日起即未按期清償債務，被上訴人乃於93年
4 月28日代上訴人償還43萬元，爰依民法第749 條前段之規定，請求上訴人給付43萬元及法定遲延利息等語（即本訴部分），上訴人則以：兩造係基於共同借貸關係，向新竹商銀借得400 萬元，用以向乙○○購買系爭房地，因貸款時始知借款人必須為有固定收入者，另需有連帶保證人，兩造為能順利貸款，故約定由有固定收入之上訴人出名為借款人，被上訴人為連帶保證人，惟兩造內部實則為共同借貸關係，自應由兩造共同返還借款，各負擔2 分之1之還款責任。嗣因兩造無法清償債務，新竹商銀聲請法院拍賣系爭房地受償後，兩造仍積欠新竹商銀769,403 元，依約兩造即應各清償384,701 元，則被上訴人所償還之43萬元乃其個人應返還之一部，其請求上訴人償還，實屬無據；又系爭貸款均由上訴人繳納，被上訴人迄未將其應負擔之200 萬元返還上訴人，上訴人自得以該200 萬元與被被上訴人所請求給付之43萬元抵銷，另反訴請求被上訴人給付157 萬元等語。
二、本件兩造於85年1 月15日向新竹商銀簽訂借據1 紙，其上載明貸款金額為400 萬元，借款人為上訴人，連帶保證人為被上訴人，及被上訴人於93年4 月28日償還43萬元予新竹商銀等事實，業據被上訴人提出與其所述相符之借據影本、新竹商銀代償證明書、解除保證責任證明書、送款單存根影本等為證，復為上訴人所不爭執，堪信為實在。
三、本院之判斷：本件爭執之點在於兩造間是否有「應共同償還系爭借款，且各負擔二分之一之還款責任」之約定？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。依兩造不爭執真正之借據既已載明系爭借款之借款人為上訴人，被上訴人為連帶保證人，上訴人主張兩造間約定「應共同返還借款，並各負擔二分之一之還款責任」之事實，為被上訴人否認，自應由上訴人就該有利於己之事實負舉證責任。
㈡上訴人提出土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀等
文書，雖為真正，但上開文書至多僅能證明兩造曾共同向訴外人乙○○買受系爭房地而已，尚難據以證明兩造間就購屋資金來源有何分擔之約定。又兩造購買系爭房屋時為夫妻關係，上訴人於本院審理時陳稱略以：我的錢繳房屋貸款，被上訴人負責家庭開支等語（見本院卷第102 頁），足認於兩造於婚姻關係存續期間，就家庭生活費用之負擔有上開分擔之約定。準此，應認系爭貸款因係兩造家庭生活費用之一部，而經兩造約定由上訴人負擔，而被上訴人則負擔其餘之家庭生活費用，是上訴人主張兩造約定應各負擔二分之一之償還責任乙節，即難遽採。至被上訴人取得系爭房地所有權應有部分二分之一，應係被上訴人亦負擔包括系爭貸款在內之家庭生活費用之一部即除系爭貸款外之其他開支，則以系爭貸款所購得之系爭房地如全歸上訴人所有，對被上訴人而言，即不公平，況且，被上訴人亦擔任系爭貸款之連帶保證人，將來亦可能遭請求履行返還系爭貸款之責任，是兩造在購買系爭房地時，即約定各取得系爭房地所有權應有部分二分之一，以求得公平，是尚難以被上訴人曾共同為買受人並取得所有權應有部分二分之一，遽認兩造有共同返還系爭貸款之約定。況且，若兩造間曾有共同分擔系爭貸款返還責任之約定，則上訴人何以多年來均未要求被上訴人償還其所應分擔部分之價金？至依兩造所簽訂離婚協議書第3 條之約定，兩造同意將系爭房地委託銷售所得金錢用以償還系爭貸款，應係因兩造間已離婚，上開家庭費用分擔之約定已不能履行，亦即上訴人仍須負擔償還系爭貸款之責，被上訴人卻不必繼續負擔其他家庭生活費用，但仍擁有系爭房地所有權應有部分二分之一，有失公平之故，此觀諸該條末段約定：若有差貸即不足清償部分全由上訴人負擔等語益明。此外，上訴人又未能提出其他證據供本院斟酌，是上訴人之上開主張，不能採信。
四、按民法第749 條前段規定：保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。被上訴人為上訴人之連帶保證人，其既為上訴人向債權人新竹商銀代償43萬元，則在該代償之43萬元範圍內，自得承受新竹商銀對於上訴人之債權。又上訴人既不能證明兩造間有分擔償還系爭貸款之約定，則上訴人主張上開43萬元係被上訴人償還其本身應分擔之部分乙節，即不可採。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 第2 項、第233 條第
1 項前段、第203 條分別定有明文。是被上訴人主張其已在43萬元之限度內承受新竹商銀對於上訴人之債權並請求上訴人償還43萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95 年6月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據。
五、又上訴人既不能證明被上訴人應分擔償還系爭貸款金額之二分之一之責任，則縱系爭貸款400 萬元除由被上訴人於93年4 月28日所償還之43萬元外，均已由上訴人全數清償，上訴人請求被上訴人償還其中之200 萬元，亦屬無據。
從而上訴人反訴請求被上訴人償還157 萬元及自95年7 月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均屬無據，不能准許。是則，原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決並依職權宣告假執行，就反訴部分為上訴人敗訴之判決，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 潘進柳
法 官 陳清怡法 官 林望民上列正本證明與原本無異如不服本判決，須以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，始得逕向最高法院提起上訴。如提起上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並同時表明上訴理由，如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具之（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 曾建中附記：
一、民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第 1 項但書及第 2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第1 項、第2 項規定委任訴訟代理人，或雖依第2項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466 條之2 為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
二、民事訴訟法第466條之2上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
上訴人依前項規定聲請者，第二審法院應將訴訟卷宗送交第三審法院。