臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1174號原 告 丙○○訴訟代理人 連世昌律師
丁○○
號被 告 甲○○
號訴訟代理人 吳尚昆律師
洪榮彬律師劉正穆律師被 告 金廈不動產經紀有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求返還價金等事件，於民國96年6 月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣肆拾柒萬陸仟肆佰元及自民國九十五年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾陸萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○如以新台幣肆拾柒萬陸仟肆佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：其前以新台幣（下同）3,460,000 元向被告甲○○購買其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，及門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○巷○ 號之房屋乙棟（下稱系爭房屋），並於民國93年10月23日訂定不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）。詎料原告取得所有權後，系爭房屋竟於94年1 月起至95年5 月間漏水不斷並發生牆壁龜裂等情，95年3 、4 月期間原告屢催被告甲○○修繕或自行修繕。95年5 月21日系爭房屋2 樓前、後臥室天花板之水泥塊併同裝潢之隔版遽然崩落於地面上，原告始知系爭房屋係屬俗稱之「海砂屋」，乃口頭向被告甲○○表示解除契約，並於95年6 月7 日發函被告解除系爭買賣契約，契約既經解除，被告甲○○自應返還本件買賣價金3,460,000 元，原告前自行修繕漏水費用20萬元、土地增值稅61,857元，而仲介本件房屋買賣之被告金廈不動產經紀有限公司（下稱金廈公司）所提供之服務係屬瑕疵之給付，並應返還並賠償前所收取之服務報酬費3 萬元。倘若鈞院認本件買賣契約尚不得解約者，則原告主張依民法第359 條之規定減少本件買賣價金2,000,000 元，及前所支付之修繕費200,000 元、土地增值稅61,857 元 ，被告金廈公司亦應返還服務報酬費30,000元。為此，爰依民法物之瑕疵擔保、民法第567 條及消費者保護法第7 條第1 項、第3 項、第10條之法律關係提起本件訴訟。
並先位聲明以：被告甲○○應給付原告3,721,857 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告金廈不動產經紀有限公司應給付原告30,000元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。備位聲明以：被告甲○○應給付原告2,261,857 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告金廈不動產經紀有限公司應給付原告30,000元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○以：否認系爭房屋有原告指稱之瑕疵存在，原告應舉證證明之。兩造於磋商買賣細節之初，原告曾多次至現場察看房屋現況，且系爭房屋並無重新裝潢之情，而原告家人均為從事建築土木之人，再參以被告居住該屋已逾17年之久，期間並無漏水瑕疵，是系爭房屋於交屋當時並無任何瑕疵，否則原告當無日後簽約之舉。然在原告自行施作天花板防水工程後，不但發生牆壁漏水、天花板水泥脫漏等，更造成天花板水泥崩落之危害，足認系爭房屋之瑕疵實肇因於原告施工不慎所致，縱認該漏水瑕疵存在於房屋交付時，惟原告自陳該漏水或水泥脫漏等瑕疵係發生於00年間，原告遲至隔年6 月始通知被告，其亦已違反檢查通知之對己義務而喪失瑕疵擔保請求權。系爭房屋雖經鑑定發現有水溶性氯離子含量稍高之情，仍應審酌房屋結構體是否構成有安全疑慮之重大瑕疵始得解約，姑不論該情形是否為原告自行施作防水工程不當所致，而依臺灣省結構技師公會鑑定意見認為前開瑕疵尚可施工補正，且海砂屋之通常使用壽命為6 至10年，原告指摘屋齡20多年之系爭房屋為海砂屋與建築常識似有扞格，另系爭買賣契約並未就系爭房屋之建材是否為海砂、其水溶性氯離子含量有否過高等情詳為規範，更無約定以海砂屋為契約解除條件，原告依法、依約仍不得解除本件買賣契約，況原告前所寄發之存證信函並未合法解除本件契約，自不得請求返還買賣價金。