臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1445號原 告 雍鑫營造工程股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 李宏文律師複代 理 人 己○○被 告 余建楠即合夆企業社訴訟代理人 范光柱律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國96年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾玖萬參仟貳佰肆拾玖元，及自民國九十五年九月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒拾玖萬參仟貳佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）1,451,434 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告前向第三人甲○○承攬位於桃園縣中壢市○○段951 之
1 地號土地上，門牌號碼桃園縣中壢市○○街○○號之甲○○補習班新建工程（下稱系爭新建工程），並將其中泥作工程（下稱系爭泥作工程）交由被告獨資經營之合夆企業社次承攬，於95年3 月初簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約）後，被告即於95年3 月6 日進場施工，惟因其施工品質不良，有牆面粉光凹凸不平、門窗收邊不平整、外牆及鄰房污染、樑柱壁面接頭未成直角等瑕疵，經原告於工程進行中多次要求改善，並於95年5 月25日以存證信函告知被告，請其改善上開瑕疵，被告雖屢次承諾改善，惟始終未依約改善完成，致系爭工程未能驗收完成。原告為求於期限內完成系爭新建工程以確保商譽，遂親就被告上開施工瑕疵接手收尾，並委請第三人修補，因而支出修補費用712,050 元。爰依系爭工程合約第5 條第4 款「全部工程結束經正式驗收甲方（即原告）與業主驗收完成並完成保固切結後，退還保留款。若乙方（即被告）無法於期限內完成驗收手續，視同違約，甲方可逕行解除合約並沒收尾款（或保留款）乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權。」，及第6 條第5 款「收尾或改善工作由工地通知後，乙方應即時進場施工，否則視同延誤工期，由甲方代為執行，依實際費用雙倍扣款，乙方不得異議。」之約定，逕行解除系爭工程合約，並請求被告賠償按上開修補費用雙倍計算之罰扣款（罰款）計1,424,100 元。惟經原告於95年7 月24日發函通知被告就其應給付之罰款出面與原告協商解決，惟未獲被告置理。
二、另查，兩造就系爭工程合約原約定總工程款為170 萬元，嗣因地磚、壁磚等工程未施作而經兩造約定減少總工程款為901,673 元。且依系爭工程合約第5 條第2 款約定，被告應按月於每月5 日以前檢附請款單、簽單及當月份發票，向原告請求估驗給付各該期工程款。則被告自應依上開總工程款901,673 元開立足額發票予原告，惟被告僅開立357,000 元之發票，尚有544,673 元未開立發票，原告因而欠缺該進項憑證核銷，須承受營業稅額27,334元之損害，被告則無法律上原因而受有免納該項營業稅額之不當得利，應依民法第179條不當得利返還請求權之法律關係，將其所受上開不當得利返還原告。
三、被告辯稱其未承攬卷附原告所提修繕項目明細表第28至32項（被告誤載為第28、29、31、32、33項，下同）所列工程，且其中第31項所列施工坪數341 坪不實，而否認原告前揭主張。惟依系爭工程合約第3 條約明「本工程範圍為全部泥作（含追加工程），詳如工程圖說、工程估價單、工程施工規範及工程施工說明書，如工程圖說、工程估價單、工程施工規範及工程施工說明書均未標示或予以說明，但為本工程慣例上應作、或為完成本工程所不可缺少者，乙方亦應照作，不得藉詞推諉或要求加價。」足認被告就系爭泥作工程之承攬範圍係包括全部泥作及追加工程，原告所提前揭修繕項目明細表所列均屬被告承攬之工程範圍。且依卷附工程圖說所載，系爭泥作工程之原樓層地板施工面積為198.9 坪，追加工程部分之樓層地板面積為142.13坪，合計約341 坪（計算式：198.9 ＋142.13=341.03 ，小數點以下4 捨5 入），是原告主張系爭泥作工程之總施工面積為341 坪，自屬有據，被告前揭所辯不足採。
