臺灣桃園地方法院民事判決上 訴 人 有口皆杯股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳隆天律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國94年12月6日本院中壢簡易庭94年度壢簡字第661號第一審判決提起上訴，本院於民國95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。經查：被上訴人於原審時本係依民法第226 條、第256 條之規定解除兩造間之加盟契約，並依民法第259 條之規定請求上訴人返還其於訂約時所交付之款項。
至本院行準備程序時復追加其請求權基礎為民法第179條、第249條第3款、及兩造加盟契約第6條第3款之規定，而請求上訴人返還系爭款項。經核，被上訴人所為固係屬訴之追加，然其追加之內容所據以請求法院判決之基礎事實與原訴訟標的係屬同一，所利用之證據資料亦具有同一性，參諸前揭法條之規定，其訴之追加應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張：伊於民國93年5月1日，與上訴人簽訂加盟合約書，加盟上訴人公司以「有口皆杯」為服務商標，販售飲料等相關產品，加盟期限至96年4 月30日，伊並依約交付加盟金新臺幣（下同）100,000 元、履約保證金100,000元、原物料抵押款50,000元及承租營業點押金56,000元，於
93 年10 月11日，上訴人公司派稽查員馮瑞芬喬裝顧客前來，因伊僱用之工讀生曾美倫一時疏忽，誤以10元之飲料杯子盛裝45元之飲料出售，經馮瑞芬開立舉發單，詎上訴人隨即以此為由終止兩造間合約，並口頭通知伊自94年10月15日起不准繼續營業，且沒收伊所交付之前揭全部款項，伊雖於93年10月15日因恐繼續執意營業會被認為侵占設備而配合點交，然被上訴人販售之飲料內容種類眾多，曾美倫係因一時疏忽才誤用飲料杯，此舉並不會造成上訴人公司商譽之重大傷害，是上訴人執此為由終止兩造間之加盟契約，有違誠信，屬權利濫用，於法無據。因本件爭執發生後，上訴人已將該店收回，拒絕伊繼續經營，爰依民法第226 條、第256 條之規定，以本件起訴狀繕本之送達為解除兩造間加盟契約之意思表示，併依民法第259 條第2 款、或第249 條第3 款、或第179 條、或兩造間加盟合約第6 條之規定，求為判命上訴人返還伊前揭交付之款項共計306,000 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人給付156,000 元及自93年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被上訴人就其敗訴部分並未上訴，對於上訴人之上訴則於本院聲明：請求駁回上訴。
二、上訴人抗辯：㈠兩造間之加盟契約關係，係繼續性之債之關係，除兩造有契
約之合意外，尤賴雙方信任關係為基礎，本件被上訴人確有以低價杯裝高價飲料之行為，而兩造間利潤分配，是以每月營業額為計算基準，為掌握加盟商每月營業額，只能藉由杯子計算，故被上訴人此舉足以影響營收計算，已嚴重動搖彼此間信任基礎，上訴人才依據加盟合約書第9 條第15款、第10條第6 款之規定，終止本件合約，如限制上訴人不得終止契約，顯與兩造之真意有違。曾美倫明知45元大杯熱巧克力並非當時10元的特價品，仍故意以10元透明杯盛裝，其行為顯非一時疏忽而用錯杯子，被上訴人明知上情，仍故意在當日結帳日報表上虛偽記載以10元杯子計算，足見被上訴人自始即故意隱瞞上訴人連續以高價低報之方式，長期賺取差額之不法利益，顯非單一過失違約之行為。又約定契約終止權之行使，其發生效力與否，端視有無約定終止事由之存在，無關乎有無履約保證金以為擔保，亦不因違約行為次數多寡而受影響，若有終止契約之事由，終止權人是否決定終止，端視終止權人裁量違約情節及主觀上有無繼續維持契約效力之意思決定，原審判決率予認定被上訴人違反約定之行為尚非情節重大，上訴人終止契約不生效力之法律見解顯有不當。因被上訴人之行為已嚴重破壞兩造間之信賴關係，上訴人於93年10月13日依約終止兩造間之系爭加盟合約，洵屬有據。
㈡兩造間之加盟合約第6 條已明定契約終止後，被上訴人得向