又如前述，原告已喪失瑕疵擔保請求權，並不得依民法359 條請求減少本件買賣價金，退萬步言之，縱認原告請求有據，亦請鈞院參考前開公會鑑定意見所載修復施工費用為減價之依據，且系爭房屋為屋齡26年之中古屋，自應折舊計算等語資為抗辯。並聲明以：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告金廈公司方面：未提出答辯。僅聲明以：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本件不爭執事項：原告透過被告金廈公司仲介，於93年10月23日與被告甲○○訂定不動產買賣契約，以3,460,000 元購買被告甲○○所有之系爭房屋乙棟，被告金廈公司並收取30,000 元 之服務報酬費。被告甲○○已收受原告95年6 月7日所寄發龍潭郵局第431 號存證信函。
五、本院判斷：本件原告主張被告甲○○出售之系爭房屋為混凝土水溶性氯離子含量過高（即俗稱之海砂屋），爰依據民法物之瑕疵擔保責任，主張先位聲明為：解除其與被告甲○○間之買賣契約，並依據債務不履行之法律關請求被告甲○○應返還原告3,721,857 元，並主張被告金廈公司提供瑕疵給付，應返還已收受之服務報酬30,000元；備位聲明則請求被告甲○○減少買賣價金返還原告2,261,857 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，2,000,000 元，與被告金廈公司應返還已收受之服務報酬30,000元。是本件之爭點乃在於：⑴、系爭房屋是否確有原告主張氯離子含量過高之事實存在？此部分事實是否構成系爭房屋之瑕疵？⑵、原告得否以此主張解除與被告甲○○間之系爭買賣契約？若原告不得以此主張解除系爭買賣契約，是否得以請求被告甲○○減少買賣價金？⑶、原告得否以被告金廈公司提供之給付有瑕疵，或是提供之服務有瑕疵，請求返還或賠償仲介服務費？
⑴、系爭房屋是否確有原告主張氯離子含量過高之事實存在？此
部分事實是否構成系爭房屋之瑕疵？
①、按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」民法第354條分別定有明文。而因居住使用而購買房屋，依社會常情以觀，購屋者莫不期望所購買之房屋堅固、耐用，並能提供符合一定程度之安全，如房屋之結構本身已失其安全性，不論從主觀之價值或客觀之效用而論，均屬有減損其價值與效用之瑕疵。混凝土中水溶性氯離子含量過高之房屋，即俗稱海砂屋，因其鋼筋與混凝土間之附著性遭過高之氯離子破壞而容易剝離，對房屋結構之安全自有減損，對居住者之生命、身體安全，構成相當程度之危險性，故屬民法第354 條規定所稱之瑕疵，有此情形時，買受人自得依民法第359 條規定解除買賣契約或請求減少價金。再當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。買受人如主張物之出賣人交付之物有瑕疵，而依民法第354 條、第277 條規定主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，自應就出賣人所交付之物有瑕疵之有利於己之事實，負舉證責任。本件原告主張本件房屋之混凝土屬水溶性氯離子含量過高，為海砂屋，依物之瑕疵擔保法律關係，解除買賣契約，而被告甲○○則否認本件房屋有混凝土中水溶性氯離子含量過高之瑕疵。是本件房屋是否有原告主張之瑕疵存在，自應由原告負舉證之責。
②、原告稱依其提出之信強檢測中心所作之檢測報告，可證本件
房屋為海砂屋，惟為被告所否認。經查：原告稱伊先前已委請信強檢測中心就本件房屋之混凝土及其原料中水溶性氯離子含量試驗報告之檢測結果，認本件房屋之水溶性氯離子含量為0.3577㎏／㎡，高於規範值0.3 ㎏／㎡，數值過高應為海砂屋，此有該份檢測報告可為證據，而認本件房屋確有物之瑕疵云云。惟文書之證據力，有「形式上證據力」與「實質上證據力」之分，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值之可言。文書之實質上證據力，由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。形式上證據力，則依民事訴訟法之規定決之（最高法院88年度台上字第2634號判決意旨參照）。本件原告所提出之信強檢測中心混凝土水溶性氯離子含量試驗報告，僅係影本，且為私文書，原告並未舉證其形式上之真正，故其是否具有文書之形式上證據力，已非無疑，縱認檢測報告之形式為真正，亦僅能證明係由上開檢測中心所製作，至檢測報告所載內容是否屬實，揆諸前揭說明，仍應由法院依經驗法則而判斷之，而依上開檢測報告所載，其所採樣之部分並未說明出處，故系爭房屋結構混凝土中水溶性氯離子含量過高之依據，依一般經驗法則而論，其實質上之證據力，更非無疑，故原告以上開檢測報告即主張本件房屋為海砂屋，要非可採。
