臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第138號原 告 華升上大營造事業股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 陳麗雯律師被 告 路盛實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國95年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰玖拾壹萬陸仟伍佰參拾柒元，及自民國九十五年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰萬元為被告預供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰玖拾壹萬陸仟伍佰參拾柒元為原告供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：
一、原告於民國87年間承包訴外人交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）二高後續計畫「交通部國道新建工程局第二高速公路後續計畫竹南西湖段第C304A 標竹南段工程預拌地瀝青混凝土工程」（下稱本工程），並於89年4 月10 日 與被告簽訂編號B1693 工程承攬契約（下稱系爭契約），由被告負責承攬本工程路段之「預拌地瀝青混凝土工程」（下稱系爭工程），約定報酬為137,677,084 元，工程期限、完工日期均配合本工程之工程進度。嗣本工程於90年12月27日開放通車，並於93年1 月31日經業主即訴外人國工局驗收合格，而自次日即93年2 月1 日起計算保固期間。訴外人國工局並於94年9 月2 日發函確認系爭工程以94年8 月16日為保固期滿檢驗合格日。又系爭契約最後一期工程計價結算金額為139,625,801 元，原告已給付被告之金額為138,903,785 元
二、詎本工程路段開放通車後不久，被告所施工之路面即有龜裂、凹陷、坑洞、側擠、車徹、冒油等諸多缺失，原因乃係被告舖築瀝青材料品質不佳，且施工不慎、使用材料不當所致。而原告因被告上開施工之瑕疵所造成之損害如下：⑴兩造於94年1 月10日曾再訂立編號B1729 之工程承攬簡約（下稱第二份契約），惟被告於施工刨除AC路面時造成交控線圈設施受損，原告另行發包訴外人豪通電信工程有限公司（下稱豪通公司）改善，共支出198,450 元，依第二份契約其他附註第5 點約定及民法第227 條第2 項及民法第495 條第1 項之規定，自得請求被告賠償之。⑵為顧及行車之安全，訴外人國工局委請訴外人交通○○○區○道○○○路局（下稱高工局）代為辦理臨時搶修作業，原告就此支出之費用共計為459,545 元。⑶原告發包由訴外人建中工程股份有限公司（下稱建中公司）代為修復之部分，支出費用6,339,900 元。
⑷由於瀝青重新舖設，尚須另行雇工修補施工路段之標線、標鈕，共支出181,439 元。⑸原告上開損失合計7,179,334元，扣除被告之工程保留款1,262,797 元，原告之損失尚有5,916,537 元。
三、依系爭契約一般規範6.5 工程保固第6.5.1.條通則之規定、第6.5.2.條保固合格通知之規定、第6.5.4.條承包商負擔費用之規定觀之，系爭工程的保固期間係以至保固期滿檢驗合格之日止，在此之前，即使已先行驗收合格或有先行使用之事實，承商（即被告）對業主（工程司）認為不符合約規定之材料、工程品質不良、施工疏忽，或因違約行為所造成損壞需修復之部分，其一切修護費用皆須由承包商（即被告）負擔。故被告之保固責任應於94年8 月16日同日方為解除，於94年8 月16日前系爭工程瑕疵之改善費用，被告均應依前揭系爭契約之規範賠償原告。且原告委請其他包商加以改善所生之費用，依民法第493 條之規定，亦應由被告補償。再依民法第227 條規定及最高法院77年台上字第2399號判決、89年台上字第412 號判決、94年度台上字第93號判決意旨及系爭契約瀝青混凝土特定條款第1 項品質第6 點之約定，被告施作之工程亦屬不完全給付，並可歸責於被告，被告仍應負不完全給付之債務不履行責任。
四、綜上所述，爰訴請判決如訴之聲明所示。
