臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第109號原 告 丙○○被 告 甲○○原名吳子凡訴訟代理人 陳欣佑律師被 告 己○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）1,414,3000元，及自民
事準備書㈠狀繕本送達被告之翌日即民國95年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告甲○○（原名吳子凡，於94年6 月28日更名）、己○○
於94年4 月間，向原告誆稱可將由訴外人丁○○所設立、位於桃園縣桃園市○○路○○號1 樓與2 樓「祥順美語補習班」（下稱系爭補習班）之經營權及生財器具（不含建物）讓渡，原告因見該補習班有合法立案證書，且被告甲○○、己○○一再保證關於補習班設立人（即負責人）之變更等手續絕無問題，原告遂於94年4 月27日與被告甲○○簽立讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），原告並交付75萬元價金，由被告甲○○收受。然被告僅交付系爭補習班之立案證書及印章，不足以辦理變更設立人手續；此外，被告未使原設立人丁○○配合原告辦理設立人變更手續，經原告多次催促，仍置之不理。嗣於同年8 月間，原告由國稅局函文得知，系爭補習班已由原設立人丁○○辦理歇業，原告為此於94年9 月22日寄出存證信函催告甲○○及丁○○於函到5 日內出面洽商解決，惟丁○○函覆稱：系爭讓渡契約存於兩造間，與伊無關，其撤銷立案為權利之行使等語；被告甲○○則稱：係因原告未於1 週內辦理所致等語，作為搪塞之理由。
㈡系爭讓渡契約自始給付不能，應屬無效：
1.依89年2 月11日公布之「桃園縣短期補習班設立及管理規則」第15條規定：「補習班設立人得辦理變更，前項設立人只有1 人或2 人時，不得同時辦理設立人增加或退出，且6 個月內以辦理1 次為限。」。查原告與被告簽立系爭讓渡契約之目的，即在取得合法立案補習班之經營權，並將補習班之設立人變更為原告。惟系爭補習班原設立人僅有丁○○1 人，依前揭規定，不得同時辦理增加原告為設立人及原設立人丁○○退出之事宜，亦即無法直接變更原告為設立人，僅得依增加設立人之方式為之。然原告本意在直接變更為設立人，實無與他人共同為設立人之意思，徒增法律關係之複雜。按此，原告既無法直接辦理變更為設立人，系爭讓渡契約即屬自始給付不能，應為無效契約。則被告無法律上原因受領75萬元，自應依民法第179 條不當得利規定返還予原告。
2.此外，原告因信賴契約有效而支出房租3 萬元、電費4,200元、教師薪資75,100元，又因誤信已取得合法立案補習班之經營權，其後即以系爭補習班之名義加盟「空中美語文教事業」及「大紙張作文班」，加盟金分別18萬元、6 萬元，並製作招牌看板，看板費用為42,000元，另拆除違建教室及粉刷費用25,000元，以及被告未經原告同意，擅自向長頸鹿文化事業有限公司（下稱長頸鹿公司）解除兒童美語合作契約（下稱長頸鹿美語合約），領走保證金48,000元；又原告因系爭補習班被撤銷立案後，成為無照營業，心裡飽受煎熬，不能對外招生，血本無歸，精神上受有相當之痛苦，應得請求精神慰撫金20萬元，以資慰藉。以上費用及慰撫金計664,
300 元，均為原告誤信契約為有效所受之損害，是原告亦得依民法第247 條第1 項規定，請求被告負連帶賠償責任。
㈢原告係受被告詐欺而為簽訂系爭讓渡契約之意思表示，爰依法撤銷之：
1.按民法第92條第1 項規定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」。查被告2 人係合夥關係，其等向訴外人丁○○受讓系爭補習班之經營權，惟不知何故，未在經營期間辦理設立人變更手續。訴外人丁○○將系爭補習班辦理歇業撤銷立案後，原告要求被告甲○○退還價金及支出費用，卻遭拒絕，原告為此申請調解委員會進行調解，詎於雙方調解時，被告己○○竟稱丁○○將系爭補習班歇業撤銷立案，都是因為原告去找丁○○辦理變更手續所致，足見被告根本無意或無法取得訴外人丁○○同意配合辦理變更設立人手續，卻向原告謊稱可以辦理變更設立人手續，使原告陷於錯誤而與被告簽立系爭讓渡契約，為此，原告自得依民法第92條第1 項規定，撤銷與被告甲○○間讓渡契約之意思表示。
