臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1286號原 告 乙○○訴訟代理人 李惠平律師被 告 丁○○訴訟代理人 郭睦萱律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國96年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）5,544,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告於民國89年間向原告表示第三人南璋股份有限公司（下稱南璋公司）有意擴廠，欲購買毗鄰農業用地向桃園縣政府等機關申請變更為工業用地，如原告將所有坐落桃園縣中壢市○○段（下稱過嶺段）149-29地號農業用地申辦變更使用地類別為工業用地，即得參與上開擴廠計劃，並稱其得於
2 年內完成上開變更用地程序，兩造乃於89年9 月13日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定原告以原有重測前過嶺段149-29地號，面積2,335 平方公尺，折合706 坪之農牧用地與原告之弟許應淇所有坐落同段149-2 、149-10地號土地之其中706 坪交換，將交換所得706 坪土地交由被告負責申辦前揭用地變更程序，並於附註條款約定如上開土地無法變更為工業用地，原告仍回復保有706 坪農業用地。原告因而將印章、過嶺段149-29地號土地所有權狀等相關證件資料交予被告，委由被告辦理與許應淇交換土地及使用地類別變更事宜。
二、系爭協議書簽訂時，重測前過嶺段149-2 、149-10地號土地原係由第三人許家威、許應淇共有，其應有部分各為3 分之
1 、3 分之2 ，嗣該2 筆土地合併為過嶺段149-2 地號，再分割增加同段149-30等地號土地，過嶺段149-30地號與同段149-31地號土地於90年4 月30日合併，再分割增加面積1,77
9 平方公尺之同段149-32等地號土地，過嶺段149-32地號土地再於91年7 月25日分割增加同段149-43地號（面積178 平方公尺）、149-44地號（面積58平方公尺）土地，其登記面積減為1,543 平方公尺，嗣因重測變更為桃園縣中壢市○○段（下稱山嶺段）135 地號土地。
三、依卷附土地登記謄本所載，前揭重測前過嶺段149-29地號土地原屬原告所有，同段149-2 、149-30、149-33、149-37至149-41地號土地則均登記為被告所有，顯見上開土地分割係由被告負責辦理。被告雖提出以原告名義於90年7 月2 日出具之承諾書、由第三人甲○○、陳富美分別出具之證明書及其與許應淇所訂土地買賣契約書等相關資料，辯稱上開土地交換手續係由原告自行委由第三人丙○○代書辦理，且原告於上開土地交換後，僅交付1,779 平方公尺，折合508 坪土地予其辦理上開使用地類別變更程序。惟上開承諾書並非原告所立具，其上所蓋「乙○○」印文亦非原告蓋用，原告否認該承諾書之真正，亦否認上開證明書及買賣契約書等相關資料之證明力。
四、原告並未交付相關證件予丙○○，亦未委託丙○○辦理前揭土地交換，將重測前過嶺段149-29地號土地所有權以贈與形式移轉予許應淇所有之手續。證人丙○○於本件96年3 月16日準備程序期日既到庭自承系爭協議書係其所擬，而該協議書已載明原告係以原有過嶺段149-29地號之706 坪土地與許應淇所有同段149-2 、149-10地號土地之其中706 坪交換，且依常理判斷，上開土地交換手續應以同面積土地互換，是丙○○證稱依該協議書所載，原告上開706 坪土地未必交換取得許應淇所有之706 坪土地，而應以該協議書、卷附桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）90年7 月3 日壢登字第289760、289780號土地登記申請書及土地贈與所有權移轉契約書所載538 坪之土地面積為準等語，與事實不符。
且依卷附過嶺段149-32地號土地登記謄本所載，該筆面積1,