上訴人請求返還款項之項目及範圍，被上訴人自應受其拘束。本件被上訴人經開立舉發單，依兩造合約第6 條第9 款之約定，履約保證金35萬元（被上訴人前已支付10萬元，另25萬元則以不動產設定抵押為擔保，故上訴人尚得向被上訴人請求25萬元）不予退還，是上訴人訴請返還履約保證金5 萬元自無理由。又上開契約條款已為被上訴人於訂約前盱衡自己履約之意願、經濟能力、其於自己違約時對上訴人所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定該等違約損害賠償金額，原審漏未斟酌被上訴人上開違約情節嚴重破壞兩造間之信賴關係，上訴人所受之損害已高達2,145,864 元，並誤認本件僅係單一違約情事，而逕行酌減履約保證金，尚有未洽。上訴人爰將上開其對被上訴人可請求之履約保證金債權與被上訴人請求之原物料抵押款5萬 元、承租營業點押租金56,000元債權相互抵銷。故被上訴人請求上訴人返還156,000 元及自93年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即非正當。
㈢並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於93年5 月1 日與上訴人簽訂加盟合約書，加盟上
訴人公司以「有口皆杯」為服務商標，販售飲料等相關產品，加盟期限至96年4 月30日，其並依約交付加盟金100,000元、履約保證金100,000 元、原物料抵押款50,000 元 及承租營業點押金56,000元。
㈡被上訴人經營之有口皆杯台中世貿店於93年10月11日遭上訴
人之稽查人員馮瑞芬開單舉發以10元之飲料杯盛裝45元之飲料出售。
㈢上訴人之朱茂平協理於93年10月13日口頭告知被上訴人終止
契約，並要求被上訴人自93年10月15日起不准繼續營業，被上訴人於93年10月15日配合點交，嗣後即未再經營。
四、本院判斷：上訴人主張被上訴人所僱用之工讀生曾美倫於93年10月11日，以10元之飲料杯盛裝45元之飲料出售，違反兩造間之契約，被上訴人自始即係故意隱瞞上訴人連續以高價低報之方式，長期賺取差額之不法利益，因而終止兩造間之加盟合約，被上訴人則否認上情並主張上訴人終止契約不合法，則本件之爭點厥為：被上訴人之工讀生曾美倫是否於93年10月11日係故意以10元之低價杯盛裝45元之高價飲料出售，使被上訴人得短報營業額賺取其間差價？兩造間之系爭加盟合約是否已終止？如已終止，被上訴人可否請求返還其於締約時所給付之金額？其得請求返還之金額為何？㈠被上訴人所僱用之工讀生曾美倫雖於93年10月11日以10元之
飲料杯盛裝45元之飲料，惟尚無積極證據足證其係「故意」以低價杯裝高價飲料欲使被上訴人賺取其間差額⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人係「故意」以低價杯裝高價飲料欲賺取其間差額，並以此為由主張終止契約，但為被上訴人所否認，則上訴人就上開事實，自應負證明之責。
⒉上訴人之稽核員馮瑞芬於原審94年10月19日審理時固證稱
：「當天去稽核的時候，店裡面只有我和曾美倫，我記得我是向他買了2 杯45元的飲料，我問他是不是90元，他還說是，我看到2 個杯子，印象中都是10的杯子，我就回車上，拿出稽核單，再回店裡面跟他說是稽核人員，並且有跟他說，你這樣有偷杯的行為，必要開稽核單，他跟我說他只是工讀生，這些都是正職人員教他的，我有跟他說，這個單子我會交給店長，他就在上面簽名」云云，惟於原審同一期日當庭與其對質之證人曾美倫則證稱：「他（指馮瑞芬）買了2 杯飲料，我只有其中1 個杯子是用10元的，另外一杯是用相同價錢的杯子，因為我當時在段考，專心在課業上，一時分心才這樣做，我沒有跟他說是正職人員教我的」等語（以上2 人證詞均見原審卷第31頁至第32頁）。迨至本院於95年4 月11日準備程序時再訊問證人曾美倫、馮瑞芬，證人曾美倫的證詞仍與其前次所證述一致並補充證稱：「馮瑞芬當時買2 杯，1 杯是45元的熱巧克力，另外1 杯是皇家奶茶是25元，當時皇家奶茶我是用正確的杯子，另外1 杯熱巧克力我是不小心拿錯用成10元杯子。」、「她是分開叫的，她先叫奶茶，第二次才叫熱巧克力」、「她在叫第二杯時，我第一杯還未做好，她又叫了第二杯，我就隨手一拿趕快作」、「第一杯是作奶茶，第二杯是熱巧克力」等語。而反觀證人馮瑞芬則改稱：「我當時買2 杯，1 杯是熱巧克力45元，另1 杯很像是奶茶（記不清楚）金額應為25元，熱巧克力他們是用10元杯子裝，但另外1 杯，我不記得他有無用錯杯子」云云，核與其原審時證稱：「我是向他買了2 杯45元的飲料，我問他是不是90元，他還說是，我看到2 個杯子，印象中都是10元的杯子」云云，明顯齟齬。況證人馮瑞芬為上訴人公司員工，其職司上訴人所屬各加盟店有無違約之稽核工作，非但稽核績效之高低與其至為攸關，且其稽核之對象眾多，則馮瑞芬雖證稱曾美倫當時有告訴他「這些都是正職人員教他的」云云，是否可能記憶錯誤？其證詞是否可採？均顯值懷疑。