四、被告另辯稱其就系爭泥作工程之施工並無瑕疵，且縱有瑕疵，亦經其依原告之催告修補完成。惟由被告之父曾代被告出具切結書承認前揭工程瑕疵，要求原告同意解除系爭工程合約，且除扣除工程尾款外，不再向被告請求賠償，足證系爭泥作工程確有前揭瑕疵。又被告雖曾依原告工地主任在工地現場以口頭及工程筆圈劃之瑕疵，於95年4 月21日派工2 名至工地現場，惟僅清理窗框泥作之局部殘餘土渣，並損及窗框，其餘外牆、周邊及鄰房門窗之污染均未清理，另其於同年4 月28日所派3 名工人亦僅改善1 樓中間柱接縫及直角之工程缺失，並未將上開瑕疵全部修補完成。且原告之工地主任於同年4 月29日上午10時到達工地現場後，被告僅派遣1名工人在場等候，並未進行修補，亦顯無修補意願，業經證人辛○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、庚○○、蔡妍慧於本件96年5 月25日準備程序期日到庭結證屬實，足認被告否認上開工程瑕疵，及辯稱其已將瑕疵修補完成，與事實不符。
五、被告另抗辯其所承攬之系爭泥作工程並非系爭新建工程之主體結構工程，縱有瑕疵，惟其程度並不影響結構安全，且原告未經定相當期限催告其修補上開瑕疵，依民法第494 條規定，不得解除系爭工程合約，亦不得自行修補而請求被告賠償前揭罰款。惟依系爭工程合約第6 條第5 款約定，被告於原告通知應就上開瑕疵進行改善工作後，應即時進場施工，否則即視同延誤工期，原告即得代為執行，並依實際修補費用加倍罰款，被告不得有所異議，而被告對於原告曾於95年
4 月下旬告知上開瑕疵並催告其修補，嗣並以前揭修繕項目明細表詳列尚未改善之瑕疵，於同年5 月初交付被告，要求被告修復，惟未獲被告置理，則原告依前揭約定自行修補上開瑕疵後，依約請求被告給付按修補費用計算之雙倍罰款，自屬有據。
六、綜上，被告承攬系爭泥作工程後，既未依約履行施作義務而發生前揭工程瑕疵，經原告催告後仍未善盡修補義務，經原告自行修補而支出修補費用712,050 元，且被告另受有前揭27,334元之不當得利。則原告自得提起本件訴訟，依系爭工程合約第6 條第5 款之約定，請求被告賠償前揭罰款1,424,
100 元，另依民法第179 條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告返還上開不當得利27,334元，合計1,451,434 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
參、證據：提出系爭工程合約、修繕明細表及收據、切結書、工程圖說、統一發票、付款明細表各1 件、支票2 紙、存證信函3 件、工程缺失照片116 張為證，並聲請訊問證人辛○○、乙○○、甲○○、壬○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告對於原告主張兩造於95年3 月初簽訂系爭工程合約，由被告以總工程款170 萬元向原告承攬系爭泥作工程，嗣因其中地磚、壁磚等項工程未施作而協議將總工程款減為901,67
3 元，被告已於同年3 月6 日進場施工，並開立357,000 元之發票向原告請款等情，均不爭執。惟被告依法僅得按實際領取工程款出具同額發票，就尚未領取之工程款自無開立發票之義務，而原告並未給付前揭全部工程款，是原告主張被告應按前揭總工程款金額開立發票，自無依據。且依原告前揭主張，尚難認被告受有其所指前揭營業稅額27,334元之不當得利，是原告依民法第179 條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告返還上開營業稅額27,334元之不當得利，自無理由。