779 平方公尺，折合538 坪之土地係在90年4 月30日分割自同段149-30地號土地，在系爭協議書於89年9 月13日訂定時既尚無該地號，則原告於訂定該協議書時，自不可能於前揭附註同意以所有面積706 坪之過嶺段149-29地號土地換回當時尚不存在，且面積僅538 坪之前揭土地；證人丙○○於上開期日所稱依伊印象，因係原告請求許應淇同意交換土地，故同意以自己所有面積2,335 平方公尺之過嶺段149-29地號土地與許應淇所有面積1,779 平方公尺之同段149-32地號土地交換云云，自非真實。
五、另查，依卷附重測前過嶺段149-32地號即重測後山嶺段135地號土地謄本所載，該筆土地現仍登記為特定農業區農牧用地。且依鈞院94年度訴字第101 號第三人王國祥與原告間確認前揭重測後山嶺段135 地號及同段128 、142 地號（重測前地號分別為過嶺段149-43、149-44地號）土地抵押權不存在等事件（下稱另件確認抵押權不存在事件）卷附桃園縣政府94年2 月4 日府地用字第0940031845號函所載，前揭土地僅其中山嶺段135 地號，面積1,543 平方公尺，折合466.7坪土地曾於91年7 月4 日經核准變更為丁種建築用地，而丁種建築用地若未依原核定計劃使用，依非都市土地使用管制規則第31條第5 項規定，仍有恢復為原編定使用地類別之可能，是被告僅將上開部分土地變更為丁種建築用地，自與系爭協議書約定應將上開706 坪土地變更為工業用地不符。另依興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法第9 條第2 項規定，及卷附被告所提桃園縣政府91年5 月13日府建工字第09101008671 號函「說明三」、工業用地證書「五、其他」欄所載，足證前揭重測後山嶺段128地號土地係編定為國土保安用地，作為綠地使用，並未變更為工業用地。是被告以前揭函及所附桃園縣政府工用字第21號工業用地證明書為據，辯稱已依約將重測前過嶺段149-32地號土地變更為工業用地，自無可採。
六、綜上，被告既未依約將原告交換取得，並交予被告辦理前揭使用地類別變更程序之706 坪土地變更為工業用地，依系爭協議書附註條款之約定，被告即負有使原告取回706 坪農業用地之義務。惟被告僅使原告取回91年7 月25日分割後之重測前過嶺段149-32、149-43、149-44地號等特定農業區農牧用地，面積分別為1,543 、178 、58平方公尺，合計1,779平方公尺，折合538 坪（計算式：1,779 ×0.3025＝538 ，小數點以下4 捨5 入，下同），短少168 坪（計算式：706－538 ＝168 ﹚，經原告於95年3 月15日、同年6 月13日分別函催被告依約履行而未獲置理，且除上開538 坪外，原屬許應淇所有之前揭其餘土地均已移轉登記為他人所有，被告已無法依約履行，此係因可歸責於被告之事由致給付不能，使原告受有短少168 坪土地之損害。而上開3 筆土地於91年
7 月25日分割後，在92年間之買賣價格為每坪33,000元，以此計算原告所受短少168 坪土地之損害金額為5,544,000 元（計算式：33,000×168 ＝5,544,000） 。爰提起本件訴訟，依民法關於給付不能損害賠償請求權之法律關係，請求被告賠償給付5,544,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，而請求判決如前揭聲明所示。
參、證據：提出系爭協議書、過嶺段149-32、149-43、149-44地號土地所有權狀、不動產買賣契約書、律師函、存證信函各
1 件、土地建物異動清冊4 件、土地登記第2 類謄本16件為證，並聲請訊問證人丙○○、調閱本院94年度訴字第101 號確認抵押權不存在等事件卷宗，向中壢地政事務所函查該所90年7 月3 日壢登字第289760、289780號土地登記申請書及其登記案卷。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第1 項所示，如受不利判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告對原告主張前揭土地之分割合併及重測經過，及第三人南璋公司前揭擴廠原因及過程，被告曾向原告為前揭變更用地類別而參與上開擴廠計劃之提議，並受原告委任辦理其與許應淇交換取得前揭土地後之使用地類別變更程序，承諾於
