臺灣桃園地方法院民事裁定 95年度聲字第302號聲 請 人 星運機械工程有限公司法定代理人 乙○○相 對 人 宇順有限公司
號2樓法定代理人 甲○○上列當事人間聲請返還提存物事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因請求給付承攬報酬事件，前遵本院91年度全金字第2940號民事裁定，提存新台幣（下同）790,000 元供擔保，聲請對相對人之財產為假扣押在案，惟因相對人提供反擔保，聲請撤銷該假扣押執行程序而告終結。茲因本案訴訟業經台灣板橋地方法院91年度訴字第1646號、台灣高等法院92年度上字第677 號，判決聲請人一部勝訴、一部敗訴確定在案。而聲請人亦於訴訟終結後以存證信函定20日以內之期間催告相對人行使權利而未行使，為此聲請裁定准予發還提存物等語，並提出本院91年度全金字第2940號民事裁定、91年度存字第1479號提存書、91年度執全字第1490號執行命令及執行通知函、台灣板橋地方法院91年度訴字第1646號民事判決、臺灣高等法院92年度上字第677 號民事判決、存證信函暨其回執、民事判決確定證明書等影本各1 件為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106 條準用第104 條之規定，須符合：（１）應供擔保之原因消滅者。（２）供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。（３）訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。
故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第
106 條準用修正前同法第104 條第1 項第2 款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與修正前之民事訴訟法第104 條第1項第2 款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。（最高法院86年度臺抗字第53號裁定、85年度臺抗字第645 號裁定、87年度臺抗字第454 號裁定參照）。
又假扣押之債務人如反供擔保撤銷假扣押，其假扣押之標的物雖已經撤銷查封登記，惟其反擔保之目的既係在擔保將來債權人可能受到之損害，且債權人此際仍請求假扣押，則於債權人撤回假扣押之執行程序前，即難認該假扣押之執行程序已經終結。
三、經查：
（一）聲請人與相對人間因請求給付承攬報酬事件，聲請本院以91年度全金字第2940號民事裁定，准其供擔保後得對相對人之財產為假扣押，並以本院91年度執全字第1490號對相對人之財產實施假扣押，此業經本院依職權調閱上開保全程序執行卷宗查證屬實。而聲請人對相對人提起之本案訴訟，係請求相對人給付2,468,170 元及遲延利息，經臺灣高等法院以92年度上字第677 號民事判決判命相對人應給付聲請人1,395,706 元及自91年3 月3 日起至清償日止，按年息百5%計算之利息，並經確定等情，亦經本院依職權調閱該民事卷宗查證屬實，且有民事判決之影本2 件在卷可佐。足見聲請人上開假扣押所保全之請求，並未獲得全部勝訴之判決，故相對人仍可能受有損害，本件尚難認其應供擔保原因消滅，合先敘明。
（二）又聲請人雖於95年1 月20日以台北金南郵局第2476號存證信函催告相對人行使權利而未行使，然本件係聲請人業對相對人所有之財產實施假扣押後，經相對人提供反擔保而撤銷假扣押，該執行程序終結之原因乃因有反擔保之存在，並非債權人撤回執行，業據本院調取上開卷宗查閱屬實，即非與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款前段所定之「訴訟終結」情形相當。再按於聲請人撤回假扣押執行程序前，該假扣押程序之受擔保利益人即相對人因該假扣押執行程序可能受之損害，既尚未確定，自難強求其須行使權利，故聲請人仍應於撤回假扣押執行程序後，再次定期催告相對人行使權利，始為適法。本件聲請人迄未撤回假扣押執行程序，經本院調閱前開保全執行程序卷宗查閱無訛，揆諸前揭說明，顯與民事訴訟法第106 條準用第104 條第1 項第3 款前段，於訴訟終結後定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，從而本件聲請自不能准許。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
民事第三庭 法 官 張益銘上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
書記官 陳純姃