二、被告就所施作之系爭泥作工程，已依原告之催告，即時進場將原告所指工程缺失修補完成，已無原告所指之工程瑕疵。原告所提前揭修繕項目明細表所列第28至32項工程不在被告承攬工程之範圍內，且系爭新建工程第1 層面積約42坪、第
2 至第5 層經各別扣除天井約12坪後，每層面積僅各30坪，合計約為162 坪（計算式：42＋30×4 ＝162） ，而前揭修繕項目明細表第31項所列被告未施作完成之地磚工程部分，其面積竟達341 坪，顯非事實。且就原告所指被告施作之系爭泥作工程有前揭牆面粉光凹凸不平、門窗收邊不平整、外牆及鄰房污染、樑柱壁面接頭未成直角等瑕疵，原告雖舉證人辛○○、乙○○、甲○○於本件96年5 月25日準備程序期日到庭結證之證述為據，惟依上開證人之證詞並無法證明原告該項主張與事實相符，原告復未另舉證以實其說，自不可採。
三、按民法第494 條但書規定承攬人所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度倘不致影響建築物之結構安全，無庸拆除重建者，定作人不得解除契約。本件被告就系爭工程合約所承攬者為泥作工程，並非建築物主體結構工程，則縱有原告所指前揭瑕疵，惟其瑕疵程度並不影響系爭新建工程之建築物結構安全，原告自不得解除系爭工程合約並沒收尾款。
四、另按依民法第493 條、第494 條規定，系爭泥作工程如有瑕疵，原告應定相當期限請求被告修補，如被告未依催告修補時，原告始得自行修補並請求被告償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，是原告就其所指前揭工程瑕疵自應先定期催告被告修補。惟依原告所提證據資料，實無從得知其所稱之工程瑕疵係於何時發生，或曾於何時定相當期限催告被告修補。且被告於本件工程施工中，已曾應原告要求而指派工人戊○○、丁○○於95年4 月21日清除天花板土屎，再於同年4 月28日指派工人庚○○、丙○○、王武華改善接縫及直角，復因原告要求改善1 樓樑柱工程，被告乃以口頭通知原告工地主任將於同年4 月29日上午8 時起施工改善，請其屆時在場監工，已獲該工地主任同意，惟被告指派之工人戊○○、丁○○、庚○○、王武華、丙○○等準時到工時，原告工地主任卻未到場，致被告無法施工，而原告自該日起即未再聯繫被告改善上開工程瑕疵，並於同年5 月24日起即另行派工改善上開瑕疵，此參卷附原告於同年5 月25日寄發中壢內壢郵局第714 號存證信函、被告於同年6 月5 日寄發新埔郵局第230 號存證信函，及原告再於同年6 月12日寄發中壢19支局第1569號存證信函所載即明。且原告並未舉證證明其因修補上開瑕疵已支出修補費用712,050 元，自難認為其已定相當期限通知被告修補瑕疵，亦難認為其所指因修補上開瑕疵而支出修補費用712,050 元與事實相符，則依前引法文規定，原告不得請求被告賠償前揭罰款。
五、綜上，被告並未受有原告所指前揭短開發票金額27,334元之不當得利，就所施作之系爭工程亦無原告所指前揭瑕疵，且原告未定相當期限通知被告修補瑕疵即逕自修補，不得請求被告賠償罰款。是原告提起本件訴訟，以前揭主張為據，依系爭工程合約第6 條第5 款之約定，請求被告給付按前揭修補費用計算之雙倍罰款1,424,100 元，另依民法第179 條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告返還前揭短開發票之不當得利27,334元，合計請求被告給付1,451,434 元及前揭遲延利息，自無理由，應駁回其起訴。
參、證據：提出新埔郵局95年6 月5 日第230 號存證信函1 件為證，並聲請訊問證人戊○○、丁○○、庚○○、蔡妍慧。
理 由
