臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1255號原 告 經濟部水利署北區水資源局法定代理人 賴伯勳訴訟代理人 陳忠輝律師被 告 尚贊實業有限公司法定代理人 陳順發被 告 順峰工程股份有限公司法定代理人 陳萬來前列二人共同訴訟代理人 秦玉坤律師上當事人間請求給付淤積物讓售款等事件，本院於民國100年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：本件原告起訴時原請求被告應連帶給付新臺幣（下同）289,500 元，及自94年9 月1 日起計之法定遲延利息，及連帶給付罰金5,620,223 元；嗣因表示現場仍有淤積物，而追加聲明為被告應連帶給付6,489,500 元，及其中289,
500 元，應自94年10月1 日起計遲延利息，其中6,200,000元，則自95年10月11日起計遲延利息，暨罰金；復經會算已量方估驗載運之淤泥數量後，減縮其訴之聲明為被告應連帶給付6,452,322 元，及其中252,322 元，自94年10月1 日起計遲延利息，其中6,200,000 元，則自95年10月11日起計遲延利息，及5,595,208 元之罰金；嗣又限定現場堆置之六堆砂石及沈澱池內之淤積物數量，而減縮聲明為被告應連帶給付4,655,722 元，及其中252,322 元，自94年10月1 日起計之遲延利息，及其中4,403,400 元，自95年10月11日起計之遲延利息，及5,595,208 元之罰金。經核其歷次聲明之變更僅擴張或減縮應受判決事項之聲明，均合於民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告尚贊實有限公司（下稱尚贊公司）、順峰工程股份有限公司（下稱順峰公司）於民國90年10月12日，共同承攬原告就石門水庫中游淤積清除作業二區Ａ案讓售淤積物部分（下稱Ａ案工程）、石門水庫中游淤積清除作業二區Ｂ案疏浚作業部分（下稱Ｂ案工程），並簽立工程契約書。依Ａ案工程契約第5 條約定，被告每期應繳交原告每立方公尺100 元之淤積物讓售款予原告，若逾期繳款，應罰當次總貨款千分之一罰金，若逾期超過60天，原告依同契約第30條第8 款、第
10 款 約定，得終止或解除契約。又依被告於90年10月2 日簽立之協議書，渠等共同承攬原告之Ａ、Ｂ案工程，負共同連帶保證履行契約之責任。再依約被告應於原告通知10日內繳交讓售款，並無被告所稱因其至94年12月20日始辦理Ｂ案工程第4 、5 、6 期估驗及迄未辦理第7 、8 期估驗，不得期前通知繳交讓售款之情形。況且，Ｂ案工程估驗清淤數量日期並非固定，91年至93年5 月，係以「堆方量方」（量以水庫岸邊堆置之淤積物實際丈量數量）進行估驗；93年6 月起改採「車斗量方」（以卡車車斗承載之淤積物數量，即被告未呈報車斗容量，而於93年11月1 日前又未會同保全實測，則車斗量將一律以14立方米計算，兩造計算差異如附表一所示）按車次進行估驗，本件計算讓售款之淤積物數量，均為實丈估驗之數量。原告於93年8 月間艾利颱風前依預定進度通知被告繳納Ａ案工程讓售款，係依工程契約第5 條辦理，颱風後暫依實際進度通知繳款，而93年6 月至93年8 月間，則依約定按照預定進度或是實際進度為大者，通知被告繳交讓售款，亦與契約所定並無不合。而被告至94年8 月31日止，尚積欠原告淤積物讓售款252,322 元、逾期繳款罰金5,595,208 元（其計算情形如附表二所示）。
㈡、另原告於95年8 月間委託厚生工程顧問有限公司（下稱厚生公司）現場測量，發現被告已挖掘出卻遺留堆置於租地範圍內之淤積物，即包括沈澱池內及6 堆堆方（原測量係以全部地形差異作估計，計算結果為62,000立方公尺，嗣後減縮為僅就沈澱池內29,525立方公尺及沈澱池外輸送帶底下6 堆堆方挖方14,509立方公尺為請求），乃於同年10月4 日發函要求被告於同年月10日前，依Ａ案工程契約第5 條約定，繳交該部分淤積物讓售款，則加計前述金額則為4,655,722 元（計算式：252,322 元＋2,952,500 元＋1,450,900元＝4,655,722元）。至於被告於96年7 月委託測量之結果，該6 堆數量為13,467立方公尺，距離原告於95年委託測量已近1 年，其間沙堆難免因風吹雨打而有部分流失，因為現場沙堆數量應為14509.25立方公尺。
㈢、爰依兩造間契約之約定，聲明：
1.被告應連帶給付原告4,655,722 元，其中252,322 元，自94年10月1 日起至清償日止，及其中4,403,400 元，自95年10月11日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息。
2.被告應連帶給付原告5,595,208 元。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、Ａ案工程契約第5 條第1 款後段雖約定，若實際丈量數量低於施工預定進度數量時，以施工預定進度數量計算。惟Ａ案工程施作期間，於93年8 月23日至25日因艾利颱風影響之不可抗力因素，經原告於94年1 月31日函知被告，表示可展延工期並調整預定進度表，依被告實際已讓售之淤積物數量乘以決標單價繳納，即已同意排除上開第5 條第1 款後段約定之適用。再者，依Ａ、Ｂ案工程預定進度網狀圖所示，Ｂ案超過Ａ案之工程預定進度3 個月，必先被告完成Ｂ案清除水庫淤積物之工作後，始有Ａ案之原告將清除之淤積物售予被告可言。則原告有先為給付Ｂ案工程款之義務，被告始有繳交Ａ案工程淤積物讓售款與原告之義務。是Ａ案工程契約第