2 年內完成變更，兩造乃於89年9 月13日簽立系爭協議書等情，均不爭執。惟因原告原有重測前過嶺段149-29地號土地與原告之弟許應淇原有同段149-2 、149-10地號土地相鄰，而許應淇未參與南璋公司上開擴廠計劃，致過嶺段149-29地號土地未能與南璋公司所需擴廠土地串連毗鄰，無法申請變更為工業用地。原告為參與上開擴廠計劃，使過嶺段149-29地號土地得變更為工業用地，乃與許應淇約定以其各別所有上開土地交換，兩造因而於89年9 月13日訂定系爭協議書，約定原告以其原有過嶺段149-29地號之706 坪土地與許應淇原有同段149-2 、149-10地號土地之其中706 坪土地交換後，將其交換取得之706 坪土地交予被告辦理前揭使用地類別變更程序。嗣過嶺段149-2 、149-10地號合併為同段149-2地號土地，再於90年4 月30日割出面積1,779 平方公尺，折合538 坪之同段149-32地號土地，原告乃同意以其所有同段149-29地號，面積2,335 平方公尺，折合706 坪土地與許應淇所有上開149-32地號土地交換，並委由丙○○代書以原告與許應淇各別將上開土地所有權贈與對方之形式辦理所有權移轉登記，原告並交付其於90年7 月2 日立具之承諾書及土地所有權狀、印鑑證明予丙○○，由丙○○於同年7 月3 日向中壢地政事務所申辦土地所有權移轉登記手續，此參系爭協議書及卷附中壢地政事務所90年7 月3 日壢登字第289760、289780號贈與登記案內所附土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書所載即明。另參證人丙○○於本件96年3 月16日準備程序期日到庭具結所為陳述，及卷附第三人甲○○出具之證明書，足證原告同意用「以多換少」方式與許應淇交換土地，致其交換取得土地面積減少168 坪。且倘非原告委任並交付相關資料予丙○○代書，丙○○自不可能無端申辦上開土地所有權交換過戶事宜，是伊所為前揭證述自屬可信。從而，足認原告因上開土地交換取得之過嶺段149-32地號土地面積僅538 坪，並非706 坪，其交予被告辦理前揭使用地類別變更程序之土地面積亦僅538 坪，顯不足系爭協議書原約定之706 坪。是原告本身並未依約履行，已違約在先，自無從歸責被告，指稱被告有如何未依約履行之違約。
二、被告除受原告委任辦理前揭使用地類別變更程序外，另於90年6 月13日以被告所有，惟借名登記於被告弟媳陳富美名下之重測前過嶺段149-3 地號土地與許應淇所有同段149-30地號土地交換，此參卷附由陳富美出具之證明書所載即明；並另向第三人許家威購買同段149-2 、149-33地號土地所有權。是被告取得上開3 筆土地所有權之原因與原告所有上開土地之交換原因及過程無關，原告以過嶺段149-29地號土地所有權原為其所有，前揭同段149-2 、149-30、149-33地號土地嗣均登記為被告所有，指稱前揭過嶺段149-2 、149-10地號土地之合併分割手續，及原告與許應淇前揭交換土地均係被告負責辦理，顯係混淆，與事實不符。
三、另按依平均地權條例第3 條第4 項、同法施行細則第33條、土地稅法第10條、同法施行細則第13條規定，所謂工業用地係指依法核定之工業區土地及經政府核准作為工業或工廠使用之土地。而依鈞院另件確認抵押權不存在事件所附中壢地政事務所94年2 月1 日中地行字第0940000862號函、桃園縣政府94年2 月4 日府地用字第0940031845號覆鈞院函所載內容，及該件卷附原告與第三人王國祥於92年1 月9 日訂約買賣重測前過嶺段149-32、149-43、149-44地號土地，其買賣契約書「不動產標示」欄載明上開3 筆土地在當時已屬「非都市特種農業區丁種建築用地」，原告於該件審理中亦已自承上開3 筆土地已變更為工業用地。是南璋公司因擴廠需求，向桃園縣政府申請將原屬農牧用地之上開3 筆土地變更使用地類別為工業用地，經該府核准，分別編定為國土保安用地、丁種建築用地及交通用地等合於工廠使用之土地，自均屬工業用地。至於桃園縣政府依興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法第3 條第4 款規定，將重測後山嶺段128 地號土地編定為綠地，自不影響該筆土地亦屬工業用地範圍之認定。從而，足認上開3 筆土地業經桃園縣政府核准變更為工業用地，被告已履行將上開3 筆土地之使用地類別變更為工業用地之給付義務，原告指稱被告有未依約將上開3 筆土地變更為工業用地之違約，自無可採。另兩造訂定系爭協議書時，顯未預見南璋公司之經營計劃嗣後會發生前揭變更，自未及預料重測前過嶺段149-32地號土地經被告代為申辦變更為工業用地後，會因南璋公司變更其經營計畫，向桃園縣政府撤回上開擴廠申請案，而被恢復編定為農牧用地，是該項嗣後變更自非可歸責於被告，據以指稱被告有如何未依系爭協議書約定履行之違約。