壹、程序部分：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。本件原告係本於兩造所簽訂系爭工程合約之承攬契約關係為請求，且該合約約定之工作地點係位於桃園縣中壢市，堪認兩造就系爭工程合約係約定以前揭地點為其債務履行地，核屬本院轄區，是依前揭規定，本院就本件自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告給付1,481,174 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，嗣具狀變更其請求金額為1,464,834 元，再變更請求金額如前揭聲明所示，核屬減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張其於95年3 月初與被告訂定系爭工程合約，將系爭泥作工程交予被告承攬，惟被告未依約施工，經其支出修補費用712,050 元，且被告受有短開發票金額之營業稅額27,334元之不當得利。爰提起本件訴訟，依系爭工程合約第6 條第5 款之約定，請求被告賠償前揭罰款1,424,100 元，並依民法第179 條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告返還上開不當得利27,334元，合計請求被告給付1,451,434 元及遲延利息，而請求判決如其前揭聲明所示。
二、被告則以其就系爭泥作工程之施工並無瑕疵，亦未受有前揭短開發票金額之不當得利，原告不得請求被告給付上開罰款，亦不得請求被告返還上開不當得利等語，資為抗辯，而請求判決如其前揭聲明所示。
三、原告主張其與被告於95年3 月初訂定系爭工程合約，將其向第三人甲○○承攬系爭新建工程中之泥作工程轉予被告次承攬，約定總工程款170 萬元，嗣因前揭地磚、壁磚等項工程未施作，經兩造協議將總工程款減為901,673 元，被告已於同年3 月5 日進場施工，並依原告通知於同年4 月21日、28日分別進場修補部分工程瑕疵後，即未再進場施工或修補瑕疵，其曾於同年5 月初交付前揭修繕項目明細表予被告收受，惟被告仍未進場修補瑕疵，經其於同年5 月25日發函被告，告知已於同年5 月24日自行施工改善，再於同年7 月24日發函被告，主張依系爭工程合約第6 條第5 款之約定，請求被告賠償前揭罰款，惟未獲被告置理，及被告已開立357,00
0 元之發票予其收受等情，業據其提出系爭工程合約、中壢內壢郵局95年5 月25日第714 號、中壢19支郵局95年6 月12日第1569號、中壢興國郵局95年7 月24日第191 號存證信函、修繕項目明細表及收據、工程圖說、統一發票、付款明細表各1 件、支票2 件為證，並為被告所不爭執，堪信屬實。
惟原告主張被告施作之系爭泥作工程有前揭瑕疵，經其催告修補未果，乃由其自行糾工修補，共支出修補費用712,050元，及被告受有前揭短開發票金額之營業稅額27,334元之不當得利，則為被告以前詞所否認。是本件應審究之爭點為：
（一）被告就系爭泥作工程之承攬範圍是否包括前揭修繕項目明細表第28至32項所列之工程項目？（二）被告就其承攬施作之系爭泥作工程是否有原告所指前揭瑕疵，並經原告催告其修補而未完成修補？原告因而支出之修補費用金額？（三）就上開瑕疵，原告得否自行糾工修補，並依系爭工程合約第6 條第5 款之約定，按修補金額請求被告加倍賠償？（四）被告是否受有前揭營業稅額27,334元之不當得利？原告得否依民法第179 條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告返還？爰分別判斷如下。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張被告就系爭泥作工程之承攬範圍包括系爭工程合約第3 條所載「工程圖說、工程估價單、工程施工規範及工程施工說明書」之範圍，且如為上開工程圖說、工程估價單、工程施工規範及工程施工說明書所未標示或說明，但為系爭泥作工程慣例上應作、或為完成本件工程所不可缺少之項目，被告仍應照作，被告則抗辯原告所提前揭修繕項目明細表（參本院卷1第34頁）第28至32項所列工程項目不在其承攬範圍，且其中第31項所列施工坪數341 坪不實。則依上引法文所示關於舉證責任分配之原則，自應由原告就該項有利於己，且為被告所否認之事實負舉證責任。經查：
