臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1177號原 告 戊○○訴訟代理人 崔駿武律師被 告 維輪實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 柯一嘉律師複代理人 林志宏律師上列當事人間請求確認股東會決議無效事件，於民國96年7 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告於民國九十五年六月二十八日九十五年股東常會之決議無效。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。此觀民事訴訟法第247條第1項規定即明。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告於95年6 月28日召開九十五年股東常會係由無召集權人所為之召集無效，然為被告所否認，則兩造就此既有爭執，揆諸前開說明，原告具有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件訟訴（先位聲明部分），合先敘明。
二、原告主張：
(一)被告之前董事長即訴外人甲○○，雖為本院94年度裁全字第8486號假處分裁定、95年度執全字第1140號執行命令（下稱系爭執行命令）禁止其與訴外人即被告前董事龔富文行使被告之董事職務，惟經臺灣高等法院95年度抗字第49
8 號裁定更正訴外人即債權人暘盛工業股份有限公司（下稱暘盛公司）應分別以新台幣（下同）126 萬元、6 萬元或同額無記名可轉讓定存單提供擔保，然暘盛公司僅提存12萬元擔保金，且本院民事執行處亦於95年7 月31日駁回暘盛公司假處份之聲請，故上開執行命令係無效之處分，訴外人甲○○、龔富文自始未被本院禁止行使董事職權。
(二)本件訴外人甲○○尚非不能行使董事長職權，自無依公司法第208 條第3 項由董事互推代理董事長之適用；且訴外人甲○○係於民國95年3 月16日始收受系爭執行命令，雖同年3 月10日法院至被告公司執行送達系爭執行命令，然訴外人甲○○不在公司，而未送達，復依民法第120 條第
2 項規定，故訴外人甲○○應於同年3 月17日起始被禁止董事職務，又被告係於同年3 月10日下午2 時45分收受執行命令，但訴外人即被告當時董事廖天鑄、乙○○卻於同年3 月10日下午2 時30分即互推乙○○代理行使被告董事長職務，且乙○○於同年5 月18日以代理董事長名義通知及召集臨時董事會，訴外人即被告董事鍾烱民亦未出席該次會議，因無召集權人所為之召集無效，故乙○○以被告董事會之名義於95年6 月28日召開之95年股東常會之決議應為無效。
(三)退步言，若認乙○○以被告董事會名義召開之系爭股東會決議仍為有效，惟系爭股東會召集程序仍屬違法，此可從乙○○於同年95年6 月19日撤回其對訴外人即被告監察人蕭水芋假處分之聲請可明乙○○具主觀違法故意，而原告未出席系爭股東會，爰提起確認股東會決議無效之訴、或依公司法第189 條提起撤銷股東會決議之訴等情。並聲明：（一）先位聲明：確認被告系爭股東會決議無效；（二）備位聲明：被告系爭股東會決議應予撤銷。
三、被告則以：被告董事即訴外人甲○○、龔富文二人，確有淘空公司資產行為，經法院審查後禁止該二人行使董事職權。
渠等二人係於95年3 月10日合法收受法院系爭執行命令，由法院執達員親自送達被告公司，前者，係由有權代理訴外人甲○○收受私人文件之證人即被告總機小姐丙○○合法收受，甲○○亦同時接獲通知，後者，則親自收受而送達，是該執行命令已發生效力，訴外人甲○○、龔富文已無法執行董事職務; 而前揭原告主張之駁回執行之命令，為臺灣高等法院95年度抗字第1193號裁定廢棄，且訴外人暘盛公司業已於
95 年10 月5 日補足供擔保金額，故系爭執行命令，尚無被撤銷之餘地; 復乙○○已電話通知鍾烱民，其亦同意由其他董事互推；又電話通知、系爭執行命令及裁定送達及董事會之召開，時間過程連續，故無由於送達前召集董事會之情事，則被告公司董事於同日依公司法第208 條互推乙○○代理行使董事長職務適法，是其依法召開系爭股東會之決議自無任何無效或得撤銷之原因存在等情資為抗辯，並聲明：原告先位、備位之訴均駁回。
四、經查，本院以94年度裁全字第8486號假處分裁定、95年度執全字第1140號執行命令禁止訴外人甲○○、龔富文行使被告之董事職務；次95年3 月10日廖天鑄、乙○○互推乙○○代理行使被告公司董事長之職權；復乙○○以被告公司董事會之名義召開系爭股東會; 又原告係被告股東，且未出席系爭股東會等事實，有原告提出本院95年3 月9 日桃院木執95年執全水字第1140號執行命令、被告公司董事互推代理行使董事長職權議事錄、被告公司臨時董事會開會通知、被告公司開會通知書、被告公司95年度股東常會議事錄影本各1 份為證，並為兩造所不爭執，堪信屬實。