5 條第1 款後段乃約定：「爾後每期繳款日期應於當期估驗日（同Ｂ案估驗日）起10日內繳交」。被告至94年12月20日止，給付原告Ａ案工程讓售款累計為19,848,000元。而依原告於94年12月27日作成之第8 期工程估驗詳細表所示，94年
1 月1 日至同年8 月31日止之估驗數量為186,332 立方公尺（較兩造於95年11月24日確認之數量186,333.93立方公尺僅短少1.93立方公尺），應無錯誤，則被告應繳之讓售款為18,633,393元，已超繳Ａ案工程讓售款1,214,607 元；至於原告所稱93年6 月以後，應以每車斗14立方公尺計算數量部分，並未能證明被告有同意，且依證人即精英公司孫樹基證稱被告於93年6 月1 日至同年10月31日間，運送淤積物之車斗並無超載情形。又由原告於94年12月20日及27日作成之第4期至第8 期工程估驗詳細表，與兩造於94年3 月16日研商石門水庫中游淤積清除作業（二期）仲裁結果後續處理會議結論，足見原告當時認定第1 聯淤積物運送憑證記載之總數量為186,332 立方公尺。再者，縱認如原告所述被告差繳讓售款252,322 元，惟原告依約應有先繳付Ｂ案工程款1,898,20
0 元（計算式：《201,003.22－164,670 》×100 ＝1,898,
200 ）之義務，兩者為抵銷後，原告尚應給付被告之Ｂ案工程款為1,645,878 元（1,898,200 －252,322 ＝1,645,878），是原告並不得請求此部分讓售款。
㈡、就工程開工前及於96年1 月4 日所攝之工作廠區照片，與測量成果簿所附地形圖標示之地上物，相互比對，足認工作廠區之地形地貌並無任何變更，原告所委託測量之人員，並未斟酌實際地貌，而僅以90年間粗略之地形圖，佐以內差法估量，其結果尚難採信，應以被告委託測量之6 堆沙堆數量較為準確。再者，縱原告所稱6 堆沙堆14,509.25 立方公尺之數量確實，惟因原告就此仍有先行給付Ｂ案工程款1,450,92
5 元之義務，則就此6 堆沙堆Ｂ案工程款為757,945 元，則加計前述1,645,878 元，原告尚應給付之Ｂ案工程款則為952,898 元（計算式：1,645,878 元＋757,945 元－1,450,92
5 元＝952,898 元），是原告並不得請求此部分讓售款。此外，沈澱池內之淤積物並非被告所挖掘並回填，且縱沈澱池內之淤積物尚有29,525立方公尺，則原告亦有先為給付Ｂ案工程款之義務，即1,542,350 元，亦應為抵銷。
㈢、依最高法院18年上字第316 號判例之旨，抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。則被告自得以原告應先給付之Ｂ案工程款與被告嗣應給付原告之讓售款，互相抵銷，且溯及宜為抵銷時生其效力，原告自不得請求逾期繳款之罰金。從而，原告於94年12月20日完成估驗給付被告第4 期至第6 期Ｂ案工程款5,607,601 元，及迄未估驗給付被告第7 、8 期Ｂ案工程款1,131,595 元前，即於93年6 月10日、8 月23日、10月14日、94年2 月4 日、4月15日、7 月28日、9 月20日函知被告繳交Ａ案工程淤積物讓售款，並據此主張被告逾期未繳款而應給付依約計付之罰金，顯於法未合等語，資為抗辯。
㈣、聲明求為原告之訴駁回；如受不利判決，願以現金或同額之陽信商業銀行股份有限公司發行之可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：
㈠、被告於90年10月12日就Ａ、Ｂ案工程與原告訂立工程契約，共同承攬Ａ、Ｂ案工程，負共同連帶保證履行契約之責任。
㈡、被告至94年12月20日止，給付原告Ａ案工程讓售款累計為19,848,000元。
五、兩造爭執之點：
㈠、Ａ案工程淤積物至94年8 月31日止讓售數量及金額為何？此部分被告是否尚積欠原告讓售款或已溢繳？其金額若干？
㈡、原告主張被告施工範圍內，尚有沈澱池內及場區堆積6 堆土方淤積物，被告應照測量結果給付讓售款，是否有理由？及其數量、金額為何？
㈢、被告為抵銷之抗辯，是否有理由？
㈣、原告請求至94年8 月31日止，通知被告繳納Ａ案工程讓售款，被告逾期未繳所計算之違約金，是否為有理由？其金額若干？
六、本院之判斷：
㈠、Ａ案工程淤積物至94年8 月31日止讓售數量及金額為何，而被告是否有欠繳或溢繳部分：
⒈原告主張Ａ案工程淤積物，自91年至93年5 月，係以「堆方