（一）系爭工程合約第3 條固約定「本工程範圍為全部泥作（含追加工程），詳如工程圖說、工程估價單、工程施工規範及工程施工說明書，如工程圖說、工程估價單、工程施工規範及工程施工說明書均未標示或予以說明，但為本工程慣例上應作、或為完成本工程所不可缺少者，乙方（即被告）亦應照作，不得藉詞推諉或要求加價。」此為兩造所不爭執。且依卷附原告所提前揭工程圖說、工程估價單、工程施工規範（參本院卷1 第13頁、第19至23頁、第183至187 頁）所載，固列明被告承攬之工程範圍包括廁所壁磚、地磚、樓梯（磚）、走道壁磚等項，其中地磚舖貼項目之原承攬面積為198.9 坪，1 至5 樓各層追加面積合計
142.13坪，共計約341 坪（計算式：198.9 ＋142.13=341.03 ，小數點以下4 捨5 入）。惟系爭工程合約訂定後，兩造既因前揭地磚、壁磚等工程項目未施作而協議將總工程款減為901,673 元，則包括與前揭廁所壁磚、地磚、樓梯磚、走道壁磚舖貼有關之工程項目自不在被告承攬範圍內。原告復未舉證證明上開減除之工程項目仍為被告所承攬，或係為完成系爭泥作工程（含原約定工程及追加工程，下同）所不可缺少，或係慣例上所應作之工程項目，是其指稱上開項目係在被告本件承攬工程之範圍內，自無依據。則原告所提前揭修繕項目明細表（參本院卷1 第34頁），其中第30至32項所列關於壁磚（156 坪）、地磚（34
1 坪）、樓梯磚（6 支）之修補工資各1,560 元、17,050元、3,000 元，自與被告無關而不得請求被告施作或修補。
（二）另查，前揭修繕項目明細表第28、29項所列「抿石子工資」30,000元、「2 分宜蘭石網才」14,850元，顯與被告就系爭新建工程僅係承攬泥作部分之工程無關，原告復未舉證證明該部分工程係被告所承攬，或係為完成系爭泥作工程所不可缺少，或係慣例上應作之工程項目，是其指稱該部分工程項目係在被告承攬範圍，自屬無據；被告抗辯上開項目之工程不在其承攬範圍內，核屬可採。則原告縱曾修補上開各項瑕疵而支出該部分修補費用，惟既與被告無關，自不得據以計算被告應給付之罰款。
五、次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。經查：
（一）原告主張被告就其承攬施作之系爭泥作工程有牆面粉光凹凸不平、門窗收邊不平整、外牆及鄰房污染、樑柱壁面接頭未成直角等瑕疵之事實，業據其提出前揭工程圖說、修繕項目明細表、工程缺失照片116 張為證，並經證人辛○○於本件96年5 月25日準備程序期日到庭結證略證：伊係向原告承包本件油漆及牆壁批土部分之工程，在伊於95年
4 月進場施工後，因出現牆壁粉刷層空心及表層龜裂現象，經檢驗發現係被告施作之泥作工程粉刷層施工有瑕疵，造成空心現象，而由原告自行將上開粉刷層打除，重新施作粉刷層，再由伊於同年7 月間重新批土及粉刷油漆修補，修補工程款共204,625 元，在伊進場施工時，有發現前揭牆壁不平、柱頭未成直角之施工瑕疵，其瑕疵情形與卷附原告所提前揭照片相同等語（參本院卷2 第27頁），核與證人乙○○於同日到庭結證略證：伊係因被告所施作之系爭泥作工程有瑕疵，經原告拆除後，找伊承包而進場施工修補，經伊依約修補完成，修補工程款為187,900 元等語（參本院卷2 第27至29頁），及證人即系爭新建工程之定作人甲○○於同日到庭結證略稱：伊至上開現場時，發現1 樓牆壁之部分柱子粉刷層牆壁不平，經原告法定代理人當場測試敲打牆壁，確實有空心現象，嗣上開瑕疵完成修補後，經伊於95年7 月初完成驗收等語（參本院卷2 第29至30頁）相符，堪信屬實。是原告主張被告施作之系爭泥作工程有前揭瑕疵，核屬可採，被告辯稱其所施作之系爭泥作工程並無前揭瑕疵，自無可取。
（二）原告主張於被告施作系爭泥作工程期間，曾數次通知被告修繕工程瑕疵，核與被告陳稱其曾依原告之通知，分別於95年4 月21日、同年4 月28日進場施工，修補前揭瑕疵等語相符，是原告主張其曾數次催告被告修補前揭瑕疵，自屬有據，被告辯稱原告未催告其進場修補瑕疵，自無可採。