2.原告以民事準備書㈠狀繕本之送達作為撤銷系爭讓渡契約意思表示之通知。按此，被告受領75萬元價金之法律上原因嗣後已不存在，原告得依民法第179 條規定，請求被告返還。
另按，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184 條第1 項、第185 條分別定有明文。被告2 人既有前開共同欺騙原告之行為，致原告受有損害，則被告就原告所支出房租等費用及慰撫金，合計664,300 元，即應負連帶損害賠償責任。
㈣系爭讓渡契約因可歸責於被告之事由致嗣後給付不能，原告得請求損害賠償，並主張解約後，請求回復原狀：
1.縱認系爭讓渡契約非自始給付不能無效，或非因詐欺而不得撤銷，惟系爭讓渡契約第2 條約定：「甲方（即被告甲○○）交付立案證書、稅籍統編、大小章給乙方（即原告），乙方應於1 週內辦理負責人變更，所需費用由乙方負責。」，可知契約本旨係在原告取得合法立案補習班之經營權，並變更負責人為原告，是以被告即負有為原告辦理補習班負責人變更之契約上責任；申言之，被告雖非補習班原設立人，然其依約應使原設立人丁○○配合原告辦理設立人變更相關事宜。
2.復依上揭補習班設立及管理規則第16條規定：「補習班經核准立案後，如有左列變動事項，應檢具有關文件，報請縣政府核准立案。設立人之變動：㈠變更申請書。㈡會議紀錄。㈢更換設立人切結書。㈣班舍使用權證明書（如係租賃，租期須在兩年以上）。㈤變更後設立人名冊。㈥法院公證書（設立人2 人以上）。㈦新增設立人學經歷、身份證明文件影本（正本驗後發還）及戶籍謄本、印鑑證明正本」，可知變更設立人之申請，需檢具上述㈠至㈦有關文件，報請桃園縣政府核准。惟查，被告僅交付立案證書、稅籍統編、大小章予原告，欠缺會議紀錄、變更申請書、更換設立人切結書，且原告要求丁○○出面辦理變更手續之公證，卻遭丁○○拒絕，顯見被告確有債務不履行之情事。再者，如本院認非構成契約上責任，惟依誠實信用原則，被告亦應負有為原告變更補習班設立人之「附隨義務」，故被告仍應負債務不履行之損害賠償責任。
㈤被告就系爭讓渡契約有給付遲延情形，原告依法主張解約，請求被告回復原狀及給付原告已支出之必要或有益費用：
1.民法第255 條規定：「依契約之性質或當事人之約定，非於一定時期為給付不能達其契約目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約」。查系爭讓渡契約第2 條約明應於1 週內辦理負責人變更，然因被告及訴外人丁○○未配合致未能於1 週內辦理之，依前述民法第255 條規定，原告得解除系爭讓渡契約，並以民事準備書㈠狀作為解除契約意思表示之通知。
2.縱認不符合民法第255 條之要件，惟系爭讓渡契約第2 條約定應於1 週內辦理設立人變更，被告及訴外人丁○○未於上述期限配合辦理變更手續，已屬遲延給付，原告於94年9 月22日寄出存證信函催告被告甲○○及訴外人丁○○於函到5日內出面洽商解決，惟未獲置理，是原告得依民法第254 條規定解除系爭契約，並以民事準備書㈠狀為解除系爭讓渡契約意思表示之通知。
3.民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、同法第259 條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」。又「可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」。同法第226 條第1 項、第227 條亦有明文。系爭讓渡契約因被告遲延給付，業經原告解除契約，則被告即應依前開規定返還契約價金75萬元及賠償相關費用與慰撫金664,300元。
㈥對被告抗辯之陳述：