參、對被告抗辯所為之陳述：被告係承攬本工程全部路段之「預拌地瀝青混凝土」工作，所施築之缺失則發生在「全路段」，其中以鳳梨坑橋最為嚴重，而橋工段瀝青混凝土既係直接舖築於RC橋面上，即無所謂路基沉陷問題，另路面造成凹陷之狀況，多屬於重車行駛之外車道，內側及中間車道並無此問題，顯見係因路面AC舖設不當所造成，與路基有無壓實無關。又即使瑕疵之發生時點逾「保固期」，定作人即原告亦可依民法第493 條至第495 條規定，向承攬人定期要求補正瑕疵，逾期不補正者，定作人可自行修補，並向承攬人請求償還修補必要費用及損害賠償。且被告為本件工作專業廠商，於施工時當知有上開瑕疵存在，而其故意不告知，原告亦可依民法第500 條援用同法第498 條，於工作交付，即驗收合格日93年1 月31日或通車日90年12月27日後，5 年內向被告主張民法第493 條至第495 條之損害賠償請求權，不因「保固期」之經過而受影響。
肆、證據：提出桃園縣政府營利事業登記證1 件、經濟部函1 件、國工局函12件、系爭契約1 件、原告工程承攬簡約3 件、瀝青混凝土特訂條款1 件、昭凌工程顧問股份有限公司二高竹南西湖段監造計畫辦事處函1 件、高公局函2 件、院首長電子信箱回覆系統1 件、本工程合約施工技術規範第7 章1件、國道3 號第C304A 標通車路段路面缺失改善複驗會勘紀錄3 件、北上線交控線圈受損案現況1 件、估價單1 件、統一發票5 件、路面坑洞緊急處理費用1 件、計價結算總表1件、請款單5 件、估驗單1 件、昭凌工程顧問股份有限公司二高結束小組函4 件、研商國道3 號通車里程112K＋623 北上線控線圈受損案現場紀錄1 件、國工局保固期滿檢驗查驗表1 件、國工局驗收查驗表1 件、交通部函1 件、交通○○○區○道○○○路局中區工程處函1 件、二高竹南西湖段第C304A 標工程路面缺失一覽表2 件、國道3 號第C304A 標通車路段路面損壞修繕會勘紀錄1 件、工程保固檢驗紀錄（第
1 次複驗）1 件、國工局保固期滿檢驗查驗表（第1 次複驗）1 件、原告函3 件、台北光復郵局第333 號存證信函1 件、台北光復郵局第75號存證信函1 件、台北光復郵局第260號存證信函1 件、國道3 號下列樁號附近路面損壞及不妥地點表1 件、系爭工程總平面圖1 件、系爭工程特訂條款1 件、橋工段及路工段標準斷面圖1 件、施工技術規範第00103節節錄1 件、特定條款第6 頁至第9 頁1 件、施工技術規範第06002 節節錄1 件、施工技術規範第02002 、02003 、02
004 、00701 節節錄各1 件、施工技術規範第01002 節節錄
1 件、照片35張、一般規範第3.20條提供設施與材料之保證節錄1 件、一般規範第6.7 條工程分包節錄1 件、工程契約理論與求償實務2 紙、國工局備忘錄1 件、一般規範第3.37條驗收節錄1 件、投標單附錄1 件、保固保證金保證書1 件（均為影本）、公司基本資料查詢1 件、求償表1 件、兩造公司變更登記表各1 件、求償說明表1 件、不爭執點整理㈠表1 件、爭點整理㈠表1 件、竹南C304A 標工程保固AC 缺失一覽表1 件。並聲請訊問證人甲○、辛○○、丁○○。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為之聲明、陳述略以：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、兩造除於89年4 月10日簽訂系爭契約、於94年1 月10日再簽訂第二份契約外，另曾依據91年4 月26日（91）華上竹工字第0093號備忘錄及91年4 月5 日會勘紀錄，由被告分別於91年5 月9 日、同年月10日及同年月14日進場施作瀝青混凝土合計1,231.5 噸，原告則支付金額70萬元。被告另依91年8月25日（91）華上竹工字第0151號備忘錄，分別於91年11月13日、同年月14日、同年月15日及同年月21日進場施作瀝青混凝土合計925.2 噸，原告未另行支付工程款，而係兩造約定以退回保留款4,161,666 元為條件。被告復依93年1 月13日（93）華升工字第0012至0014號函，於93年1 月5 日進場施作瀝青混凝土合計90.8噸，原告支付被告248,850 元。嗣於93年5 月起，原告又曾陸續多次與被告成立承攬關係，由被告進場施作工程，原告則分別支付40萬元、277,675 元、1,620,712 元及60萬元，計至94年1 月18日止，原告合計支付3,847,237 元。