⒊證人馮瑞芬、曾美倫於本院訊問時均一致證稱上訴人並無
提供45元之飲料杯，至若客人點45元之熱飲應用何種杯子盛裝，證人馮瑞芬證稱：「我們公司沒有45元杯子，透明的杯子至多為25元，超過25元的話，是用25元杯，熱飲的話應該是用紙杯，但紙杯沒有分價格。」等語；證人曾美倫則證稱：「我熱飲也有用透明的杯子來裝，因為熱飲也有分大小杯，紙杯是小杯的，算25元，大杯我就用透明杯子來裝，算45元。」等語，是依其2 人證詞可知，因上訴人並未提供45元的杯子，若遇客人欲買馮瑞芬所點的大杯熱巧克力，則應以何杯子盛裝，上訴人公司並未定有一定規則可循，且不論以何種杯子盛裝，均會與實際售價有差額。再參諸經本院勘驗上訴人所提出之該公司飲料杯，不論10元、15元、25元杯子杯身均為透明，大小、外型均完全相同，其上有上訴人公司標誌，差別僅在15元、25元杯子上之公司標誌底色為淺橘色，並分別有淺橘色之15元、25元字樣印於其上，10元杯子上之公司標誌底色則同為暖色系之淺黃色，並有淺黃色之10元字樣印於其上，惟因杯身均為透明，故交疊時其上10元、15元、25元字樣實不容易看清辨別，此有上訴人所提出之10元、15元、25元杯子各2 個在案足憑。再佐以，被上訴人陳稱其店亦承接前手作法常會以某種飲料作為當日特價促銷之商品，益證被上訴人之店內飲料須以何種杯子盛裝常會有變化；而斟諸證人馮瑞芬係於曾美倫第1 杯做到一半時才又叫第2 杯（且所點為客人較少點之熱巧克力），則曾美倫於第1 杯飲料做到一半之際遽然被打斷，其匆促回置放杯子處欲拿杯子做第2 杯飲料時，因一時恍神誤認而不小心拿錯杯子，衡情非無可能，上訴人遽以上開情事逕自認定被上訴人有偷杯之違約情事，顯乏積極證據證明。
⒋上訴人復主張被上訴人於93年10月11日之日報表上就馮瑞
芬所點之45元飲料仍以10元計算，足證其顯「故意隱瞞上訴人高價低報、賺取差額」云云。惟經查，依上訴人所提出之93年10月11日日報表，其上僅記載「應匯金額2275元」、「AO杯10元38個」、「AO杯15元73個」、「AO杯25元31個」、另記載「25元損杯2 個」，是依上開用杯情形計算，當日營業額應至少為2,200 元，而斟諸上開日報表上記載當日應匯金額為2,275 元，該金額與2,200 元尚有75元之差距，足見被上訴人遇有杯價與飲料實際售價不符時，仍會將差價記載入「應匯金額」中，苟其有意偷杯，當逕使「用杯情形」與「應匯金額」平衡相符即可，何須據實將多出之差額亦列入「應匯金額」？故依上開日報表之記載，顯無法認定被上訴人「就馮瑞芬所點之45元飲料係以10元記載計算」之情；況證人馮瑞芬點飲料之目的在開立舉發單，其舉發時有無付款、而被上訴人係於隔日才知被開舉發單之情，其於日報表結算之際，是否已知上情，均有疑問，故上訴人此部分之主張，自無足採。
⒌上訴人另主張自被上訴人承接該世貿店後，該店營業金額
有逐漸下滑之情事云云。惟查，影響飲料店營業額之因素甚多，包括該營業地點附近同業競爭者之增加、氣候變化、銷售人員服務態度、促銷手法是否得當等，均會影響營業狀況，而證人曾美倫已證稱：上訴人營業點附近的下一條街新開很多飲料店等語（見本院卷第57頁）；再衡諸常情，苟被上訴人係以低價杯盛裝高價飲料之方式虛報營業額，則其日報表上理應反映出25元杯之用量減少，10元杯之用量增加，惟總出售杯數大致不變之情形。惟依上訴人所提供被上訴人經營之世貿店日報表的記載，該店自93年
8 月底後，所用杯量不分價格均係整體減少，致使總體營業額減少，此日報表反應之情形核與證人曾美倫證稱該營業地點附近同業競爭者增加之情形，尚屬相符，故自尚難僅以該店營業額日益減少之情形，遽認被上訴人有上訴人所指之違規情事。
⒍綜上，上訴人並未能舉證證明被上訴人有其所指之違約情事，上訴人片面終止契約自非合法。
㈡兩造間之加盟合約已於93年10月15日因兩造合意終止
兩造均不爭執，因上訴人之朱茂平協理於93年10月13日口頭告知被上訴人終止契約，要求被上訴人自93年10月15日起不准繼續營業，被上訴人亦於93年10月15日同意配合點交店內設備，自93年10月15日起即未再營業，亦並未再爭執契約仍存續，是依上情解釋當事人之真意，堪認兩造間之加盟合約應已於93年10月15日合意終止。
㈢被上訴人於終止合約後得請求返還之款項⒈原物料抵押款50,000元部分：