1.原告簽立系爭讓渡契約之本旨，在取得合法立案補習班之經營權，且需變更原告為設立人，惟如前述，補習班設立人之變更手續，非如被告所言僅需立案證書、稅籍統編、大小印章而已，另需要丁○○配合辦理公證手續始得為之，足見被告辯稱：有將全部資料都交給原告，並告訴原告，補習班的負責人不能直接變更，事後不知道為何原告無法辦理負責人變更手續等語，係事後卸責之詞，不足採信。原告係於簽約後欲向桃園縣政府教育課辦理設立人變更手續時始知上揭規定，在不得已之情形下，始退而求其次，欲以上揭補習班設立及管理規則第16條規定之方式辦理變更設立人手續。然原告欲聯絡被告去找丁○○洽談相關配合事宜，卻一直聯絡不上被告，只能等待被告回電，等到後來卻發現丁○○去撤銷補習班之立案。
2.按「補習及進修教育法」第24條第1 項規定：「未依法申請核准立案，而以補習班或類似補習班名義擅自招生者，由直轄市、縣（市）主管教育行政機關命其立即停辦，並公告之；其所使用之器材、設備得沒入；其負責人處新台幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰；經處罰鍰後仍不遵令停辦者，得按日連續處罰。」，可證補習班須經合法立案後，始得對外招生，故原告在丁○○撤銷立案後，為使系爭補習班得以合法經營，不得不重新申請立案，惟此與系爭讓渡契約無效、債務不履行、解除契約等問題，並無關聯。
3.按「桃園縣短期補習班設班基金數額對照表」，語文類設班基金數額為50萬元；復按「桃園縣短期補習班設立及管理規則」第5 條第3 項規定：「前項第10款之設班基金應以補習班名義專戶存儲金融機構，作為日後改善教學及設備之用，非經縣政府核准，不得動用，核准動用後，應予補足。」，可知設班基金無法任意動用，被告訴訟代理人竟稱設班基金只要存入1 天，隔天提出即無違規問題等語，顯然無視上揭規定存在。
三、證據：提出系爭讓渡契約書、丁○○所寄大園郵局第250 號存證信函、桃園縣政府短期補習班立案證書、補習班6 月份支出明細表、租約明細節本、財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局94年8 月29日函文、原告所寄存證信函、大紙張作文合約書、桃園縣短期補習班設立及管理規則、桃園縣短期補習班設班基金數額對照表各1 份，及薪資紀錄表7 紙、兒童美語合作契約書2 份、收據5 紙等影本為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠訴外人丁○○前將系爭補習班讓渡給被告，被告已經營2 年
後才讓渡與原告，且於94年4 月27日讓渡後，被告還協助原告經營2 個月才退出，事後丁○○自行辦理撤銷該補習班之立案，被告並不知情，亦無從歸責於被告。
㈡被告於兩造簽約前，即曾告知訴外人丁○○，表示欲將系爭
補習班經營權讓渡他人，丁○○確實知情且同意被告將補習班頂讓出去，僅尚不知孰人為受讓人。被告大約於94年5 月底，尚在系爭補習班協助經營時，另曾與訴外人丁○○以電話洽談補習班設立人變更之相關事宜，訴外人丁○○同意出具代理書供兩造去辦理公證，至代理書內容則需再另行詳談，被告己○○亦已通知原告，嗣後係因雙方一直無法約定時間，始不了了之。被告在系爭補習班協助經營至94年6 月間，原告實不可能找不到被告商談。況查，原告另於桃園縣桃園市○○路○○○ 號2 樓經營未經合法設立之補習班，足證原告於簽訂系爭讓渡契約前，即知補習班之經營，實與補習班之立案證照並無關係，是原告以其事後無法辦理設立人變更而主張系爭讓渡契約無效、解約、請求損害賠償等語，均屬無據。
㈢依據被告與長頸鹿公司簽訂之長頸鹿美語合約，若辦理補習
班設立人變更須再支付10萬元，因原告不願意負擔，且謂其不願意繼續使用該教材，被告始撤銷該加盟契約。而兩造就該加盟契約之保證金並無約定由原告取得，是於被告撤銷該契約後，自當由原繳納該筆款項之被告領回。
㈣若法院認為原告主張解約、回復原狀為可採，則原告應同時
將系爭補習班返還與被告，惟查，被告讓渡系爭補習班予原告時，學生人數計68人，硬體設備計234,450 元，按學生人數實係補習班之最大資產，原告自承目前學生人數僅餘約30人，則原告顯已無法依原狀返還補習班與被告。又補習班生財器具之使用對價及設備折舊等費用，原告亦應一併返還被告。又如前所述，原告另有經營他家補習班，足證原告確知補習班之營收利潤全靠學生人數，與補習班之立案證照並無關係。且查，原告於系爭補習班之原址，已另行申請設立他家補習班，自無原告所稱「無法經營」之情形。