量方」進行估驗；93年6 月起改採「車斗量方」，因93年11月1 日前未會同保全實測部分，均應依一車14立方公尺計算，其數額即如附表一「原告」欄校正數量201,003.22立方公尺等語，惟被告所否認，並抗辯未曾同意以一車14立方公尺計算，依保全簽收之運送聯單計算其數額應如附表一「被告」欄第一聯數量186,333.93立方公尺等語。經查，依兩造就此部分所提出之相關函文資料顯示，93年6 月9 日就石門水庫中游淤積清除作業（一區及二區）量方作業會議紀錄中係以：「一、自93年6 月1 日起，淤積物計量方式改採車斗量方方式辦理，本局已委託精英公司協助執行量方作業…三、淤積物運送憑證之填寫，應屬廠商自主品管事項，請要求相關人員依欄位確實簽署（含駕駛人、裝車人），並轉知運載車輛駕駛於離開工區時，務必將運送憑證白單交由精英公司人員收執。對於未經精英公司及廠商會同量方之車輛，廠商同意依車斗滿載數量（滿斗）計量。四、基於合理計量及縮短量方時間考量，請廠商於93年6 月15日前，將各式運載車輛車斗資料（含車斗號、尺寸或容積等）提交本局，俾利現場車斗量方作業之執行」等語，及93年8 月23日會議紀錄結論：「1 、水庫清除淤積物之計量，自本（93）年6 月起由堆方量方改為車斗量方，本次會中廠商希望回復為堆方量方，北水方局認為契約規定以實際丈量數量計量，故車斗量方方式合乎契約要求；惟車斗量方應否計算土方鬆實比，因雙方認知不同，請廠商依Ａ案契約書第七章第34條第3 款規定提付仲裁。未仲裁前仍應依原合約執行，並速依93年6 月9日量方會議之結論，提送車斗容積資料以加速量方作業之執行並免爭議，並於每月初將讓售數量統計表及將收容所簽章之淤積物運送憑證一聯送北水局備查，未經精英公司（北水局）與廠商會同量方之車輛，廠商同意以車斗滿載數量（滿斗，14立方公尺）計量」等語，則以前後函文可知，於93年
6 月9 日會議紀錄中，被告既尚未提出實際車輛車斗斗號、尺寸、容積等資料，實難認有與原告達成如未會同量方之車輛，一律以14立方公尺計算車斗之合意存在。
⒉再者，依證人即精英公司派駐現場人員孫樹基證述：「93年
6 月1 日因為保全人力不足，所以我跟原告說若車斗量方的話，必須要再增派人力，若沒有增派的話，沒有辦法量方，從93年11月1 日起有增派一員，93年6 月1 日至93年11月1日因為人力不足，所以沒有測量車斗，93年11月1 日以後至94年都有測量車斗」、「93年6 月1 日以前，因為先前人力不足，我只能以車斗號碼來認定載運的車輛為何，但是車斗大小不一及是否滿斗，我沒有辦法確認」、「93年10月下旬原告有給我測量工具，我是根據車斗的長、寬、高，測量車斗的載運內容…我是測量裡面的沙，而非測量車斗」、「我有管制他們不能超載。但我沒有儀器，我僅能按照我的判斷而為管制」等語，亦證前述被告所使用載運之車輛大小確實不一，當無同意以車斗滿斗均以14立方公尺計算之可能；況且，依證人孫樹基所證述，被告該期間車斗確實並非滿斗，而其數量部分，亦已向原告反應人力不足，且因原告並未提供相關測量工具，而未能實際會同施測，並非被告有不配合實際車斗量斗之情形。再者，原告並不否認93年6 月前係以車斗量方計算，被告則稱係由淤積物從輸送帶輸出後，堆積成錐狀，由原告派員來量，即計算錐體體積等語，足見兩造於93年6 月前丈量淤積物亦屬實測，僅由測量現場淤積物改為測量車斗載運淤積物時之數量，且證人孫樹基證述運送憑證上數量均由被告順峰公司填載，而參照兩造會算時，知被告於93年6 月間亦有於運送憑證上為數量之記載，自不能僅因原告或精英公司未能核算被告之數量，即認被告關於數量之填載即有不實，反而，依被告所記載之數量，較之以原告一律以車斗滿斗14立方公尺計算之方式，衡情關於淤積物之載運，有鬆方、實方之差異，而不可能為滿載，且如證人孫樹基之證述並未滿載，因而顯然較符合契約約定以實測計算之精神。此外，93年6 月至10月間之運送憑證，既均經原告所派駐之精英公司人員未於其上為任何保留說明之簽認，並送原告備查在案，且經被告信以為經核實並持以作為請領Ｂ案7 、8 期工程款之依據，是認以被告抗辯運送憑證作為Ａ案工程淤積物之數量計算，較之原告以無論實際情形，而一律以車斗滿斗14立方公尺計算之方式，為可採信。
⒊從而，Ａ案工程淤積物至94年8 月31日止讓售數量，應以被
告所主張之數量，即186,333.93立方公尺為可採，則被告應繳之讓售款為18,633,393元（計算式：186,333.93×100 元＝18,633,393元），已超繳Ａ案工程讓售款1,214,607 元（計算式：19,848,000元－186,333,393 元＝1,214,607 元），原告主張此部分之讓售款，尚屬無據。
㈡、原告主張被告施工範圍內，尚有沈澱池內及6 堆土方淤積物，被告是否應照測量結果給付讓售款，及其數量、金額為何部分：
⒈原告主張被告施工範圍內，有6 堆土方淤積物，亦屬依約應