二、系爭工程既經訴外人國工局驗收合格，其嗣後再發現瑕疵，應先審核哪些部分為施工瑕疵，其所致原因為何，哪些部分為保固責任，惟原告均未舉證以實其說。且系爭工程於通車後陸續發現有「橋頭下陷、路面下陷、側擠變形、路面坑洞、車轍及路面冒油」等缺失，其主要原因乃在於：「設計階段未加強地質調查，對於軟弱地盤路段未詳加分析因應外，施工時土方未確實壓實，且預壓沉陷時間不足夠」及「路堤與橋台、擋土牆等結構物交接處路面不平整問題」等重大工程施工疏誤，非被告之施工有瑕疵所致。
三、被告為專業、績優之瀝青混凝土製造及施作廠商，且系爭工程所採用之瀝青混凝土於出廠之時，須經由業主委託監造單位派員駐廠之人員簽核後，始能放行運抵工地，再由被告之人員依序將瀝青混凝土鋪設於系爭工程路段，故被告就系爭工程無施工不慎、使用材料不當之情形。
四、系爭契約及第二份契約未就「完工」予以定義，自應依民法第490 條規定及施作之事實，予以認定。至於保固期限，則應依契約約定加以斷定。系爭契約之工程範圍載明為預拌地瀝青混凝土，保固期限約定為工程全部完工後至12個月養護期滿；第二份契約之工程範圍，則載明為路面刨除及開放級配，保固期限約定為工程全部完工後至6 個月養護期滿，是被告所施作之工程，應均已逾保固期限甚明。
五、為此，請為判決如答辯聲明所示。
參、證據：提出扣繳憑單2 件、○○○區○○路面工程檢測方法之研究1 件、中國時報94年4 月20日A6版1 件、拌合廠及施工試驗程序1 件、試驗室試驗管理標準1 件、原告付款明細
1 件（均為影本）、在職證明書1 件、票據付款明細表1件、中二高第304A標工程修補部分明細1 件。並聲請向訴外人國工局函調系爭工程路段路基土方回填作業、夯壓作業之施工日誌及訊問證人乙○○、壬○○、戊○○。
丙、本院依職權函詢國工局關於系爭工程何日通車及是否有施作不良瑕疵等事項，有國工局95年5 月11日國工二草字第0950002727號函、95年5 月30日國工二草字第0950002851號函各
1 件附卷。理 由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張，原告於87年間承包訴外人國工局之本工程，並於89年4 月10日與被告簽訂系爭契約，嗣本工程於90年12月27日開放通車，並於93年1 月31日經訴外人國工局驗收合格，而自次日即93年2 月1 日起計算保固期，訴外人國工局並於94年9 月2 日發函確認系爭工程以94年8 月16日為保固期滿檢驗合格日。然本工程路段開放通車後不久，被告所施工之路面即有龜裂、凹陷、坑洞、側擠、車徹、冒油等瑕疵，原因乃係被告舖築瀝青材料品質不佳，且施工不慎、使用材料不當所致。而原告因被告施工瑕疵所造成之損害如下：⑴被告依第二份契約施工時造成交控線圈設施受損，原告另行發包訴外人豪通公司改善支出198,450 元。⑵支出訴外人高工局代為辦理臨時搶修作業費用共計459,545 元。⑶發包訴外人建中公司代為修復之部分，支出費用6,339,900元。⑷重新舖設施工路段標線、標鈕，支出181,439 元。上開損失合計7,179, 334元，扣除被告工程保留款1,262,797元後之金額為5,916,537 元。而依系爭契約之一般規範、第二份契約之約定、民法第493 條、第495 條第1項 、第227條之規定，被告應賠償原告，爰訴請判決如訴之聲明所示等語。
二、被告則以：兩造除簽訂系爭契約、第二份契約外，另由被告自91年5 月9 日起多次進場施作瀝青混凝土，計至94年1 月18日止，原告合計已支付被告工程款3,847,237 元。而系爭工程既經訴外人國工局驗收合格，其嗣後再發現瑕疵，原告未舉證證明係應由被告負保固責任。且系爭工程於通車後陸續發現之缺失，主要原因在於：「設計階段未加強地質調查，對於軟弱地盤路段未詳加分析因應外，施工時土方未確實壓實，且預壓沉陷時間不足夠」及「路堤與橋台、擋土牆等結構物交接處路面不平整問題」等疏誤，況系爭工程所採用之瀝青混凝土已經由監造單位駐廠人員簽核，故被告就系爭工程無施工不慎、使用材料不當之情形。另系爭契約及第二份契約未就「完工」予以定義，自應依民法第490 條規定及施作之事實，予以認定。至於保固期限，系爭契約之保固期限約定為工程全部完工後至12個月養護期滿；第二份契約之保固期限則約定為工程全部完工後至6 個月養護期滿，是被告所施作之工程，均已逾保固期限等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：原告所主張其於87年間承包訴外人國工局之本工程，並於89年4 月10日與被告簽訂系爭契約，約定被告亦應遵守原告與訴外人國工局間本工程之合約一般規範等規定。嗣本工程於90年12月27日開放通車，並於93年1 月31日經訴外人國工局驗收合格，訴外人國工局並於94年9 月