三、證據：提出學生人數統計表3 份為證，並請求訊問證人丁○○、乙○（長頸鹿公司經理）、戊○○（系爭補習班老師）。
貳、被告己○○部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：被告當初向丁○○頂讓系爭補習班後，未辦理設立人變更，係因原設立人丁○○同意由被告經營，況辦理該事項需另花費金錢，故未辦理。又被告於簽約時，已將關於設立人變更所需之全部資料交付原告，並告知：補習班負責人無法直接變更，原告可先以加盟之方式變成2 個人合夥，之後再辦理
1 人退夥亦可達其目的，且可省錢等情，被告不知道為何原告後來無法辦理。
三、證據：未提出證據。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255 條第1 項前段固定有明文。惟查，本件原告自起訴時起至本院末次言詞辯論期日為止，歷次以言詞或書狀陳述之事實（關於兩造簽約經過、後續辦理設立人變更情形等），均為相同，並無變更；又原告於起訴狀（係載為「申請調解狀」）內及本院前兩次言詞辯論期日時，並未陳明其請求權基礎，嗣於本院第3 次言詞辯論期日則陳明：依侵權行為、債務不履行之法律關係為請求權基礎等語，以上有原告歷次書狀及本院歷次言詞辯論期日筆錄分別在卷可參。按原告因未委任律師為訴訟代理人，致無法於訴訟之初即陳明請求權基礎，固非妥適，然尚難認有何不法；而其所起訴之事實既未變更，則其訴（請求權基礎）即難認有變更或追加情形，本院自無庸為准駁之認定。是被告抗辯：原告追加債務不履行之請求權基礎為不合法，被告不同意追加等語，尚難憑採，合先敘明。
二、原告主張：被告前向原告誆稱可將原由訴外人丁○○設立之系爭補習班讓渡，並保證補習班設立人之變更等手續絕無問題，原告遂於94年4 月27日與被告甲○○簽立系爭讓渡契約，並交付75萬元價金，然被告僅交付系爭補習班之立案證書及印章，不足以辦理變更設立人手續，此外，被告復未使原設立人丁○○配合原告辦理設立人變更手續，嗣於同年8 月間，原告由國稅局函文始知訴外人丁○○已將系爭補習班辦理歇業，導致原告確定無法辦理設立人變更，受有相當損害，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任等語。
三、被告甲○○辯稱：被告前向訴外人丁○○頂讓系爭補習班，已經營2 年後，才於94年4 月27日讓渡與原告，且於讓渡後，被告還協助原告經營2 個月才退出，期間亦幫原告聯絡丁○○洽談辦理設立人變更事宜，至事後丁○○自行辦理撤銷該補習班之立案，被告並不知情，亦無從歸責於被告。況且，未辦理設立人變更，補習班仍可經營，是原告以無法辦理設立人變更而主張契約無效、解約、請求損害賠償等語，均屬無據等語。被告己○○則辯稱：被告於簽約時即將關於設立人變更所需之全部資料交付原告，並告知：補習班負責人無法直接變更，可先以加盟方式成為2 人合夥，之後再辦理
1 人退夥亦可達其目的，且可省錢等情，不知為何原告後來無法辦理等語。
四、查被告甲○○前於92年3 月19日向訴外人丁○○頂讓系爭補習班，其後即與被告己○○共同經營該補習班，嗣於94年間，經原告與被告甲○○、己○○洽談讓渡事宜後，原告於94年4 月27日與被告甲○○簽立系爭讓渡契約，約定由原告以75萬元價金頂讓系爭補習班之經營權及生財器具；後於94年
8 月間，系爭補習班之立案遭原設立人丁○○撤銷，以上為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭讓渡契約書1 份（本院卷第6 至7 頁）、系爭補習班立案證書（本院卷第10頁）、財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局94年8 月29日函文（本院卷第69頁）等影本各1 份在卷可憑，足信為真。
五、觀諸兩造前開陳述，可知本件爭點即為：㈠原告主張：被告2 人有共同侵權行為，致原告受有損害一節
，有無理由？
1.被告有無「於簽約時，明知無法直接辦理補習班設立人變更，卻向原告謊稱可以」情形？