四、系爭協議書附註條款固記載「如中壢市○○段149-2 、149-10地號無法變更為工業用地時，甲方（即原告）仍回復保有
706 坪農業用地」，惟兩造當時為該附註約款之真意係指上開土地如無法變更為工業用地，應使原告回復保有其原提供予被告之同面積土地，並因原告於訂定系爭協議書時係承諾其以原有重測前過嶺段149-29地號，面積2,335 平方公尺，折合706 坪之土地與許應淇原有同段149-2 、149-10地號土地交換取得同面積之706 坪土地，並將該706 坪土地交予被告辦理前開使用地類別變更手續，始於該附註約明如無法變更為工業用地，原告仍保有706 坪農業用地，而非指原告無論如何均應保有706 坪農業用地，此參證人丙○○於本件96年3 月16日準備程序期日到庭所為證述即明。按丙○○乃草擬系爭協議書之人，並參與兩造本件協議過程，其所為前揭證詞自屬實在。是原告嗣因前揭因素，致其與許應淇為土地交換後，僅取得面積1,779 平方公尺，折合538 坪之過嶺段149-32地號（含嗣後分割增加之同段149-43、149-44地號）土地，並僅交付該538 坪土地予被告辦理上開使用地類別變更程序，則上開土地嗣因南璋公司變更擴廠計劃而撤回前揭申請，致上開149-32地號土地被恢復編定為農牧用地後，被告自僅負返還538 坪農業用地予原告之義務，而不負返還原告所指706 坪農業用地之義務，原告亦未因被告不負上開差額面積168 坪土地之返還義務而受有損害，原告主張被告就上開168 坪差額面積之土地負有返還義務，而請求被告賠償無法返還該部分土地之損害5,544,000 元，自無依據。
五、綜上，被告已依系爭協議書之約定，將原告所交付重測前過嶺段149-32地號，面積538 坪土地變更為工業用地，嗣於該筆土地因非可歸責於被告之前揭事由而恢復編定為農牧用地後，並已依系爭協議書附註條款之約定，返還同面積之538坪農業用地予原告，使原告保有該同面積土地，自未違反系爭協議書之約定，原告亦未因而受有損害。是原告提起本件訴訟，以前揭主張為據，依民法給付不能損害賠償請求權之法律關係，請求被告賠償給付5,544,000 元及遲延利息，自無理由，應駁回其起訴。
參、證據：提出過嶺段149-32、149-43、149-44地號土地登記謄本、桃園縣政府工業用地證明書、桃園縣政府工務局建造執照、使用執照、土地複丈成果圖、中壢地政事務所函、陳情書、協議書、土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、原告於另件確認抵押權不存在事件所提民事答辯狀、付款明細表、承諾書各1 件、證明書、存款憑條各2 件、地籍圖謄本、支票各3 件、桃園縣政府函4 件為證。
理 由
一、原告主張委由被告辦理其原有重測前過嶺段149-29地號，面積706 坪農業用地與第三人許應淇原有同段149-2 、149-10地號，面積706 坪農業用地交換，及交換取得706 坪農業用地變更為工業用地之程序，惟被告未依約履行，且僅返還53
8 坪土地。爰提起本件訴訟，依民法給付不能損害賠償請求權之法律關係，請求被告給付5,544,000 元及遲延利息，而請求判決如前揭聲明所示等語。
二、被告則以上開土地交換手續係由原告另委由第三人丙○○辦理，且原告因前揭土地交換取得並交其辦理使用地類別變更程序之土地面積僅538 坪，其已依約履行給付義務，並未違約等語，資為抗辯，而為如前揭聲明所示。