依兩造合約第6 條第6 款之規定，此原物料抵押款在契約解除後待資材清點完畢無誤後於次月10日退還。被上訴人主張兩造間已依該約定清點完畢等情，為上訴人所不爭執，並有盤點表在卷足憑。是被上訴人此部分請求，自屬有據。
⒉承租營業點押租金56,000元部分：
本件被上訴人營業地點係由上訴人指定，並由上訴人與房東訂立租賃契約，而由被上訴人在訂約時給付營業點押金，再由上訴人給付房東之事實，為兩造所不爭執。依系爭合約第6 條第8 款之規定：加盟店於加盟合約期限屆滿後未予續約者、承租之營業處所於出租人將押金歸還有口皆杯公司（甲方）無誤後，甲方得將押金及履約保證金退還乙方（即被上訴人）。本件係因上訴人先片面終止系爭合約，致被上訴人不得不同意配合停止營業，縱該營業點押金嗣後被房東沒收，因此係可歸責於上訴人，依上開條款約定之精神，上訴人仍有返還此營業點押金56,000元之義務。
⒊履約保證金100,000 元部分：
依系爭合約第6 條第3 款之約定：履約保證金於加盟契約期間內協議解約者，自契約終止之次月至契約終止期滿月數按等比例逐月攤還。不足一個月以一個月計算。如加盟期間內違規而中途解約者，乙方需賠償甲方之損失。按解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言，於一時的契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續性的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。又按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他人按一定之標準支付價金之契約。本件加盟合約，乃約定在加盟期間內，被上訴人對外以上訴人商標及服務營業，上訴人則持續提供營運所需之原物料、技術、方法指導及諮詢，性質自屬繼續性供給契約。故系爭合約第6 條第3 款之所謂「解約」，核其真意應為「終止」。系爭合約既已據兩造於93年10月15日合意終止，且上訴人未能舉證證明被上訴人有何違約情事，俱如前述，上訴人自不得依兩造加盟合約第6 條第9 款之約定主張全部履約保證金不予退還，故其主張對於被上訴人尚有25萬元之履約保證金債權，自屬無據，而被上訴人依系爭合約第
6 條第3 款之約定請求上訴人自契約終止日之次月至契約期滿月數按等比例逐月攤還履約保證金，洵屬有據。則自93年10月15日之次月即自93年11月起算，至契約期滿月數即96年4 月共30個月，上訴人按月應攤還3,333 元（100,000/ 30=3,333 ，元以下四捨五入）。則迄至本件言詞辯論終結時就目前已到期之部分為63,327元（自93年11 月至95年5 月共計19個月，3,333 ×19=63,327） 。故上訴人迄本件言詞辯論終結時，應返還之履約保證金為63,
327 元。⒋綜上，上訴人應返還被上訴人之原物料抵押款、承租營業
點押金、履約保證金合計為169,327 元。上訴人主張欲以其對被上訴人可請求之履約保證金債權與被上訴人請求之原物料抵押款5 萬元、承租營業點押租金56,000元債權相互抵銷云云，自屬無據。
五、從而，被上訴人依兩造間加盟合約第6 條之約定，請求上訴人返還169,327 元為有理由，原審判決上訴人應給付被上訴人156,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年12月22日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並依職權宣告假執行，就上開其判決被上訴人勝訴之部分而言，其理由雖有所不同，惟結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。至原審駁回被上訴人其餘請求部分，因被上訴人就其敗訴部分並未上訴，該部分判決即已確定，併此敘明。
六、本件事實已臻明確，本院前所整理之其餘爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，附此敘明。又本件被上訴人依兩造間加盟合約第6 條之約定，請求上訴人給付前開款項既已准許，其雖另以選擇合併方式主張其餘請求權，惟本院既已擇前開請求權基礎判決被上訴人勝訴，其他訴訟標的即毋庸裁判，亦併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 陳婉玉法 官 林曉芳上列正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
書記官 葉菽芬