臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1426號原 告 嘉笙企業有限公司法定代理人 游銘輝訴訟代理人 許朝財律師複 代理人 簡長輝律師被 告 桃園縣政府法定代理人 吳志揚訴訟代理人 吳嘉榮律師複 代理人 鄭淑燕律師
參 加 人 吳成榮即吳成榮建築師事務所上列當事人間返還違約金事件，本院於民國99年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾參萬捌仟零陸拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾參萬捌仟零陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170 條、第176 條分別定有明文。本件被告之法定代理人於訴訟進行中，業由朱立倫變更為吳志揚，有行政院民國98年9 月10日院臺秘字第0980094149號函及內政部98年12月15日台內民字第0980232492
3 號函附卷可稽，並經其於99年1 月8 日具狀聲明承受本件訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。本件原告向被告聲請支付命令時，原係請求被告返還新台幣（下同）4,637,500 元之違約金，及自支付命令繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，經被告提出異議視為起訴後，嗣於本件審理中，再追加請求給付工程尾款之遲延利息1,201,556 元，並變更聲明為被告應給付原告5,839,056 元，及其中4,637,500 元自93年2 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。經核原訴與追加之訴間有相當之關連性，且原訴之證據資料得於追加之訴審理時予以利用，揆諸前開規定，可認原訴與追加之訴之請求基礎事實係屬同一，原告所為訴之追加，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告於92年3 月11日就「桃園縣政府婦女館新建工程國際會
議廳－舞台、燈光、音響、吊具、視訊設備工程」（下稱系爭工程）與原告簽訂工程採購契約書（下稱系爭工程契約），系爭工程於93年2 月15日完工，被告以原告逾期完工天數
106 天為由，處以原告逾期罰款4,637,500 元，惟上述逾期完工事由並非可歸責於原告，被告本應核實加給原告工期，於加計工期後，系爭工程並無逾期完工之情事，被告自應將上開扣罰之工程款數額附加遲延利息與原告，然原告為求資金週轉，曾於94年3 月21日發函請被告暫先扣除有履約逾期爭議部分之罰款，先支付兩造無爭議之部分工程尾款即14,231,520元，被告卻於94年3 月25日函覆原告拒絕給付。
㈡系爭工程遲延之原因乃諸多工程施工界面及圖說規範設計疑
義所致，依被告92年11月13日府工程字第0920260376號函，被告亦認上述疑義應由系爭工程設計監造人即參加人本於監造權責掌握時效主動協調及澄清說明，或辦理設計變更解決，應非由原告承擔工期延宕之責任。
㈢原告於系爭工程施工初期，即發現舞台上玻璃帷幕旁及觀眾
席入口旁有漏水現象，須待前期營造建築工程施工廠商宜誠營造股份有限公司（下稱宜誠公司）及桃隆工程股份有限公司（下稱桃隆公司）改善後，原告方能為系爭工程之施作。原告為此曾多次以函文及在工務會議中提請被告改善，協商處理過程已致原告進場施作之困難及阻礙。依被告92年5 月29日府工程字第0920117595號函、同年7 月4 日府工程字第0920137832號函、同年11月18日府工程字第09202260379 號函、參加人92年6 月20日92建築字第0177號函及92年6 月24日設計監造人會議紀錄所示，可知被告亦認國際會議廳內滲漏水及消防管路需配合更改之問題已影響原告之施工進度，且該等問題均係因被告所委託之前期營造廠商所造成，自屬非可歸責於原告之事由。
㈣原告進場施作系爭工程時，並未完全取得工場，工地現場仍
有其他前期華昌工程有限公司（下稱華昌公司）承作之空調工程及桃隆公司承作之消防工程尚未施作完成，導致原告於工地現場之進料或施作，多有須與華昌公司、桃隆公司協調或更改施作時間之情事，均有延滯工程進度，此非可歸責於原告。
㈤系爭工程中鋼構工程部分有諸多問題，均影響鋼構施工圖繪製送審及鋼構工程之施作，茲分述如下：
⒈系爭工程圖面上3LINE 並無H294x200mm型鋼構，此一設計圖
說不明之情事，須由參加人解釋圖說疑慮，並增加施作舞台左右兩側之H294x200mm型鋼構部分，依台北市建築師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）結果，此部分施工時間30天，所需施工費用為24,468元。