三、原告主張第三人南璋公司於89年間有擴廠計劃，欲購買毗鄰農業用地申請變更為工業用地，原告為參與該擴廠計劃，乃於89年9 月13日與被告訂定系爭協議書，約定原告以原有重測前過嶺段149-29地號，面積706 坪土地與原告之弟許應淇原有坐落同段149-2 、149-10地號土地中之706 坪交換，並委由被告辦理原告因上開交換取得土地變更使用地類別為工業用地之程序，於附註條款約定如無法變更為工業用地，原告仍回復保有706 坪農業用地，及過嶺段149-2 、149-10地號嗣合併為同段149-2 地號，再分割增加同段149-30地號土地，149-30地號在90年4 月30日與同段149-31地號土地合併，再分割增加面積1,779 平方公尺，折合538 坪之同段149-32等地號土地，149-32地號再於91年7 月25日分割增加面積
178 平方公尺之同段149-43地號、面積25平方公尺之同段149-44地號土地，嗣過嶺段149-2 、149-32、149-43、149-44地號經重測分別變更為山嶺段138 、135 、128 、142 地號土地等情，業據其提出系爭協議書、過嶺段149-32、149-43、149-44地號土地所有權狀各1 件、土地建物異動清冊4 件、土地登記第2 類謄本16件為證，並為被告所不爭執，堪信屬實。惟原告主張其與許應淇原有上開土地交換手續係委由被告辦理，且其因上開交換取得土地之面積為706 坪，並係交付該706 坪農業用地予被告申辦上開使用地類別變更程序，而被告未依約完成變更，且僅返還538 坪農業用地，其所負返還其餘農業用地之給付義務已給付不能，則為被告以前詞所否認。是本件應審究之爭點為：（一）原告原有重測前過嶺段149-29地號土地與許應淇原有同段149-32地號土地之前揭交換手續係委由被告或第三人丙○○代書辦理？被告就該項土地交換手續是否負有履行義務？原告因上開交換取得並交予被告申辦前揭使用地類別變更手續之農業用地面積為
706 坪或538 坪？（二）被告是否已依約履行完成上開使用地類別變更程序之給付義務？上開土地因前揭原因而恢復編定為農牧用地後，被告所負使原告保有原農業用地之面積為
706 坪或538 坪？被告有無原告所指給付不能之違約？爰分別判斷如下。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張曾委由被告辦理原有重測前過嶺段149-29地號，面積706 坪土地與第三人許應淇原有同段149-2 、149-10地號土地之其中70
6 坪之前揭交換手續，並將其交換取得之706 坪土地交予被告辦理前揭使用地類別變更程序，為被告所否認，已如前述。則依上引舉證責任分配之原則，自應由原告就該項有利於己之事實負舉證責任。經查：
（一）依原告聲請之證人丙○○代書於本件96年3 月16日準備程序期日到庭結證略稱：伊係執業代書，並係原告之宗親，原告原有重測前過嶺段149-29地號，面積2,335 平方公尺（折合706 坪）土地與許應淇原有同段149-32地號，面積1,779 平方公尺（折合538 坪）土地之前揭交換手續係在伊位於桃園縣中壢市○○路○○號之事務所訂定土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書，由原告與許應淇各交付相關證明文件，共同委由伊負責辦理，該土地交換係因第三人南璋公司擴廠需購買毗鄰土地，伊乃偕同兩造及第三人甲○○至許應淇家中商量上開土地交換事宜，以較靠近工廠之許應淇所有前揭土地與離工廠較遠之原告所有前揭土地交換，讓原告取得較靠近工廠之土地，且因係原告請求許應淇同意交換土地，原告乃同意以自己原有前揭70
6 坪土地與許應淇原有上開538 坪土地交換，並以其與許應淇相互贈與土地所有權之方式辦理移轉登記手續，原告因該項交換取得之土地為149-32地號，面積538 坪，再由原告將其交換取得之土地委託被告辦理前揭變更使用地類別為工業用地之程序，俾售予南璋公司作為工廠用地使用，且原告所有上開706 坪土地非必然與許應淇交換取得70
6 坪土地，其實際交換取得之土地面積應以上開協議書所載及前揭土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書所載面積為準等語（參本院卷2 第5 至12頁），核與本院卷附中壢地政事務所95年12月27日中地登字第0950012883號函檢附原告與許應淇各原有上開土地以相互贈與方式辦理所有權移轉登記案之資料（參本院卷1 第177 至198 頁）相符。參以丙○○係執業代書，又係原告宗親，所為證述應不致偏袒被告，及原告就其原有上開土地係與許應淇前揭原有土地為交換，並以相互贈與之方式辦理前揭土地所有權移轉登記手續等情，亦不爭執，堪認丙○○上開證述屬實；原告否認其曾委託丙○○代辦上開土地交換手續，自無可取。又土地登記謄本所載之所有權人僅係表彰其所有權登記名義人，與其登記原因或過程無關，是原告以重測前過嶺段149-29地號土地原登記為其所有，而同段149-