2 日發函確認系爭工程以94年8 月16日為保固期滿檢驗合格日，又系爭契約最後1 期工程計價結算金額為139,625,801元，原告已給付被告之金額為138,903,785 元等事實，有本工程之合約書主文1 份（見本院卷第20頁至22頁）、系爭契約1 份（見本院卷第25頁）、系爭契約最後1 期之估驗單1紙（見本院卷第93頁）附卷可稽。
四、兩造於95年5 月11日本院言詞辯論時（見本院卷第298 頁、
299 頁），協議簡化爭點為：
（一）被告所施作之系爭工程有無原告所主張之瑕疵？
（二）若有瑕疵，被告是否已經修補完成？
（三）被告施作系爭工程所生之瑕疵是否在保固期滿後發生？
（四）上開瑕疵是否屬於被告保固責任的範圍？若不屬於保固範圍，原告是否可依所主張之其他請求權請求被告賠償？
五、本院之判斷：
（一）系爭工程於90年12月27日通車後，原告即陸續接獲訴外人國工局通報通車路段多處路面不平整、破損剝落情形嚴重，並頻加催告原告進場修補改善之事實，有本工程之監造單位即訴外人昭凌工程顧問股份有限公司二高竹南西湖段監造計畫辦事處91年7 月10日竹南名湖監字第912012號函在卷可按（見本院卷第29頁），足認被告所施作之系爭工程於完工後，即有上開瑕疵存在無誤。
（二）原告於接獲訴外人國工局之通知後，曾多次要求被告加以修補之事實，有原告所為通知被告改善，否則原告將動用保留款另行覓商修繕及請求損害賠償之93年2 月12日（93）華升工字第0031號函、93年4 月28日（93）華升工字第0111號函、臺北光復郵局臺北36支局93年12月22日第333號、94年3 月4 日第75號、94年3 月22日第260 號、94年
3 月30日第333 號存證信函各1 份在卷可參（見本院卷第
149 頁至161 頁）。則在被告修補完成前，系爭工程自仍屬有瑕疵存在之情形，必須待被告修補至符合系爭契約規範之品質為止，其瑕疵始能認為已經除去。若被告拒絕修補或修補後又出現不堪使用之新瑕疵，自應認為被告之施作未符合契約要求而屬瑕疵繼續存在。若瑕疵發現在保固期間內，而被告屢次修補均未達契約要求或拒絕修補，即使嗣後已超過保固期間，仍應認為該瑕疵屬於保固期間所發生者，自不待言。否則無異認為只要承攬人有為「修補」之動作或拒絕修補，拖至保固期間或民法所定得請求修補之期間屆滿後，其即無庸再負責，自與當事人之約定或法律規定之意旨不符。
（三）系爭工程於上開期日通車後有諸多瑕疵之事實，前已述及，而被告亦自陳其自93年1 月31日業主即訴外人國工局驗收合格為止，均有進場施作；在91年就有陸續進場去修繕，到92年都有去修繕，到93年原告亦有向被告訂購混凝土等語（見本院卷第72頁、91頁，本院95年2 月14日、95年
3 月16日言詞辯論筆錄），甚且原告亦曾再與被告於94年
1 月10日簽訂第二份契約，其工程範圍載明為「路面刨除及開放級配」（見本院卷第112 頁），而此第二份契約之承攬總價為60萬元，以之與系爭契約承攬總價達1 億3 千餘萬元相較，更足認此第二份契約所為之工程，應屬系爭工程路段原有瑕疵之修補工程。益徵在系爭工程驗收合格前，被告所施作者確有多處須經修補之瑕疵存在無疑。
（四）又系爭工程之瑕疵，經被告修補後仍然存在之事實，除有訴外人昭淩公司於93年8 月16日以（93）竹南西湖監字第9301072 號函通知原告系爭工程路段路面有多處車轍坑洞現象等語及其附件即國工局第二區工程處93年8 月6 日草工字第933111號備忘錄（見本院卷第336 頁至338 頁）在卷可稽外。並有用路人於93年9 月12日以電子郵件向國道高速公路局民意信箱反應其於行經中二高南下112 公里處遇嚴重大坑洞而爆胎之情事，有國道高速公路局院首長電子信箱回覆系統1 紙（見本院卷第33頁）及昭淩公司93年12月2 日發予原告之（93）竹南西湖監第930310–1號函之說明中所載：「…二、經貴我雙方現場會勘，貴公司修補AC路面所使用之材料品質不符規定，請刨除重做，並請依會議結論2 之時程限時完成，以免影響行車安全。」