③、就本件房屋混凝土氯離子含量是否超過法定標準，兩造合意
委託臺灣省結構工程技師公會做一鑑定（見本院卷宗第41頁），而經該公會派員會同兩造至現場採樣送回檢測鑑定結果為：1 、依據各項試驗及勘查結果評估如下：「ａ、二樓頂梁混凝土鑽心試體2F4 、2F6 水溶性氯離子含量高於規範值
0.3 ㎏／㎡。二樓頂版混凝土試體2FS-4 水溶性氯離子含量達0.94203 ㎏／㎡，粉刷層2F6S水溶性氯離子含量高達4.84
8 ㎏／㎡。ｂ、二樓頂梁之混凝土鑽心試體2F4 中性化深度超過舊建築技術規則樓版鋼筋混凝土保護層厚度1.5cm 。ｃ、現場勘查發現標的物二樓頂版已有版鋼筋混凝土保護層剝落、鋼筋鏽蝕現象。且前後臥室頂版已有鋼筋混凝土保護層開裂現象，研判係版鋼筋鏽蝕膨脹造成。ｄ、二樓頂梁、頂版及柱之鋼筋鏽蝕潛能屬中等。頂梁混凝土鑽心試體抗壓強度不足，可能對於保護鋼筋造成鏽蝕之功能降低。2 、對於標的物混凝土水溶性氯離子含量過高（俗稱海砂屋）所衍生之結構安全問題綜合研判，標的物因有部分混凝土水溶性氯離子含量過高，造成標的物裂損及鋼筋混凝土保護層剝落、鋼筋鏽蝕，但梁、柱主要結構體未發現有縱向裂縫，此現象對標的物原有之主體結構安全性影響極微。3 、標的物所有二樓頂梁、二樓柱裂損處應儘速予以修復並做防鏽蝕處理，以免鋼筋鏽蝕惡化，但已嚴重損害之樓版建議拆除重做。4、標的物為加強磚造建築物，使用人非經專業人員評估認可不應敲除或變更任何牆體，以免影響結構安全性。」等語。足認原告所指稱混凝土中水溶性氯離子含量過高，對於標的物原有之主體結構已構成相當程度之安全性影響乙節，顯與事實不符，惟前述鑑定報告亦表示「本鑑定標的物局部已有損害現象產生，為避免混凝土塊掉落造成危險或降低鋼筋鏽蝕現象，應亟需改善或修復補強。」等意見，足認系爭房屋雖無結構上立即性之危險，惟就土塊掉落與鋼筋鏽蝕等現象而論，水溶性氯離子含量過高，仍屬會影響房屋使用效用之因素，是本院認系爭房屋確因混凝土中水溶性氯離子含量過高，而有民法第354 條所稱之瑕疵存在。
⑵、原告得否以此主張解除與被告甲○○間之系爭買賣契約？若
原告不得以此主張解除系爭買賣契約，是否得以請求被告甲○○減少買賣價金？
①、按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第359 條第1 項定有明文。系爭房屋雖確有民法第354 條所稱之瑕疵存在，惟因該瑕疵並不至於對居住者之生命、身體安全，構成相當程度之立即危險性，故原告先位請求解除其與被告甲○○間之買賣契約，即屬於法無據，不足採信。而徵諸前述鑑定報告之鑑定意見「建物標的物修復補強之處理原則如下：1 、二樓三間臥室頂版全數拆除重作。2 、二樓三間臥室頂梁及柱結構體表層之水泥沙漿粉刷層應予敲除，梁、柱表面以鋼筋腐蝕抑制劑塗刷，再重做水泥沙漿粉刷層。3 、梁、柱裂縫之修復：對於微裂部分，可重新粉刷或油漆；裂縫寬度大於等於0.3 ㎜者，應以環氧樹脂灌注縫隙，再予粉刷或油漆。以上建議之修復方法僅為原則性建議且不含水電管線之重新配置，其細部應視實際狀況加以適當調整，並另行委託專業人員設計及施工。依前述修復補強原則、台北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊中損害修復標準單價表及台北市建築物耐震能力修繕補強工作項目建議單價表故算工程費用如附件，修復補強總費用為476,400 元。」等情，足認系爭房屋之瑕疵尚非屬不能修復，且依據前述鑑定報告之專業意見，原告若修復修疵，補強總費用為476,400元，故本院認原告得請求被告甲○○減少價金之費用應為原告所應負擔之修復補強總費用即476,400 元。又被告甲○○雖抗辯系爭房屋屋齡為26年，在計算減少價金部分應折舊計算云云。惟查，房屋經長久使用，固會折舊，但買受人買受房屋之初，自然預期出賣人所交付之房屋不致有氯離子含量過高之瑕疵存在，氯離子含量過高之情形，不問其原因如何，自係減少房屋之通常效用，故原告主張被告甲○○所出售之系爭房屋有上述之瑕疵，出賣人於出售時未告知，應負民法第354 條之瑕疵擔保責任，以減少價金476,400 元之方式供原告修復系爭房屋至通常使用效用，此均屬修復之必要費用，尚屬有據，被告抗辯此部分金額應折舊云云，於法無據，難以採認。原告逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。