計價之淤積物數量等語，為被告所不否認。惟原告主張該6堆之數量應以其於95年8 月施測數量14,509.25 立方公尺計算等語，而被告則主張應以其於96年7 月間施測13,467立方公尺計算等語。而查，兩造雖不否認於現場堆置之6 堆獨立土方將隨時間經過，因風、雨而減少等情，惟原告當庭表示不同意現有實際6 堆淤積物，由被告依實際載運之方式確認數量，並繳交讓售款，則自無從逕予推定原告於95年8 月間所施測之數量為真正。再者，經本院傳訊原告委託之厚生公司測量員蔡宇凡及被告所委託弘鼎公司測量員歐陽樸然到場作證，依證人蔡宇凡所述，其施測之結果，並非僅就6 堆土堆為獨立計算，而係就地形圖上所有填方及挖方等地形變化作其數量之判斷，且係比較90年及95年間之地形高低，並參考現場原有房屋、道路、水塔等地上物作為計算，且90年地形圖確實較簡略，空白處無等高線，無法確定標高，故以內插法估量出高度等語，而證人歐陽樸然則證述90年圖並無等高線、獨立標高點，無法作為原始斷面判斷，不能以新的斷面相比較計算體積，以內插法計算不適宜，因無前後兩時點之圖相互比較，故僅受託單純就其上獨立6 堆土堆為測量，並以石門水庫建造當時所設之水準點施測，而有柏油路面或水泥地處，依據經驗或可判斷為原地表，應其高度不太會變動，但柏油路面或水泥地以外的地方，其原地表為何，無從經驗判斷等語，則互核證人蔡宇凡及歐陽樸然之證述，雖均依其專業所為之公正施測，然因受託施測之範圍不同、參考依據及考量現狀判斷不同，應認應以歐陽樸然所證述單純就
6 堆土堆施測，且有斟酌原地表現況，並以原始水準點施測等，作為6 堆土堆之計算較為合理，且原告於原欲送公共工程委員會（下簡稱工程會）鑑定時，即97年2 月14日言詞辯論時亦同意以現場現況為計算，則其仍堅持欲以95年8 月間委託施測之結果為計算依據，自屬無據。是故，原告主張該
6 堆土方淤積物，其數量應以被告所委託施測之結果，即13,467立方公尺為準，被告應繳納此部分之Ａ案工程淤積物讓售款為1,346,700 元（計算式：13,467×100 元＝1,346,70
0 元）。至於工程會對於就委託測量6 堆土方部分，則因認由兩造協議委託專業測量機構辦理即可，無鑑定之需，而於98年9 月4 日以工程鑑字第09800377960 號函覆不予鑑定，自無從作為判斷上開測量正確與否之佐證，附此敘明。
⒉至原告主張被告施工範圍之沈澱池內亦有回填之淤積物，依
約亦應計價等語，雖為被告所否認，並抗辯沈澱池內之淤積物，早於96年間仲裁時即已經兩造會勘清除完畢，已無淤積物，且或係前手所回填，非屬契約範圍等語。然查，被告就會勘時已清除完畢等節，並未能舉證以實其說，且查，經本院依原告請求送台灣省土木技師公會鑑定沈澱池內是否尚有淤積物之結果，經該公會於100 年2 月11日，以100 省土技字第0550號鑑定報告，其內容有以：「…㈤、⒈標的物沈澱池內S 形河道開挖深度經測量結果約為3.5m-4.0m ，根據現場勘查及鑽探試驗（H-04及H-07等二孔）研判，河道內表層多為灰黑色粉土質砂含有低塑性粉土及低塑性黏土（ML-CL），該層厚度達2.0m-4.0m ，據研判應為河道開挖後新沈澱堆積。⒉現場包商設置相關採砂及砂石處理系統，並堆置六堆獨立砂堆，其數量以原告所委測量公司95年6 月所測得數量14,509立方米為準，並經包商證實確為石門水庫疏浚挖掘流入沈澱池S 形河道所取出之砂土；根據砂堆土樣研判已經人工處理篩洗，主要為灰黑色無塑性粉土質砂土（SM）…。
⒊依據地質鑽探結果對沈澱池內外之土層進行比對，沈澱池內H1-H18鑽孔土層色澤以灰黑色及黃褐色為主，屬很疏鬆至中等緊密土層，於土壤分類上主要屬粉土質砂含有低塑性粉土及低塑性黏土，深度為3.2m-10.3m，其物理性質與成分與鑑定技師從現場已堆置之六堆獨立砂堆取出之試樣性質相近…」等語，足見該沈澱池中確實仍有屬於石門水庫清淤之淤積物存在，被告抗辯已於96年間仲裁時即清除完畢，已無淤積物等語，自難採信。再者，被告亦不否認有挖掘沈澱池，以作為淤積物自庫底挖出後先行靜澱，且如未解約，依約即需將沈澱池內之淤積物挖完清除乾淨等語，足見倘沈澱池內尚有淤積物，確仍需屬被告清淤之範圍；且依前述鑑定報告之結果：「…依據被告提供之航照圖進行判讀，標的物構造為工區範圍內挖掘一S 形溝渠，抽取水庫內淤積物經沈澱、迴淤、挖掘、輸送等過程…分析如下：由被告提供之開工時現況地形資料並無針對沈澱池之照片，故無從判斷，因此僅就航照圖進行研判：⒈85年12月4 日的航照圖上顯示沈澱池所在位置有明顯開發挖掘的跡象；⒉91年7 月2 日航照圖顯示沈澱池已經回填且雜草叢生；⒊92年7 月22日航照圖於被告進場後顯示沈澱池開挖溝渠，此與會勘現況時（99年8 月
26 日 ）地形地貌較為相近；⒋93年9 月18日航照圖顯示沈澱池溝渠形狀已有改變，至95年12月27日航照圖上回復為92年沈澱池進場之形狀」等語，則被告既表示與前手交接承租土地約為91年7 月以後等語，則依前開航照圖所顯示沈澱池演進之情形，以被告開挖之情形與現狀較為接近，而與85年間之沈澱池形狀、位置並不相吻合，且依前述鑑定報告鑽探結果認應為河道開挖後新沈澱堆積，即非屬曾經回填且經叢生雜草後所可能發生土質之變化（85年至91年間），再挖掘時其殘存土壤應與淤積物成分不同等情形，是被告抗辯所測得之淤積物為前手所回填等情，亦難採信。是原告主張沈澱池內尚有淤積物等語，應屬可採，而其數量，因前揭鑑定係以原告95年8 月測量之6 堆土方14,509立方公尺為依據，並依此反推沈澱池內之數量，自與本院前揭認定不同，是以，應以被告所主張6 堆之數量13,467立方公尺，以此套用同一公式，即推估自石門水庫疏浚挖掘出之砂石數量為27,404立方公尺（13,467×《81.6%/40.1% 》≒27,404）。被告應繳納此部分之Ａ案工程淤積物讓售款為2,740,400 元（計算式：27 ,404 ×100 元＝2,740,400 元）。