之內容（見本院卷第111 頁）附卷可參。另訴外人國工局第二區工程處於94年2 月1 日、2 日查驗時，發現系爭工程尚有路面不平整、下陷、路面AC剝落、AC料不符規定、側擠、坑洞、破損、裂縫、AC冒油等瑕疵，亦有訴外人國工局保固期滿檢驗查驗表1 紙、驗收查驗表7 紙附卷可稽（見本院卷第117 頁至124 頁）。且訴外人高公局中區工程處大甲工務段亦以94年2 月22日以中甲字第0940000715號函通知訴外人國工局系爭工程路段中部分路面因雨產生坑洞，對行車有潛在性立即之危險，本路段因甫改善又再次產生狀況，請督促承商徹底進行改善等語，有上開函文及所附照片35張在卷可按（見本院卷第264 頁至282 頁）。訴外人國工局於接獲此函後，並即於94年2 月25日以國工二草字第0940001122號通知原告於1 週內進場緊急修復改善系爭路段多處坑洞及車徹現象，有該函文在卷可按（見本院卷第162 頁）。交通部更於94年3 月8 日以交路字第0940002040號函知訴外人國工局，指出系爭路段110k＋
703 至118k＋263 南下線最外側車道路面於94年228 連續假期有多處AC剝落，造成連續坑洞，於南下橋面部分尤為嚴重及北上AC路面有泛黃情形且表層粒料有剝脫現象，可能原因為瀝青混合料品質不良與滾壓不足造成，且AC材料之粘結不足及下層路基結構等及施工問題所致，而該段路面已經貴局（即訴外人國工局）多次改善，仍存有大量缺失，尚未完成保固驗收，應提高改善工程標準（提升AC料品質、加大滾壓能量），並擴大改善範圍（110k＋703 至118k＋263 最外側車道路面全部刨除），以期一次徹底解決該處品質不良問題等語，有上開交通部之函文附卷可參（見本院卷第125 頁）。就此訴外人國工局於94年3 月9日派員現場鑽心試驗時，亦發現於路堤路段鑽心取樣時，鑽孔機鑽頭尚未鑽至路基基層，即排出黃色泥水，且觀察鑽心取得樣品各層級配所顯露粒料，疑似鋪築使用級配含有大量風化石；橋面版路段則有產生坑洞，已可目視裸露之橋面版，依損壞狀況疑為鋪築橋面版AC時未清理潔淨，即濆灑黏層所形成界面，當水份入侵後造成大片剝離；上述路段損壞原因，應為施工不慎及使用材料不當所致等情，另有訴外人國工局第二區工程處94年3 月11日中工字第0940002635號函在卷可稽（見本院卷第31頁、32頁、126頁、127 頁）。
（五）嗣訴外人國工局再於94年4 月19日就上開缺失改善會勘時，仍發現部分路尚未改善完成而有坑洞、變形側擠之瑕疵，有系爭工程之路段路面缺失改善案現場會勘紀錄及路面缺失一覽表各1 紙附卷可參（見本院卷第129 頁、130 頁）；訴外人國工局復於94年4 月26日再會勘現場，仍有側擠、坑洞、裂縫、車徹、變形、剝脫等19項缺失，有上開期日之系爭工程路段路面損壞修繕會勘紀錄2 紙、路面缺失一覽表1 紙可憑（見本院卷第132 頁至134 頁）；後訴外人國工局於本工程第1 次複驗時，發現仍有路面不平整、下陷、路面AC剝落、AC料不符規定、坑洞、裂縫、路面AC冒油等瑕疵未改善完成，有本工程之工程保固檢驗紀錄（第1 次初驗）及所附之保固期滿檢驗查驗表（第1 次複驗）8 紙足憑（見本院卷第136 頁至146 頁）；最後係於94年8 月16日改善完成而經保固期滿檢驗合格，並以該缺失改善完成日為保固期滿檢驗合格日，亦有國工局第二區工程處94年9 月2 日國工二草字第09400055843 號函及所附系爭路段路面缺失改善複驗會勘紀錄在卷可按（見本院卷第147 頁、148 頁）。
（六）另被告所聲請訊問之證人即中華鋪面工程學會理事長、中央大學土木工程系教授、美國普渡大學土木工程學博士乙○○於本院95年4 月25日言詞辯論時到庭證稱：「…此工程路段包括路工段、橋工段。其中橋工段部分也有瑕疵，都在最外面的車道（中二高）部分…如果集中在外車道的部分有坑洞，大部分是下過雨又有重車壓過。一般公共工程保固2 年，如果經過2 年、3 年的雨季，很容易出現坑洞。…如果是2 年以內就出現坑洞，可能就是瀝青混凝土路面施工的問題比較大。另外如果地層地質有問題的話，會有下陷的問題，如果橋面板上方的瀝青混凝土施工有問題的話，會有擠壓、或是推擠、車轍的現象。如果路面不平整很明顯的話，有可能是瀝青，也有可能是瀝青下面路體施工的問題。