2 、149-30、149-33、149-37至149-41地號土地嗣均登記為被告所有，為其前揭主張之依據，自無可採。
（二）且依丙○○前揭證詞及上開土地贈與移轉所有權案資料所載，足認原告與許應淇交換取得，並交予被告辦理前揭使用地類別變更程序之土地面積為538 坪。此外，原告既未舉證證明上開土地交換手續係由其委由被告負責辦理，且其因前揭交換取得並交予被告辦理使用地類別變更程序之土地面積為706 坪，是被告抗辯上開土地交換手續係由原告自行委由丙○○代書辦理，其與該項土地交換事宜無關而不負履行義務，且原告僅交付上開538 坪土地予其辦理使用地類別變更程序，核屬可採；原告主張上開土地交換手續係委由被告辦理，被告應負責辦理該項土地交換手續，且其係交付706 坪土地予被告辦理上開使用地類別變更程序，自無依據。
五、次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。且按「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。」（最高法院19年上字第58號判例）；「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」（最高法院39年台上字第1053號判例）。本件被告抗辯其已依約履行上開使用地類別變更為工業用地之給付義務，且於上開土地因前揭原因而恢復編定為農業用地後，其已返還前揭538 坪農業用地予原告，使原告仍保有該538 坪土地，已依系爭協議書之約定履行給付義務，並無違約或原告所指給付不能之情形，雖為原告所否認。惟查：
（一）按所謂「工業用地」，係指依區域計畫法或都市計畫法劃定之工業區，或依獎勵投資條例編定之工業區內土地，及工業主管機關核准作為工業或工廠使用範圍內之土地。此參平均地權條例第3 條第4 款及其施行細則第33條第1 項第1 款、土地稅法第10條第2 項前段及其施行細則第13條第1 款之規定自明。而參酌前揭第三人南璋公司之擴廠原因及經過，原告係為參與該項擴廠購地計劃而與許應淇為前揭土地交換，兩造亦因而訂定系爭協議書為前開約定，及證人丙○○於本件前揭期日到庭結證稱所謂工業用地係指可以作為南璋公司上開擴廠使用所需之土地（參本院卷
2 第10頁），原告於本院前揭另件確認抵押權不存在事件亦主張上開3 筆土地於其出售予第三人王國祥時，業已編定為丁種建築用地，應屬工業用地（參該件卷第116 頁），再參卷附本院於前揭另件確認抵押權不存在事件，就重測前過嶺段149-32、149-43、149-44地號土地是否曾編定為丁種建築用地乙節函詢中壢地政事務所，經該所以94年
2 月1 日中地行字第0940000862號函轉請桃園縣政府查明回覆本院，於該函內載稱：「查本案係依鈞府91年7 月4日府地用字第0910142917號函示由特定農業區農牧用地變更編定為同區丁種建築用地、國土保安用地及交通用地，復依鈞府92年12月11日府地用字第0920285605號函及93年
4 月20日府地字第0930093453號函恢復原編定（山嶺段14
2 地號維持交通用地）。」等語（參該件卷第44頁），及桃園縣政府於該件以94年2 月4 日府地用字第0940031845號函覆本院載稱：「查旨揭中壢市○○段135 、128 地號（重測前過嶺段149-32、149-43地號）等2 筆土地原編定為特定農業區農牧用地，因興辦工業人南璋股份有限公司擴展工業需要，經該公司提案擴廠計畫送本府審核，經審核符合規定後，本府復於91年5 月31日（應為同年5 月13日之誤載）府建工字第09101008671 號函核准擴展工業計畫，並核發工業用地證明書，本府續依前開核准函及非都市土地使用管制規則第31條等相關規定，於91年7 月4 日府地用字第0910142917號函核准前開土地辦理變更編定為丁種建築用地（中壢市○○段○○○ ○號）及國土保安用地（中壢市○○段○○○ ○號）。」等語（參該件卷第45至46頁）。足認兩造訂定系爭協議書時，其約定前揭工業用地之真意應解為係指在南璋公司前揭擴廠計劃之工廠範圍內，而得作為其工廠用地使用之前揭丁種建築用地、國土保安用地及交通用地在內，被告並已完成將上開土地申請變更為工業用地之程序；原告指稱上開工業用地不包括國土保安用地及交通用地，被告僅將前揭部分土地變更為丁種建築用地，係屬違約云云，自屬無據。