②、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被告甲○○既應依據民法第
359 條規定減少系爭房屋之買賣價金，且原告提起本件民事訴訟時，即表示以起訴狀繕本送達被告甲○○以代催告，則原告就系爭價款，請求自本件民事訴訟起訴狀繕本送達被告甲○○之翌日（因本件原告之起訴狀乃寄存送達被告甲○○，前已述及，依據民事訴訟法第138 條第2 項規定，自寄存之日起，經10日發生效力）即95年8 月12日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5 計算之遲延利息，自屬有據，應予准許。
⑶、原告得否以被告金廈公司提供之給付有瑕疵，或是提供之服
務有瑕疵，請求返還仲介服務費？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條定有明文。而不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之。是原告主張被告有不完全給付債務不履行之情事，自應就被告未依債之本旨所提出之給付物有瑕疵負其舉證之責。繼按「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。」民法第567 條第1 項定有明文。
本件被告甲○○雖因出售之系爭房屋因混凝土中水溶性氯離子含量過高導致應負擔修補之義務，惟此部分水溶性氯離子含量過高之事實，若非透過專業單位鑽心試驗之鑑定結果，顯非通常人士肉眼可資辨別之瑕疵，自難期待仲介業者對此能有所知，故原告主張被告金廈公司通知仲介服務因明知系爭房屋為混凝土中水溶性氯離子含量過高，仍隱未告知，而仲介原告與被告甲○○達成系爭買賣交易，顯屬瑕疵給付云云，即應就此負擔舉證責任，惟原告皆無法提出此部分證明，故原告主張於法無據，難以採取。又原告另主張被告金廈公司違反消費者保護法第7 條第1 項、第3 項規定，對身為提供服務之企業經營者，於提供服務時，並未確保該服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應負擔損害賠償責任云云。惟被告金廈公司提供之服務為仲介買賣此項服務，並非提供出售系爭房屋（商品），故被告金廈公司僅需在仲介原告與被告甲○○訂約之過程中，就其所知為完全陳述，即應認其服務義務已達，從而，原告主張被告金廈公司應依照消費者保護法第7 條第1 項、第3 項規定，退還收受之仲介費用云云，亦屬無據，應予駁回。
⑷、綜上，原告主張本件房屋有混凝土中水溶性氯離子含量過高
之瑕疵，請求依據民法第354 條第1 項、第359 條第1 項之規定解除與被告甲○○間之買賣契約契約，首須證明系爭房屋具有瑕疵且達原告可請求解除契約之程度，惟系爭房屋之瑕疵依照鑑定報告之意見既可修補，即應認未達可請求解除契約之程度，原告請求解除與被告甲○○間之買賣契約，即屬無據。原告備位請求減少價金部分，因本院認原告應負擔之瑕疵修補費用為476,400 元，從而，原告自得請求被告減少買賣價金476,400 元並給付自催告時起應負擔之遲延利息，逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。至原告請求被告金廈公司違反民法第567 條第1 項、消費者保護法第7 條第1項、第3 項規定，應退還仲介服務費用部分，因原告無法證明被告金廈公司提供仲介服務品質有瑕疵，故此部分請求，亦屬無據，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行與免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰酌訂相當金額擔保之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳清怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 王羽潔