通常北上的路面比較會出現這種問題，因為載砂石的車滿車北上，空車南下。」、「（如果路基沒有壓實）裡面有空隙，水會進去，車子壓過會出現坑洞、或是空氣進入，車子壓過一樣會出現凹陷。但這種情形凹陷會比較深，範圍也比較大，不會只限於車子走的部分。」等語（見本院卷第199 頁、200 頁）。而本件原告所主張系爭工程路段之瑕疵，均為局部面積不大之坑洞，而非整片路面下陷者，且大部分均集中在最外側即多為重車行走之車道上，有前述系爭工程路段之照片35張可稽（見本院卷第264 頁至282 頁），則參之上開證人之證述內容，可知該等瑕疵應非路基施工不實所致，而係被告所為路面瀝青混凝土施工不良所產生，否則坑洞範圍不會僅集中在重車行走之最外側車道。況系爭工程路段有橋工段與路工段，在橋工段之部分，並無所謂「路基施工」之問題，有系爭工程橋工段之橋面配置標準圖在卷可按（見本院卷第
229 頁），然其仍有瀝青路面產生坑洞之情形存在，且通車後，此等路面破損剝落之現象尤以鳳梨坑橋為最嚴重，另經本院函詢訴外人國工局，其覆函亦稱系爭工程路段通車後，確有瀝青混凝土路面陸續產生破損、側擠、裂縫等情事，且係因瀝青混凝土施工不良所衍生，而由原告負責補正無誤，有其95年5 月11日國工二草字第0950002727號函附卷可憑（見本院卷第303 頁）。基上足認被告就此所抗辯稱系爭路段之瑕疵產生原因為對於軟弱地盤路段未詳加分析因應，施工時土方未確實壓實，且預壓沉陷時間不足夠及路堤與橋台、擋土牆等結構物交接處路面不平整等問題所導致云云，並不足採。
（七）按系爭契約承攬條款第2 條既已明文約定：「乙方（即被告）應依甲方（即原告）與業主（即訴外人國工局）所訂之規範（含一般規範、施工技術規範等）要求承作，並完全遵守執行。如乙方行為有違反或未按該等規範規定之情事，則甲方有權依其相關條文規定做適當之處理，乙方不得異議」（見本院卷第25頁），則本工程契約之所有適用規範，自同應成為系爭契約約定之規範而須為兩造所遵守無誤。
（八）再按本工程合約施工技術規範第7 章00701.2 材料規定：「所有地瀝青材料之種類及規格，應依設計圖或特訂條款之規定。」、本工程合約施工技術規範第7 章00701.3 ⑶規定：「擬舖透層之表面，應整理達到符合規定要求之高程及斷面，不得有車徹、表面波紋、粒料離析或其他不規則之表面，並應以清掃機清掃，俾能獲得堅實均勻之清潔路面。」（見本院卷第34頁、35頁），而系爭工程所施作者，既有前述各層級配疑似鋪築使用級配含有大量風化石及在橋面版路段產生坑洞，而原因為施工不慎及使用材料不當所致之情事，顯見被告之施工已違反上開規範甚明。就此被告雖抗辯稱其所使用瀝青於出廠前均已經由業主委託監造單位派員駐廠之人員簽核等語，惟此監造單位所派駐之人員是否確有能力對瀝青之品質進行全面檢驗，實非無疑，衡情其即使有所檢驗，亦僅能就部分抽樣為之而無法全面實行，故即使被告此部分之抗辯事實屬實，仍不能即據以認定被告所施用之瀝青品質完全合乎約定，亦即就不合品質之部分，被告自不能僅以有所謂之人員簽核，即得主張免責甚明。
（九）又按本工程之契約一般規範第3.20.2. 其他缺陷約定：「除合約另有規定外，在保固期滿前，若發現因承包商使用不符合合約規範之材料及由於品質不良所產生之任何缺陷，承包商應於接獲國工局或工程司通知之次日起14天內開始更換、修理或採取其他之補救方法，並不得藉故拖延或拒絕，否則國工局或工程司得另覓其他承包商改善，所需費用由承包商負擔，並得在承包商應得款項中扣抵或保證金項下支付。」；6.5.工程保固第6.5.1.條通則規定：「保固應以適當之方式持續而有效進行之，並應使工程保持良好狀態至保固期滿檢驗合格為止。」、第6.5.2.條保固合格通知規定：「合約工程經驗收合格後，並在合約規定保固期內適當保固，工程司應於保固期滿即行辦理檢驗，並於檢驗合格後14天內簽發保固合格通知，發還保固保證金，不論國工局是否事先進入工地接管工程、從事工作、使用該工程或其任何部分，本項規定應有充分效力。惟屬於承包商責任所應辦理之重建或修復工程，其施工作業若逾原合約規定保固期時，仍應俟該重建或修復工程完成後（該重建或修復工程不另計保固期），再辦理保固期滿檢驗。」、第6.5.4.條費用⑴承包商負擔之費用規定：「在保固期間經工程司認為由於使用不符合約規定之材料，或因工程品質之不良，或因施工疏忽，或因違約行為所造成損壞需修復部分，其一切修護費用皆須由承包商負擔。」、第6.5.5.