⒊小結，原告此部分可請求之淤積物讓售款應為4,087,100 元
（計算式：1,346,700 元＋2,740,400 元＝4,087,100 元）。
㈢、被告所為抵銷之抗辯，是否有理由部分：⒈經查，系爭工程係原告為清除石門水庫中淤積物所為發包之
工程，惟其工程施作中所挖掘淤積物，其富含砂石，亦屬有價值之物，且屬原告所有，是以，其於系爭工程之發包，分為Ａ、Ｂ兩案，一為疏浚清除淤積物之承攬工程，一為就轉讓淤積物所有權之買賣部分，而比較Ａ案工程契約第4 條、Ｂ案工程契約第4 條，契約數量均核計總淤積物總量40萬立方公尺，而Ａ案讓售款單價為每立方公尺100 元，Ｂ案工程款單價為每立方公尺47元，則就承包廠商而言，其所得獲取之利潤，實為扣除二案差價後，其出售砂石所另可獲得高於差價之利潤，而就機關而言，除可達到水庫清淤之目的，復可就其砂石本身獲得收入，實為一舉二得，惟為求防弊，復就淤積物數量之丈量要求以核實計數為原則，且理論上，應先實際疏浚有挖取淤積物後，始有可讓售之淤積物可言，此亦可由本件被告尚贊公司與順峰公司，分別為專賣砂石及水下疏濬工程之業者，因而就本案工程有共同承攬之實益，而可得知。再者，依Ａ案工程契約第5 條約定：「…一、在本疏濬期限內疏濬範圍已挖掘出且已讓售廠商之砂石等均歸得標商所有…。（第一期繳款應於報請開工日前）繳交（Ａ案）讓售淤積物決標單價乘2 萬立方公尺…。爾後每期繳款日期應於當期估驗日（同Ｂ案估驗日）起10日內繳交，廠商每期依讓售淤積物實際丈量數量（若實際丈量數量低於施工預定進度數量時，以施工預定進度數量時，以施工預定進度數量計算）乘以決標單價繳交本局（廠商得以第一期預繳金額內扣抵）」，及Ｂ案工程契約第5 條則以：「本工程自開工後每月10日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關實際丈量數量核符後付給百分之95估驗款，其餘百分之5 作為保留款，於工程竣工且經本機關確認後一次付清」等語，足見
Ａ、Ｂ兩工程之計價標準為同次估驗實際丈量之結果，Ａ、Ｂ兩工程並非完全各自獨立之工程契約，而係有其前後因果之契約。再者，Ｂ案工程甫自水庫抽取淤積物後，其因含水量高，尚需配合挖掘沈澱池（即Ｂ案補充說明書部分），以便將篩撈分離之清水再由放流口回流水庫，而經輸送帶送上岸堆置之淤積物，則經脫水、靜澱、日曬後，再由車輛載離庫區，此時，即如前所述，可由堆方量方或車斗量方之方式，辦理數量計量，因此被告所提Ｂ案工程疏浚進度應較Ａ案工程進度為早三個月，自非無據，此亦有工程契約書後附Ａ、Ｂ兩工程預定進度網狀圖在卷可參，則一旦原告對被告清淤之砂石進行實際丈量時，其所確認之數量，同時成為Ａ、Ｂ兩工程款之計價基礎，且始可據以比對實際進度與預定進度之差別，因此，被告抗辯Ａ、Ｂ兩工程之款項，同時屆清償期，且核其性質，亦無不得抵銷之限制，其所為抵銷之抗辯，自屬可採。
⒉而被告主張抵銷之項目，其中前述溢繳讓售款1,214,607 元
，依前揭Ａ案工程契約第5 條第1 款之規定，自得予以扣抵。又其中關於被告已依Ｂ案工程契約，提出估驗明細單，所請求之第7 、8 期工程款為1,131,595 元（以兩造會算即提出之估驗數量186,332 立方公尺），則其既係依原告所稱以車斗量方方式計價，足見已運離庫區，且原告亦未曾說明第
7 、8 期估驗之淤積物是否尚存於庫區，而未經清除，自無原告所稱依Ｂ案工程契約第5 條第2 款：「前項估驗款須於廠商清除該期淤積物，經機關核符後給付」之抵銷限制情形存在，自已適於抵銷。另被告尚就原告所請求6 堆土方及沈澱池內之淤積物倘有理由時，請求就所可請領之Ｂ案工程款為抵銷部分，原告雖稱前開Ｂ案工程契約第5 條第2 款之約定，即關於廠商清除該期淤積物，為Ｂ案工程款付款之限制。惟查，原告所主張就現場存留之6 堆土方及沈澱池內之淤積物亦請求被告給付讓售款，惟被告既對數量有所疑義，且顯然原告請求之前提，即Ａ案工程契約第5 條第1 款，需於Ｂ案估驗日起10日內繳交，尚未成立，即原告前開請求讓售款，並無依Ｂ案估驗程序辦理，此經本院於開庭時向原告確認是否同意由被告載運時核實估驗，而為原告所否認，並表示應以測量結果為準，且需被告先繳交讓售款，才同意被告載運，如被告不繳錢，則就辦理拍賣等語，已如前述，明確拒絕被告清除，且顯然已與前述Ａ、Ｂ契約辦理估驗之情形不符，同理，倘由被告依約於載運時核實估驗，則亦同時達到清除淤積物之目的，則Ａ、Ｂ兩工程契約之給付期限，即同時到期，原告一方面主張應按車斗量方核實計算有無實際清淤數量，一方面又以現場被告未及載運、尚未達到可辦理估驗計價之6 堆土堆及沈澱池內（被告自93年8 月後即未進場施工疏浚，後續辦理估驗計價之淤積物均為原已挖出尚未到期估驗之淤積物）之淤積物請求給付讓售款，顯然有所矛盾，是本院認既准予原告就6 堆土堆及沈澱池內之淤積物計算Ａ案讓售款，已如前述，則亦應同時准予被告就其實際清淤數量請求Ｂ案工程款，並適於抵銷，始符公平，惟依Ｂ案工程契約，其中百分之5 之工程款需保留至工程竣工後一次付清，而本件工程尚未竣工，亦為兩造所不否認，故此部分保留款部分自屬未到期而尚不得為抵銷之金額。從而，被告所得主張抵銷之金額應為溢付讓售款1,214,607 元、第7 、