五、得心證之理由：
（一）本件所應審究者為：系爭執行命令送達於訴外人甲○○及龔富文之時間？乙○○與廖天鑄選任代理董事長之決議是否適法？
１、系爭執行命令送達訴外人甲○○及龔富文之時間？按假處分裁定因自始不當等理由而撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531 、533 條定有明文，而假處分裁定係命令或禁止債務人為一定行為者，法院應將該裁定送達於債務人，強制執行法第138 條定有明文。其目的乃在使債務人知悉裁定之內容，而能自動履行其義務。故該假處分之效力，始於債務人收受裁定之時。且此假處分裁定一旦發生效力，立即發生命令或禁止之形成效果，自無強制執行之問題（最高法院94年度台上字第
404 號判決參照）; 次按假處分與假扣押同屬保全程序，其裁定不待確定即得為執行名義，且為防止脫產，該等裁定之執行，應於裁定送達同時或送達前為之，此觀強制執行法第132 條第1 項之規定即明。復按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。
但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。
民事訴訟法第136 條第1 項、第137 條第1 項分別定有明文; 又按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。是以非對話之意思表示之發生效力，固無須使相對人取得「通知」之占有，自不問相對人之閱讀與否，然必需合法送達，始足當之; 另按民事訴訟法第136 條所稱之「營業所」，係指應受送達人從事商業或其他營業之場所而言，初不以其是否為主營業所為限（最高法院93年度台上字第2305號、93年度台抗字第85號、93年度台上字第61號判決參照）。本件經查：
⑴原告主張系爭執行命令因暘盛公司未提存補足擔保
金額，而本院民事執行處亦於95年7 月31日裁定駁回暘盛公司假處分之聲請，而為無效處分云云，然上開裁定業經台灣高等法院於95年8 月29日以95年度抗字第1193號裁定廢棄，有上開裁定影本一份附卷可稽（附本院95年9 月5 日言詞辯論筆錄後），是原告此部分之主張不足採信。
⑵本件系爭假處分執行命令及裁定係於95年3 月10日
下午2 時45分由有權收受甲○○信件之證人丙○○收受，送達於甲○○從事商業之處所即被告公司之事實，有本院送達證書、聲明書影本各1 紙在卷為佐，並據證人丙○○於本院證稱：甲○○為被告公司董事長，其個人有委託、授權其代收信件，95年
3 月10 日 有收到法院給甲○○之信件後，轉交給管理部門等語（見本院卷95年10月31日言詞辯論筆錄），核與證人甲○○於本院證稱：95年6 月27日聲明書為渠所書寫有委託、授權證人丙○○代收信件後，交付管理部，再由管理部之經理或秘書通知，管理部門於95年3 月10日當天有通知渠法院禁止行使董事職權等語相符（見本院卷95年10月31日言詞辯論筆錄），證人即暘盛公司代理人己○○於本院證稱：甲○○部分係公司小姐代收，事後甲○○亦告知當日有受到通知（見本院卷95年3 月15日言詞辯論筆錄），證人即本院執達員鄭曙毅亦於本院95年度訴字第628 號案件審理中證稱：給被告執行命令係於95年3 月10日下午2 時45分送達，由被告公司收發簽收等語，亦有本院95年度訴字第628 號卷95年8 月10日言詞辯論筆錄影本1 份，在卷為憑，堪認為真實。
⑶雖證人甲○○證稱：伊於95年3 月16日在其住所收
到另一份假處分裁定書（見本院卷95年10月31日言詞辯論筆錄），原告亦主張證人丙○○非送達代收人、同居人或受僱人云云，惟衡酌系爭執行命令前已送至甲○○日常從事商業之處所，蓋訴外人車榮源為被告之董事長為公司之代表人，是被告公司所在地可視為訴外人甲○○營業所，而該送達證書應受送達人為被告公司及法定代理人甲○○，則酌證人丙○○為被告公司總機小姐，為被告公司之受僱人，並經甲○○個人授權收受信件，甲○○亦因此經由證人丙○○收受後，透過管理部門於當日已知悉處分內容，則意思表示已可達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態，已為合法送達，則系爭執行命令就證人甲○○部分應以最先送達時點即95年3 月10日下午2 時45分發生假處分效力無訛。
⑷另觀諸本院系爭送達證書之「送達方法欄」已勾取