保固期規定：「…保固期以全部工程完工驗收合格之次日起算。」；第3.37.1. 亦規定：「…除合約另有規定外，保固期應自驗收合格之次日起計。」；另本工程之投標單附錄甲則約定保固期為12個月（見本院卷第23頁、24頁、344 頁、345 頁）。上開規定既亦應成為系爭契約之約定條款，前已述及，則被告自應遵守之。而本工程係於93年1 月31日複驗完竣，依本工程之契約約定，以該日為驗收合格日，並自次日起計算保固期之事實，亦有訴外人國工局93年6 月14日國工局工字第09300107992 號函在卷可按（見本院卷第30頁），則依上開規範，此驗收合格日及計算保固期之始日，自亦拘束被告，換言之，系爭工程之驗收合格日及保固期，即應以上開期日為準。
（十）而系爭工程於完工後驗收合格前，既有前述認定之瑕疵存在，且被告並未修補完成，則依上開規範之規定，已足認被告未盡保固責任甚明。雖系爭契約中保固期限之約定為「本項工程全部完工後至12個月養護期滿」（見本院卷第25頁），惟系爭工程之瑕疵係自完工後即開始陸續發生，顯在「12個月養護期」內甚明，是被告嗣後修補仍未達品質要求甚或拒絕修補至逾完工後12個月，自不能認為其瑕疵係發生在保固期外，故被告所抗辯稱其完成系爭工程後保固期已經屆滿始有上開瑕疵云云，尚不足採。
（十一）被告另雖抗辯稱兩造間除簽訂系爭契約及第二份契約外，被告另有依據兩造備忘錄及會勘紀錄，分別於91年5月9 日、同年月10日及同年月14日、91年11月13日、同年月14日、同年月15日及同年月21日、93年1 月5 日進場施作瀝青混凝土，嗣於93年5 月起，原告又陸續多次與被告成立承攬關係，由被告進場施作等語。惟查，被告施作系爭工程所發生之瑕疵，雖係在約定之保固期內，然原告若於當時不依系爭契約為權利之主張，而願另行支付費用請求被告修補，亦屬原告放棄該部分權利之自由，然究不能因此認為被告即得免除全部契約之責任，況本件原告所主張者為被告修補後仍然產生之瑕疵，如前所述，因該等陸續發生之瑕疵使業主無法完成驗收，致原告保固期無法起算，此約定復得拘束被告，則被告即使有進場修補之事實，亦因無法通過驗收而得認為瑕疵仍然存在。況本件原告請求賠償之損害，僅係主張被告損害原有路面之交控線圈、代為修復路面之支出、重行鋪設標線、標鈕之支出等損害，與是否另行與被告訂立承攬契約之部分，並無干涉，是被告上開抗辯即使成立，仍無足影響前開認定之結果。
（十二）按「本合約所附技術規範，乙方應確實遵行，乙方應依甲方及業方核定之配比供開。如因品質不良造成之一切損失，乙方同意賠償。」系爭契約瀝青混凝土特訂條款第6 條有明文約定。而被告所施作之系爭工程有前述多處路面不平整、破損剝落情形嚴重之瑕疵存在，且經修補仍未符合品質，其瑕疵並可認為係在保固期間內等事實，既均經認定如前，則依上開約定，該等瑕疵自屬於被告所應負之保固責任甚明，是原告據以請求被告賠償，自屬有據。
六、茲本件所續應審究者，即為原告所主張其所受損害之金額是否可採？
（一）兩造於94年1 月10日曾再訂立第二份契約，惟被告於施工時造成交控線圈設施受損之事實，業經訴外人國工局第二區工程處草屯工務所、原告、交通○○○區○道○○○路局拓建工程處臺中工務所、中華顧問工程司中區交控系統專案、昭淩工程顧問公司二高結束小組等人員於94年2 月23日至現場勘查進行路面鑽心綜合研判確認，係承商進場刨除AC路面時不慎造成交控線圈設施受損，有訴外人國工局第二區工程處94年3 月7 日國工二草第0000000000號函附「研商國道3 號通車里程112K＋623 北上線交控線圈受損現場紀錄」在卷可憑（見本院卷第114 頁、115 頁），此外，原告亦另行發包訴外人豪通公司修復上開受損之交控線圈設施而支出198,450 元之事實，亦有訴外人國工局北區工程處估價單1 紙、統一發票各1 紙附卷可稽（見本院卷第44頁、45頁），是原告此部分之主張，已堪信為真實。
（二）訴外人高工局代為辦理臨時搶修作業，原告支出費用共計459,545 元之事實，則有訴外人國工局第二區工程處94年
5 月25日國工二草字第09400031712 號函及所附C304A 標通車路段路面坑洞緊急處理費用明細各1 紙在卷可按（見本院卷第46頁、47頁），亦足信為真實。
（三）原告發包由訴外人建中公司代為修復之部分，支出之費用為6,339,900 元之事實，則有工程承攬簡約1 份可憑（見本院卷第48頁、49頁），其上明載工程範圍為「AC保固期滿驗收缺失改善工程」，足認為係屬系爭工程保固期內所發生之瑕疵而為之修補，並有統一發票3 紙足按（見本院卷第50頁至52頁），同堪信為真實。