8 期工程款1,075,015 元（計算式：1,131,595 元×0.95＝1,075,015 元）、及該六堆堆方工程款601,302 元（計算式：13,467×47元×0.95＝601,302 元，元以下四捨五入）、沈澱池內淤積物工程款1,223,589 元（計算式：27,404×47元×0.95＝1,223,589 元），共計可主張抵銷之金額為4,114,513 元（1,214,607元＋1,075,015 元＋601,302 元＋1,223,589 元＝4,114,513元）。
⒊小結，是以本件被告所主張抵銷之金額4,114,513 元已大於
前述原告所得請求之金額4,087,100 元，原告自無尚得請求被告給付之讓售款。
㈣、原告請求至94年8 月31日止，按預定進度及實際進度，分別於如附表二「通知繳款日期」欄所示，通知被告繳納Ａ案工程，被告逾期未繳所計算之違約金，有無理由及金額若干部分：
⒈經查，Ａ案工程契約第5 條第1 款，除如前所述每期繳款日
期應於當期估驗日起10日內繳交，若實際丈量數量低於預定進度數量時，以施工預定進度數量計算，第3 款則約定：「廠商接獲機關通知（含電話通知）10日內應依機關通知數量乘決標單價之貨款繳交機關，若逾期繳款每逾一日應罰當次總貨款千分之一為罰金」等語，此種逾期計罰之約定，顯然與買賣契約價金縱有遲付，其就金錢給付遲延之損失，應為利息不同。且依Ａ案工程契約第1 條之固約定，疏濬期限內疏濬範圍已挖出且已讓售廠商之砂石等均歸得標廠商所有，惟其讓售款之繳交亦可以預定進度作為繳款金額之認定，足見繳交讓售款與否與砂石（淤積物）所有權是否移轉（始終在被告占有中），並非當然相關，即如實際進度大於預定進度，則依實際進度繳納讓售款，當然會生砂石讓售之效力，倘預定進度大於實際進度，依預定進度繳納讓售款，則就超過實際進度部分，則屬買賣價款之預付，被告如逾期未繳，依約定仍應計罰，與買賣契約中，關於砂石尚未交付得行使同時履行抗辯權利不同，此可對照於Ｂ案疏浚工程契約中，並無每期未達預定進度之相應措施及約定。此外，於Ａ、Ｂ兩案工程契約第7 條均有約定，如廠商若提前完成契約數量時，經核關核符後視同契約屆滿，Ｂ案工程契約第6 條則約定：「本契約所附工程估價單所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所疏濬之實際數量」等語，足見系爭工程對於廠商有儘速清除庫底淤泥之特別要求，契約原約定數量僅為初估，其依此所定之預定進度亦非實際全部淤積數量。故上開逾期繳款計罰罰金約定之目的，應係在督促廠商就淤積物之清除不得為任何遲延，以作為履約進度之控制，並可避免廠商以砂石市場漲跌自行決定進度，以從中牟取不當利益，因此，縱使估驗在後，惟倘其實際估驗結果顯示有實際進度小於預定進度之情形，仍得於計價通知後，逾期仍不繳而計罰違約金，此部分即與被告所得讓售款或工程款給付之無關，應屬原告為控制進度所為之手段。是其性質，應非屬逾期繳納買賣價金之違約金性質，而應就其上開機關管制措施之本質，論其於計罰時罰款之基礎是否存在，始符合契約性質及兩造約定之目的。
⒉次查，本件履約爭議情形如下：
①系爭工程施工期間，被告因對至92年11月底原告所認定讓售
款之數量有意見，而於93年6 月間聲請仲裁，經中華民國仲裁協會（下簡稱仲裁協會）於93年12月間作成仲裁判斷（參照被告提出工程會96年1 月30日工程訴字第09600047730 號函附採購申訴審議判斷書第33頁原告之陳述意見，本院卷《二》第91頁）。
②又於93年8 月23日至25日，因受艾利颱風帶來大量漂流木及
水庫高水位影響浚渫作業，被告於94年1 月20日以順峰浚字第094001200 號函請原告以：「懇請貴局同意『石門水庫中游淤積清除作業（二區）』93年9 月至12月讓售淤積物款暫緩依預定進度數量（實際進度小於預定進度時）繳納」等語，而原告於94年1 月31日以水北養字第09450006690 號函覆：「有關93年9 月至12月之淤積物讓售款請同意暫緩依預定進度數量繳款部分，因不可抗力因素（艾莉颱風帶來大量漂流木及水庫高水位）可展延工期並調整預定進度表，依貴公司實際已讓售之淤積物數量乘以決標單價繳納本局（暫時先扣除沈澱池內已載確水庫蓄水範圍淤積物，該部分依仲裁結果辦理），至於預定進度與實際進度之差額部分，俟完成展延工期及預定進度表修正時再視需要一併繳約」等語，後兩造於94年3 月16日召開「研商石門水庫中游淤積清除作業（二區）仲裁結果後續處理」會議，作成會議結論以：「有關截至93年12月31日止讓售淤積物款及92年第3 、4 季款逾期繳款罰金，廠商建請同意由以下相關款項直接扣抵案，原則同意：⒈已運離水庫蓄水範圍淤積物疏浚作業費（截至93年12月31日尚未請領工程款）⒉沈澱池內淤積物之疏浚作業費（依仲裁判斷結果可領之工作費《部分未運離水庫蓄水範圍》）⒊第2 期履約保證金（進度達25% 以上，依約可退還）⒋仲裁費用北水局負擔部分（仲裁費用之3 分之1 ）」，於94年11月23日再召開「石門水庫中游淤積清除作業（二區）淤積物讓售款繳款及浚渫工程款請款事宜處理」會議，並作成會議結論以：「有關未受不可抗力因素（颱風、漂流木…等）影響期間（92年7 月1 日至93年8 月22日）請廠商速依契約規定及仲裁結果辦理繳款與請款手續；另遭受不可抗力因素影響期間，亦請廠商速提出第2 次展延工期申請書（第