「已將文書付與應受送達人」「本人」，並有龔富文之印文於上，可知本院係於95年3 月15日下午3時始送達給龔富文，有本院送達證書1 紙附卷可參，雖證人即暘盛公司代理人己○○於本院證稱：渠於95年3 月10 日 有告知龔富文執行命令內容等語（見本院卷95年3 月15日言詞辯論筆錄），惟假處分執行之裁定及命令之送達，係非對話之意思表示，無由第三人以口頭告知即發生效力，第查證人係聲請假處分暘盛公司之代理人，與受告知人龔富文係屬對立立場，證詞是否可信即有疑義，此外尚無其他事證足須佐證證人己○○證詞屬實，尚難為龔富文不利之認定。又查龔富文僅為被告之董事，有94年9 月14日維輪公司變更登記表1 份在卷足佐，非被告之代表人，關於其日常營業之執行，無由董事長之頻繁，是無以認定被告公司為其營業所而於如前述認定95年3 月10日為合法送達。
綜上所述，系爭假分裁定及執行命令，分別於95 年3月10日下午2 時45分、同年3 月15日下午3 時，分別合法送達於甲○○、龔富文之事實，應可認定。
２、乙○○與廖天鑄之推選代理董事長之決議是否適法？按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，
對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第208 條第3 項定有明文。經查：⑴承前１、所述，系爭假處分裁定及命令發生效力係
於即95年3 月10日下午2 時45分、同年3 月15日下午3 時，則是時訴外人甲○○、龔富文始禁止行使被告之董事職務，惟觀之原告所提出維輪公司董事互推代理行使董事長職權議事錄上載「時間：中華民國95年3 月10日下午2 時30分、出席董事：林保川、廖天鑄」，有該份議事錄附卷足憑，可知95年
3 月10日下午2 時30分時，甲○○、龔富文之董事職權尚未被禁止行使，因此，尚無董事長不能行使職權之情況。
⑵雖被告辯稱：該董事推選會議係於全部送達後，始
開會，有證人己○○陳述、現場照片為證云云，然查前揭系爭送達證書證明確記載送達時間為95年3月10日下午2 時45分，衡酌此送達證書，為執行公權力之執達員製作，公務員本身除須負民、刑事責任外，尚負行政責任，當無甘冒瀆職而為虛偽記載之虞，而上開2 時45分，要與董事會開會時間2 時30分實有差距，且從前揭錄音譯文亦可得知，林保川於2 時30分左右即告知鍾烱民互推董事開會事宜，可知董事會係於95年3 月10日下午2 時30 分 召開，應認為真實，另被告提出被告公司照片，亦無以佐證送達與開會時間之先後，是被告抗辯，尚難採信。
⑶被告公司之董事乙○○與廖天鑄未於上開禁止車榮
源行使董事職務之假處分生效前，即召開推選代理董事長會議，自與首揭公司法規定不符，該會議推選結果當不發生效力。
⑷況被告公司95年7 月26日變更登記前原有之董事為
乙○○、廖天鑄、龔富文、鍾烱民，有94年9 月14日維輪公司變更登記表影本1 紙在卷可佐，95年3月10日龔富文尚未被禁止行使董事職權，卻未獲通知出席該推選會議。準此，乙○○與廖天鑄之推選代理董事之決議，亦非適法。
綜上所述，乙○○經選任為代理董事長之決議與法不合。
（二）按股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。而無召集權人召集之股東會所為之決議當然無效，固經最高法院著有28年上字第1911號判例可參，然查無召集權人召集之股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，亦即如此所為之股東會決議實不成立，此與公司法第191 條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效，迥然有異（最高法院70年度台上字第2235號判決意旨參照）。如前所述，本件乙○○與廖天鑄之推選代理董事長之決議，尚非適法，則代理董事長乙○○無權以董事會名義召集系爭股東會，則本件系爭股東會為無召集權人所召集，自不能為有效之決議。
六、綜上所述，本件被告公司九十五年六月二十八日之股東會既係由無召集權人所召集，該股東會自不能為有效之決議，是原告請求判決確認被告於九十五年六月二十八日九十五年股東常會之決議無效，為有理由，應予准許。又原告先位之訴，已獲勝訴之判決，此係備位之訴之解除條件，則原告備位之訴因解除條件已成就，本院即無庸再就原告備位之訴予以審酌之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第一庭 法 官 吳爭奇以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 梁麗雲