（四）原告主張就系爭工程路面之瀝青重新舖設後另行雇工修補施工路段標線、標鈕，支出181,439 元之事實，則有計價結算總表1 紙、請款單5 紙、統一發票1 紙在卷可佐（見本院卷第53頁至59頁），亦足信為真實。
（五）上開原告之損失合計7,179,334 元，均為可採，而原告另主張被告工程保留款尚有1,262,797 元之部分，則為被告所不爭執。則原告扣除後主張其損失金額為5,916,537 元之事實，自堪採信。
七、按第二份契約其他附註第5 點明定：「施工中AC刨除不可破壞原有埋設各設施及保證原有設施之功能」，再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文。本件被告於施作第二份契約工程時，既已破壞原有之設施即交控線圈設施，而經訴外人國工局依本工程合約之約定要求原告修補，自屬使原告受有損害，且第二份契約係於94年1 月10日訂立，原告於94年3 月間即已另行發包訴外人豪通公司修復受損之交控線圈，自未逾民法第498 條第1 項所定1 年之期間，則依上開約定及法律規定，原告自得請求被告賠償之。
八、再按本工程之一般規範6.5.工程保固第6.5.11條通則規定：「保固應以適當之方式持續而有效進行之，並應使工程保持良好狀態至保固期滿檢驗合格為止。」、第6.5.2.條保固合格通知第1 項規定：「合約工程經驗收合格後，並在合約規定保固期內適當保固，工程司應於保固期滿即行辦理檢驗，並於檢驗合格後14天內簽發保固合格通知，發還保固保證金，不論國工局是否事先進入工地接管工程、從事工作、使用該工程或其任何部分，本項規定應有充分效力」、第6.5.4.條費用⑴承包商負擔之費用規定：「在保固期間經工程司認為由於使用不符合約規定之材料，或因工程品質之不良，或因施工疏忽，或因違約行為所造成損壞需修復部分，其一切修護費用皆須由承包商負擔。」。再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項亦有明文。現被告因施作系爭契約之工程，而在保固期內發生路面坑洞等瑕疵，則原告於催告被告修補而無效果後，乃支出上開訴外人高工局代為辦理臨時搶修作業費用、另行發包由訴外人建中公司代為修復之費用、另行雇工修補施工路段標線、標鈕之費用，而於扣除被告工程保留款後之金額，請求被告賠償，依上開系爭契約之約定及民法之規定，自亦有據。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。本件原告所得向被告請求賠償之上開金額，係屬無確定期限又係以支付金錢為標的者，則揆諸上揭法律規定，原告請求被告就上開金額併為給付自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月27日（見本院卷第67頁送達證書所載）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，自亦有據。
十、從而，原告依系爭契約中關於被告保固責任之約定、民法第
493 條第1 項、第2 項之規定、第二份契約其他附註第5 點之約定及民法第495 條第1 項之規定，而請求被告給付原告5,916,537 元及自95年1 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。
十二、本件事證已臻明確，被告雖聲請傳喚證人即報社記者戊○○、證人即訴外人昭淩公司派駐被告工廠監造之員工壬○○，惟證人戊○○係報社記者，其報導之事實亦係間接得知，故尚無訊問必要；另證人壬○○即使有在被告工廠監督，仍不能證明被告所提供瀝青之品質即全部合乎要求，前已認定，故被告此部分聲請訊問，亦無必要。又本件原告主張之瑕疵既已足資認定係被告施工不良所致，而與系爭工程路段路基之施工無關，則被告聲請向訴外人國工局函查函調系爭工程路段路基土方回填作業、夯壓作業之施工日誌，同無必要。另兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核均於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
書記官 李家枬