（三）原告另主張被告經其通知進場修繕上開瑕疵後，雖曾進場修補，惟未完全修補完成，雖為被告所否認。惟依被告所舉證人庚○○於本件96年5 月25日準備程序期日到庭結證略稱：原告法定代理人壬○○同時擔任本件工程之工地主任，曾於95年4 月28日在本件工程現場以工程筆當場畫出被告施作之工程瑕疵，經伊及被告於當日修補完成，當時現場尚有其他瑕疵尚未修補完成，惟自該日以後，伊即未再進場施工修補瑕疵等語，核與證人即被告其餘工人戊○○、丁○○於同日到庭結證所為證述，及被告自認其自95年5 月起即未再進場施工修補，且於同年5 月初收受原告交付之前揭修繕項目明細表後，仍未進場修補等語相符（參本院卷2 第30至33頁）。是原告主張上開瑕疵於被告及其工人於95年4 月28日進場施工修補後，仍未完全修補完成，且被告嗣後即未再進場修補，上開瑕疵並未經被告完全修補完成，嗣經其委請辛○○、乙○○分別就前揭油漆、泥作部分之瑕疵予以修補完成，各支出修補費用204,62
5 元、187,900 元，合計392,525 元（計算式：204,625+187,900 =392,525），自屬可採；被告辯稱上開瑕疵業經其修補完成，自無可採。又被告辯稱兩造曾約定由被告於95年4 月29日進場修補工程瑕疵，由原告當場監工，固為原告所不否認，惟當日既因雙方聯繫因素，未能配合完成瑕疵修補，原告乃由其總經理蔡妍慧於該日之後接續通知被告進場修補瑕疵，並於同年5 月初交付上開修繕項目明細表予被告，當場向被告說明尚未修補完成之項目，惟被告並未再進場修補工程瑕疵等情，業經證人蔡妍慧於本件96年5 月25日準備程序期日到庭結證在卷（參本院卷2 第33至35頁），並為被告所不爭執，堪信屬實，是被告於95年4 月29日所為前揭進場修補行為自不影響其未依原告催告將上開瑕疵修補完成之判斷。
（四）另查，原告主張其就前揭工程瑕疵共支出如前揭修繕項目明細表所列之修補費用712,050 元，惟為被告所否認，則依前揭舉證責任分配之原則，自應由原告就其實際支出之修補費用金額負證明責任。惟原告所提前揭明細表所列之修補項目，除其中第28至32項非屬被告本件工程承攬範圍，其修補費用與被告無關，及關於前揭油漆、泥作部分之必要修補費用應分別以實際參與前揭修補工程之證人辛○○、乙○○所為上開證述為可採，各該部分瑕疵之修補費用為204,625 元及187,900 元，合計392,525 元，上開明細表就油漆、泥作所列修繕項目及費用與前揭證人證述不符部分均無可採外，原告就其確曾支出上開明細表所列其餘項目之修補費用，既未舉證以實其說，是其主張曾同時支出其餘必要修補費用，共支出712,050 元，就超出前揭392,525 元部分，並無依據，其請求被告賠償按該部分修補費用雙倍計算之罰款，自無可採。
六、再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第1 項、第2 項固定有明文。惟上開規定並非強行規定，且本件兩造均係從事工程營造業之商人，為促進其交易目的達成，自應依私法自治及契約自由原則，容許其於系爭工程合約為相反約定而承認其效力。是兩造於系爭工程合約第6 條第5款約定：「收尾或改善工作由工地通知後，乙方（即被告）應即時進場施工，否則視同延誤工程，由甲方（即原告）代為執行，依實際費用雙倍扣款，乙方不得異議。」自屬有效約款。依該項約定，如經原告通知被告進場改善本件工程瑕疵，被告應即時進場施工並修補改善完成，否則即視同被告延誤工程，原告即得依約代為執行修補改善工程，依實際修補費用雙倍扣款而請求被告賠償，而無須依前揭規定先定相當期限催告被告修補，並於被告未依期修補時，始得予以修補。被告辯稱原告應依上開法文規定先定相當期限催告其修補，不得未定期催告其修補即逕自修補，而不得請求被告賠償前揭罰款，並無可採。且被告就其所施作之系爭泥作工程有前揭瑕疵，經原告通知進場修補後，雖曾於95年4 月21日、同年4 月28日進場修補，惟未完全修補完成，經原告再於95年5 月初交付前揭修繕項目明細表後，被告既未依原告通知再進場修補瑕疵，顯違反前揭即時進場修補瑕疵之給付義務，是原告於同年5 月24日始另行委請辛○○、乙○○就前揭油漆、泥作部分之瑕疵分別予以修補完成，共支出必要修補費用392,525 元，既如前述。則原告主張其得依前揭約定，按上開修補費用392,525 元計算被告應賠償之雙倍罰款計785,050 元（計算式：392,525 ×2=785,050） ，自屬有據，惟其請求被告給付超過上開金額之罰款部分，則無依據；被告辯稱原告不得依上開約定請求其賠償罰款，核無可採。