4 次修正版），並以本局核定之展延工期累計預定進度表與累計實際進度之大值繳交讓售款」。被告即依此會議結論，於94年11月30日以94順峰浚字第09411300號函文計算其尚需繳納之款項1,334,567 元，亦經原告於94年12月13日，以水北養字第09405004700 號函覆：「截至93年8 月22日止，相關繳款與請款金額說明如下：⑴貴公司欠繳淤積物讓售款為6,912,000 元，92年第3 、4 季逾期繳款罰金為98,573元，共計7,010,573 元。⑵貴公司可請領浚渫作業工程款5,607,
601 元。⑶扣抵後應繳金額為1,334,567 元」，被告即於94年12月20日完成上開各項金額之扣抵及補繳差額，並於94年12月29日取得原告所開立Ａ案淤積物讓售款6,912,000 元之統一發票，及92年第3 、4 季逾期繳款罰金98,573元之收據等情，業據被告提出前開函文資料在卷可查，且為原告所不爭執，而堪認定。
③事後原告以被告繳納之逾期罰款僅係92年3 、4 季之罰款，
並未包括93年第1 季至第3 季繳納淤積物讓售款遲延所產生之逾期罰款在內，因而以自通知之日起逾60日以上仍未繳納為由而終止契約，經被告申訴後，經工程會於96年1 月26日作成訴字第0950255 號審議判斷書將順峰公司申訴部分，原異議處理結果撤銷，認契約並未生終止之效力，有被告提出上開審議判斷書影本可稽。
④另被告曾依前函規定辦理展延工期，於94年7 月18日函送修
正板，申請展延工期240 日，未經核可，被告嗣於94年8 月
1 日再函送修正版，申請展延工期147 日，原告則請被告再配合修正預定進度表，嗣於96年6 月15日函送修正五版申請書，均未獲原告同意，被告遂再次就展延工期部分聲請仲裁，而經臺灣營建仲裁協會於99年10月21日作成98年度臺仲聲字第14號仲裁判斷書，認Ｂ案工程因颱風陸續來襲、庫底已布滿沈木致原契約約定以浚渫抽泥船工法無法清淤，均非屬可歸責於被告之事由，應准展延工期1497日等語，亦據被告提出上開仲裁判斷書為據。
⒊由上被告履約經過情形可知，其自93年6 月申請仲裁後，因
係兩造對於淤積物之數量已有爭議，是被告於仲裁判斷前，其拒絕依原告計數數量金額之通知繳款，自屬正當理由；因此仲裁判斷範圍雖僅有至93年12月31日止讓售淤積物款及92年第3 、4 季款逾期繳款罰金，而未及審酌之93年第1 、2季違約金部分（即附表二第6 、7 期部分），然依原告所提出之資料及主張，關於93年第1 、2 季通知繳款日分別為93年6 月8 日（期限為93年6 月21日）、93年8 月23日（期限為93年9 月2 日），均已發生於被告申請仲裁後，是被告拒絕依該次通知繳款，自有正當理由；此後93年第3 季前半段（即93年8 月23日艾利颱風前，仍依預定進度通知繳款部分），其通知繳款日期亦為93年10月14日（期限為93年10月26日），其理亦同前，且其後兩造至94年12月間始就仲裁判斷之結果，及各期實際進度應繳納之讓售款核算後，被告並即如數繳納，且原告並未就93年第1 、2 、3 季違約金之部分為任何之保留或再重新依仲裁結果通知繳款，自不發生自通知繳款日後逾期不繳之效果。再者，被告自93年8 月25日艾莉颱風來襲後，即向原告請求展延期日，此亦經原告肯認屬不可抗力而可展延工期之事由，則Ｂ案工程因無法疏浚之結果，當然會影響原預定進度，且於原告核准展延期日及修正預定進度前，被告均有上開因颱風來襲、大型沈木堆積庫底而事實上無法疏浚之情形存在，則Ｂ案工程既無法依據預定進度而有實際進度，即並無法順利為淤積物之挖取，自無Ａ案工程可讓售之實際進度可言，且於再次確認淤積物數量及展延工期後確認預定進度前，更無可供比較之預定進度可言；而被告自93年8 月25日之後（即附表二所示第8 期後段、
9 、10、11、12期）雖仍有因車輛載運離庫所統計之淤積物數量，惟如前述，實際為Ｂ案工程於此之前所為疏浚至沈澱池、或輸送至岸邊而尚未及估驗之淤積物，非屬疏浚工程（即Ｂ案工程）之實際進度，則自93年8 月25日後，至原告核准被告展延工期，重新計算工期並製作預定進度前，原告仍依其為控制進度而依上開約定計罰被告違約金，顯然與無實際進度之情形不符，復與前揭所述約定目的有悖，且被告於
94 年12 月與原告辦理結算時，原告並未就此有所請求，是原告仍請求依原通知及約定計罰，亦屬無據。
七、綜上所述，原告主張被告應給付Ａ案淤積物讓售款，就現場
6 堆土堆及沈澱池內淤積物部分，雖為可採信，惟被告抗辯已有溢繳讓售款，且其以已到期Ｂ案工程款及上開淤積物之工程款相抵銷後，則已無餘額；又原告請求被告給付依Ａ案工程契約逾期繳款計罰之違約金，因被告抗辯於94年12月20日辦理結算前期前通知繳款，並不生逾期計罰效果，亦屬可採。從而，原告基於兩造間Ａ案工程款契約之約定，請求被告連帶給付讓售款4,655,722 元，其中252,322 元，自94年10月1 日起至清償日止，及其中4,403,400 元，自95年10月11日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息，以及請求被告連帶給付違約金5,595,208 元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 蔡佩媛附表一：