2.被告有無「於簽約時、簽約後，無意或明知無法取得丁○○同意配合辦理變更設立人登記之手續，卻向原告保證會向丁○○取得辦理負責人變更之相關文件，及謊稱變更設立人手續沒問題」情形？㈡原告主張：被告2 人有債務不履行行為，致原告受有損害一
節，有無理由？
1.系爭讓渡契約有無自始或嗣後給付不能之情形？
2.被告依約是否負有辦理補習班負責人變更登記之義務？若有，則是否有給付遲延情形？以下即分項予以論述。
六、原告主張：被告2 人有共同侵權行為，致原告受有損害一節，有無理由？㈠被告有無「於簽約時明知無法直接辦理補習班設立人變更，
卻向原告謊稱可以」情形？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張：被告於簽約時明知無法直接辦理補習班設立人變更，卻向原告謊稱可以等語，業據被告否認，則依上開說明，原告就前開有利之事實應負舉證責任。
2.依桃園縣短期補習班設立及管理規則第15條規定：「補習班設立人得辦理變更，前項設立人只有1 人或2 人時，不得同時辦理設立人增加或退出，且6 個月內以辦理1 次為限」（條文參照本院卷第93至102 頁）。查系爭補習班之原設立人僅有丁○○1 人，此為兩造所不爭執，則依上開規定，尚無從辦理將補習班設立人從「丁○○」直接變更為原告「丙○○」。復依上揭補習班設立及管理規則第16條規定：「補習班經核准立案後，如有左列變動事項，應檢具有關文件，報請縣政府核准立案。設立人之變動：㈠變更申請書。㈡會議紀錄。㈢更換設立人切結書。㈣班舍使用權證明書（如係租賃，租期須在兩年以上）。㈤變更後設立人名冊。㈥法院公證書（設立人2 人以上）。㈦新增設立人學經歷、身份證明文件影本（正本驗後發還）及戶籍謄本、印鑑證明正本」，可知欲申請補習班設立人之變更，需檢具上述㈠至㈦有關文件，報請桃園縣政府核准。
3.系爭讓渡契約第2 條記載：「甲方（被告甲○○）交付立案證書、稅籍統編、大小章給乙方（原告），乙方應於1 週內辦理負責人變更，所需費用由乙方負責」。依契約所載被告甲○○應交付原告之文件，對照於上開補習班設立及管理規則之規定，應認確實尚不足以辦理設立人之直接變更。惟依前述規定，可知補習班設立人之變更，尚可以「欲加入者先辦理加入合夥、事後原設立人退出，成為新加入者獨資」之方式辦理（兩造均不爭執此亦為可行之方式），而查，系爭讓渡契約僅記載原告應辦理負責人變更等語，惟並未約明究係直接變更、或係以上述間接變更之方式辦理，是兩造所約定之設立人變更方式，即非無疑。而參酌被告將系爭補習班讓渡與原告後，尚留在補習班內協助經營一段期間，實難認被告於簽約時有「明知無法直接辦理補習班設立人變更，卻向原告謊稱可以」之欺騙情事，此外，原告並未提出其他佐證以實其說，本院自難認原告所主張之此部分事實為真。
㈡被告有無「於簽約時、簽約後，無意或明知無法取得丁○○
同意配合辦理變更設立人登記之手續，卻向原告保證會向丁○○取得辦理負責人變更之相關文件，及謊稱變更設立人手續沒問題」情形？
1.證人丁○○到庭證稱略以：當初我設立系爭補習班後，並沒有經營補習班，於92年3 月19日就與被告甲○○簽立讓渡契約，將補習班經營權讓渡給她，之後，甲○○如何經營，我並不過問，也不清楚。當初契約有約定，甲○○應負責辦理負責人變更登記，特約事項也有記載，但後來我不知道為何她沒有辦理。之後，甲○○可能有跟我提一下說要把補習班再讓渡出去，但是我很忙，沒有把這件事放在心上。後來，我去撤銷系爭補習班之設立登記，這是我的權利。且我與甲○○的讓渡契約書有約定要辦理變更設立人登記，那麼久了，卻還沒有辦，我為了保障自己的權益，且國稅局每年都課徵營業稅，所以我乾脆去撤銷登記。印象中，原告有打過電話給我，但是電話中都只講一下子，我也不記得是說什麼了等語（見本院95年5 月3 日言詞辯論筆錄），按丁○○與兩造間均無利害關係，亦無仇怨，衡情應無甘冒偽證罪責故為不實陳述之理，是其證詞應認可採。據此可知，被告確曾將欲讓渡補習班之事告知原設立人丁○○，丁○○並未表示反對，且丁○○係因個人因素始申請撤銷補習班之設立登記。又查，丁○○與被告之間，除讓渡契約外，並無其他契約關係，是以被告本無限制或拘束丁○○應為同意「辦理設立人變更為原告事宜」之權，丁○○當有為意思表示之自由，從而丁○○事後撤銷補習班之立案，實難認與被告間有何關聯。原告主張：被告於簽約時、簽約後，無意或明知無法取得丁○○同意配合辦理變更設立人登記之手續，卻向原告保證會向丁○○取得辦理負責人變更之相關文件，及謊稱變更設立人手續沒問題等語，既業據被告否認，而原告復未提出其他佐證以實其說，則其此部分主張，尚難採信。