七、另按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179 條定有明文。且按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。銷售貨物或勞務之營業人，應繳納營業稅。」加值型及非加值型營業稅法第1 條、第2 條固有明文。惟依其立法目的解釋，所謂銷售貨物或勞務之營業人所應繳納之營業稅，自係指其已依所銷售之貨物或勞務實際取得之報酬而言，是被告抗辯其應依原告實際給付之工程款金額開立發票，供原告持以依上開規定申報營業稅，自屬有據，原告指稱被告應依系爭泥作工程之總工程款金額開立發票，交其持以申報營業稅，與上開法令規定不符，核無可採。經查，兩造就系爭工程合約約定之總工程款原為170 萬元，嗣經減除前揭地磚、壁磚部分之項目後，總工程款減為901,67
3 元，且被告已開立357,000 元之發票予原告申報營業稅，此為兩造所不爭執。而依卷附原告所提付款明細表1 件、支票2 件（參本院卷1 第85至88頁）所載，原告就系爭工程合約已給付被告之工程款為520,982 元，則依上開說明，被告僅須依該項金額開立同額發票予原告持以申報營業稅即可。而被告僅開立357,000 元之發票，就其差額163,982 元（計算式：520,982-357,000=163,982） 則未開立發票並依法計算其應繳納之百分之5 營業稅額計8,199 元（計算式：163,
982 ×5%=8,199，元以下4 捨5 入）予原告收受，致原告欠缺該部分進項憑證核銷而須自行負擔該部分營業稅額，被告則無法律上原因而受有未繳納該部分營業稅額之不當得利。是原告主張被告應依民法第179 條不當得利返還請求權之法律關係，返還其所受該部分不當得利8,199 元，自屬有據。
至於原告主張被告受有超過該項金額之不當得利，並請求被告返還，並無依據。
八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被告應給付之前揭款項係以支付金錢為標的，則依上引法文規定，原告就被告應給付之金額部分，請求自本件起訴狀繕本送達被告翌日即95年9月15日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5 計算之利息，自屬有據。
九、綜上所述，原告主張被告就系爭泥作工程有未依約施工之前揭瑕疵，經其催告被告修補未果，因而支出修補費用392,52
5 元，且被告受有前揭營業稅額8,199 元之不當得利，核屬有據；被告抗辯其就系爭泥作工程之施工並無瑕疵，或已修補該項瑕疵，且其未受有前揭不當得利，原告不得請求被告給付前揭罰款785,050 元，亦不得請求被告返還上開不當得利8,199 元，核無可採。從而，原告提起本件訴訟，依系爭工程合約第6 條第5 款之約定，請求被告賠償前揭罰款785,
050 元，並依民法第179 條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告返還不當利益8,199 元，合計793,249 元（計算式：785,050 ＋8,199 ＝793,249） 及自95年9 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，核與判決基礎及結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十一、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請自無依據，爰併予駁回。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 林望民法 官 陳勇松以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
書記官 陳夏施