┌──┬────┬───────────────┬───────────────┬─────────┐│年份│ 月份 │ 被告 │ 原告 │ 數量差異 ││ │ ├───────┬───────┼──────┬────────┼─────────┤│ │ │ 運送憑證 │ 運送憑證 │ 通知繳款 │ 校正正確數量 │ ││ │ │ （第二聯） │ （第一聯） │ │ │ │├──┴────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ 91.03-93.05 │ 92,308 │ 92,308 │ 92,307.29 │ 92,307.29 │ －0.71│├──┬────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ 93 │ 6月 │ 11,658 │ 11,658 │ 16,289 │ 15,925 │ ＋4267 ││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 7月 │ 11,110 │ 11,127 │ 15,268 │ 15,282 │ ＋4172 ││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 8月 │ 7,495 │ 7,495 │ 10,266 │ 10,195 │ ＋2700 ││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 9月 │ 5,563 │ 5,568 │ 7,602 │ 7,602 │ ＋2039 ││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 10月 │ 4,197.5 │ 4,200 │ 5,536.5 │ 5,714.5 │ ＋1517 ││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 11月 │ 6,455.6 │ 6456.15 │ 5,508.2 │ 6,456.15 │ ＋0.55││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 12月 │ 3,580.49 │ 3,582.52 │ 3,581.35 │ 3,582.52 │ ＋2.03│├──┼────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ 94 │ 1月 │ 4,979.37 │ 5,006.13 │ 4,907.33 │ 5,006.13 │ ＋26.76││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 2月 │ 4,253.81 │ 4,254.1 │ 4,412.16 │ 4,254.1 │ ＋0.29││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 3月 │ 5,725.28 │ 5,724.64 │ 5,821.68 │ 5,724.64 │ －0.64││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 4月 │ 7,430.07 │ 7,455.1 │ 7,455.1 │ 7,455.1 │ ＋25.03││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 5月 │ 9,677.47 │ 9,678.18 │ 9,677.88 │ 9,678.18 │ ＋0.71││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 6月 │ 7,805.17 │ 7,807.79 │ 8,752.01 │ 7,807.79 │ ＋2.62││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 7月 │ 2,693.05 │ 2,693,37 │ 2,670.61 │ 2,693.37 │ ＋0.32││ ├────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ │ 8月 │ 1,319.09 │ 1,319.45 │ 1,319.45 │ 1,319.45 │ ＋0.36│├──┴────┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│ 總計 │ 186,250.90 │ 186,333.93 │201,374.56 │201,003.22 │ ＋14752.32│└───────┴───────┴───────┴──────┴────────┴─────────┘