㈢據上，原告主張被告2 人有共同詐欺之行為，依民法第184
條、第195 條等共同侵權行為規定，及依民法第92條規定撤銷其被詐欺而為之意思表示，再依不當得利等相關規定，請求被告連帶負損害賠償責任一節，即屬無據，不應准許。
七、原告主張：被告2 人有債務不履行行為，致原告受有損害一節，有無理由？㈠系爭讓渡契約有無自始或嗣後給付不能之情形？
1.按系爭讓渡契約乃補習班經營權、生財器具之讓渡契約，此觀契約第1 條約定可明，是可知該契約之目的乃著重於使受讓者可接續補習班之經營，而按，補習班之經營首重於教學環境、硬體設備、教材內容、師資及學生人數等，此亦為家長、學生考量是否參加補習班之重要因素，至補習班之立案登記，固亦為經營補習班之重要要件之一，然補習班無立案登記者，係違反行政法令之規定，然尚未達不能經營（給付不能）之程度，此由原告所稱：系爭補習班之立案登記於94年8 月間遭原設立人撤銷後，其繼續經營迄今（至95年6 月30日止）等情，亦可佐證。是以原告稱：因系爭補習班之設立人不能直接變更為原告，故系爭契約自始無效等語；復稱：系爭補習班之立案既已遭撤銷致無法辦理設立人之變更，故系爭契約乃嗣後給付不能等語，均屬無據。
2.從而，原告主張：系爭讓渡契約因自始或嗣後之給付不能而屬無效，依民法第179 條不當得利及第247 條第1 項、第22
6 條第1 項等規定，請求被告返還契約價金及負損害賠償責任等語，不足憑採。
㈡被告依約是否負有辦理補習班負責人變更登記之義務？若有
，則是否有給付遲延情形？
1.如前所述，系爭讓渡契約第2 條約定：「甲方（被告甲○○）交付立案證書、稅籍統編、大小章給乙方（原告），乙方應於1 週內辦理負責人附有變更，所需費用由乙方負責」，另契約第8 條約定：「... 、乙方應於1 週內辦理負責人變更所需費用，由乙方負責」，由上開契約內容以觀，可知負有辦理補習班設立人變更手續之義務者，應為原告，且應由原告負擔全部費用，則原告主張：被告依約負有辦理補習班負責人變更登記之義務一節，即屬無據。
2.原告復稱：縱認被告不負上開契約上之責任，惟依誠實信用原則，被告亦應負有為原告變更補習班設立人之附隨義務，故被告仍應負債務不履行之損害賠償責任等語，惟按，所謂「附隨義務」係指主給付義務外，於債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。查原告自陳：當初被告交付給我的文件（立案證書）上，有原設立人丁○○的電話、地址，我在簽約後1 星期左右就打電話給丁○○，表示補習班由我頂下，... 我當時有請丁○○跟我去公證，丁○○說他不方便等語（見本院95年
3 月23日言詞辯論筆錄），可知原告即可自行聯絡、接洽原設立人，且觀諸系爭讓渡契約之全文內容，亦難認被告負有協助原告辦理變更補習班設立人之義務，是以原告主張被告附有上開附隨義務一節，不足採信。
3.從而，原告主張：被告負有為原告辦理補習班負責人變更登記之義務，且給付遲延，故原告主張解約，請求被告回復原狀及請求給付原告已支出必要或有益之費用等語，即屬無據。
㈢此外，系爭讓渡契約係原告與被告甲○○所簽立，被告己○
○則非契約當事人，此為兩造所不爭執，從而被告己○○就系爭讓渡契約而言，並不負任何契約責任，是原告主張被告己○○應與被告甲○○同負債務不履行之損害賠償責任，並請求被告2人負連帶責任一節，亦屬無據。
八、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付1,414,3000元，及自民事準備書㈠狀繕本送達被告之翌日即95年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
民事第三庭 法 官 周玉羣以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
書記官 劉致芬