（二）依上開函文所載，上開3 筆土地既經桃園縣政府以91年7月4 日府地用字第0910142917號函准由特定農業區農牧用地變更編定為同區丁種建築用地、國土保安用地及交通用地，其完成變更編定之時間顯在兩造於89年9 月13日訂定系爭協議書起2 年內，則被告自未違反其給付義務；原告指稱被告未完成上開變更使用地類別之給付義務，核無可採。又兩造於訂定系爭協議書時，並未預見南璋公司之經營計劃嗣後會發生前揭變更，此為兩造所不爭執，則兩造當時自未預料重測前過嶺段149-32地號土地經被告代為申辦變更為工業用地後，會因南璋公司變更經營計畫，向桃園縣政府撤回上開擴廠申請案而被恢復編定為農業用地，是該項嗣後變更自非可歸責於被告，原告據以指稱被告有如何未依系爭協議書之約定完成上開使用地類別變更程序之違約，自無可取。
（三）另依前揭解釋當事人意思表示之原則，經參酌上開法令及事證，並應認為兩造於89年9 月13日訂定系爭協議書時，因當時許應淇所有重測前過嶺段149-2 、149-10地號土地尚未合併，亦尚未分割增加面積1,779 平方公尺，折合53
8 坪之同段149-32地號土地，且兩造為上開協議時均預期原告得以過嶺段149-29地號，面積2,335 平方公尺，折合
706 坪土地與許應淇交換取得相同面積之土地，而未預期原告嗣後因上開原因致其與許應淇實際交換取得之土地面積僅為538 坪，其交予被告辦理上開使用地類別變更程序之土地面積亦僅為538 坪，故包括上開協議書本文及附註條款均記載原告用以交換之土地、交換取得之土地及因上開土地無法變更為工業用地時，其回復保有之土地（農業用地）面積均為706 坪，而無任何538 坪土地面積之記載。從而，自應解為原告於上開土地無法變更為工業用地（包括因南璋公司嗣後撤回上開擴廠計劃致上開土地被恢復編定為農牧用地之前揭情形）時，仍得保有其原提供予被告辦理上開使用地類別變更程序之同面積農業用地，始符合兩造訂定系爭協議書為前揭約定之真意。而原告與許應淇交換取得，及其交予被告辦理上開使用地類別變更程序之土地面積僅538 坪，既如前述，則被告抗辯其僅負返還
538 坪農業用地予原告之義務，並已履行該項給付義務，並無原告所指給付不能之違約情形，自屬有據。原告主張被告應返還706 坪農業用地，並稱除被告已返還之上開53
8 坪農業用地外，被告尚有168 坪土地未給付，該部分土地已屬給付不能，均無依據。
六、綜上所述，原告主張其原有重測前過嶺段149-29地號農業用土地與第三人許應淇原有同段149-2 、149-10地號農業用地之交換手續係委由被告辦理，其交換取得並交予被告申辦前揭使用地類別變更程序之土地面積為706 坪，被告未依約將上開農業用地變更為工業用地，應返還706 坪農業用地予其保有，均無可採；被告抗辯上開土地交換手續係由原告自行委由第三人丙○○辦理，原告因前揭土地交換取得並交其辦理上開變更程序之土地面積僅538 坪，其已依系爭協議書及附註之約定，將原告交付面積538 坪之重測前過嶺段149-32地號土地變更為工業用地，嗣於該筆土地因前揭原因而恢復編定為農業用地後，並已依前揭約定返還同面積之538 坪農業用地予原告，並未違約，亦無原告所指給付不能之情形，原告並未受有損害，核屬可採。從而，原告提起本件訴訟，以前揭主張為據，依民法給付不能損害賠償請求權之法律關係，請求被告給付5,544,000 元及遲延利息，為無理由，應駁回其起訴。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自無依據，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核與判決之基礎及結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 吳爭奇法 官 陳勇松以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官 陳夏施