⒉前期工程應預留之樑柱未施作，導致原告負責之後其鋼構工
程無法連接，本件鋼構施工圖自92年8 月13日第1 次送審，歷經3 次送審，迄至92年11月24日始經審查核可，共延宕工程106 天，其原因乃本件工程純屬施工之承攬契約，並非包括設計與施作之統包契約，原告所繪製送審之圖面為現場施工圖，係以被告所交付之設計圖（即發包圖面）為基礎，倘發包圖面所無之設計，而現場亦未施作，原告並無可能自行繪製發包圖面所無之物，亦無從發現工地現場前期工程所應施作之項目有何缺漏，依系爭鑑定報告結果，此部分將影響系爭工程其他工項之施作，需增加工期，工期遲延可能逾10
6 天，且於開工前之勘查及依合約規定繪製細部施工圖亦可能難以發現或於原告工期前段及早反應，又此部分施工時間30天，所需施工費用為27,500元。
⒊系爭工程原設計圖載1-3LINE 主滑輪鋼樑結構與施工現場屋
架互相衝突，必須將1LINE 之H450mmxH200mm 鋼構變更設計位移250mm ，因原告僅承攬工程施作，未包含設計工作，故發包圖面設計錯誤而有應變更設計者，應屬業主自身之責任，依系爭鑑定報告結果，此部分施工時間10天，所需施工費用為5,500元。
⒋屋頂中間貓道垂直吊架原有位置不對無法使用，必須重新製
作連接板方可施作，而增加施作之連接板亦屬被告變更設計部分，依系爭鑑定報告結果，此部分施工時間20天，所需施工費用為9,900 元。
⒌5-6LINE 燈光控制室鋼構立柱無屋樑可銜接，須增加施作H3
00mmx150mm之鋼構，此屬被告變更設計部分，依系爭鑑定報告結果，此部分施工時間20天，所需施工費用為9,596元。
⒍鋼棚2-3LINE 增加施作鋼構立柱，而由捲揚機平台到鋼棚增
加施作H150mmx150mm鋼構，屬被告變更設計，依系爭鑑定報告結果，此部分施工時間20天，所需施工費用為2,178元。
⒎系爭鑑定報告中第4 、5 、6 項鋼構之施作，屬發包圖面所
無之工項，乃承攬範圍外業主要求之工作，均影響鋼構施工圖之繪製送審及鋼構工程之施作，須待被告責令前期承作廠商或參加人處理，因而導致系爭工程完工期日延後，自難認可歸責於原告。
㈥系爭工程中反射板施作部分，原告已依系爭工程契約所定之
載重要求購置捲揚機，然依原設計圖說計算所得之反射板合計重量，超過原設計捲揚機之揚昇重量，原告自92年7 月21日起，多次於設計監造人即參加人召開之會議提出討論，迄至92年12月17日，參加人始發函通知原告審查通過變更設計後之反射板施工圖及結構計算書，且依該函所示，可知被告已同意原告於92年12月31日完成反射板部分之工項。又依參加人92年10月30日92建築字第0436號函所載，足見參加人亦認反射板材料變更屬變更設計，須與其它變更設計之工項報請業主核准變更設計，於定案前須先停工，俟變更設計定案後，再報復工，上開變更設計部分所影響之工程範圍達百分之23.5，且因反射板的重量遲遲未能確定，除捲揚機控制馬達及控制軸承未能確定，另致音響系統不能作空間殘響測試的調整，音響工程無法完成，其他後續工程亦大受影響。因原告僅須依被告提供之設計圖對照施工現場實際狀況修正及調整圖面的尺寸，繪製施工詳圖送審合格後，按施工圖開始施工，且原告只得就設計圖作施工細部之修正及微調，並無審查設計圖之權限及義務，因此，自92年7 月21日起至92年12月17日止之送審期間，所增加之150 日，應屬可歸責於被告之事由，需加計此所增加之工期。
㈦被告自92年8 月19日起，於同年9 月16日、9 月22日、10月
14日、10月21日共提出28項其他工作變更設計案，經被告、參加人會同原告人員於92年9 月25日至工地現場辦理變更設計項目之會勘事宜，並作成會勘記錄。原告為配合變更設計，於上述期間必須停止與原設計項目與變更項目有關之工地施作，自應增加工期。至少自被告提出變更設計要求起至現場會勘確認變更設計項目之時止之38日期間，應屬可歸責於被告，系爭工程自應加計此所增加之工期。
㈧原告於92年10月6 日即已發函請被告就鋼構部分展延工程，
另就系爭工程28項變更設計項目及反射板等工作延誤，於92年10月14日發函請被告准予調整增加工期，復依原告於92年10月27日、同年11月27日函告參加人及被告，暨被告於92年11月18日函覆原告之內容，可知兩造尚未達成工期增加若干日之合意，並非原告未請求增加工期。又原告為免工期因上開變更設計項目而有所延誤，已配合被告，於93年5 月14日被告設計議價完成前，先於93年2 月15日完成所有變更設計工程之項目。況以書面請求增加工期，僅屬原告保全證據之方式，倘工期延誤並非可歸責於原告，原告卻須為該事由負遲延責任，有違契約誠信之原則，縱認系爭工程有遲延完工，因被告並未受有任何損害，被告所扣之逾期罰金數額亦屬過高。
㈨行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）95年1 月12
日工程訴字第09500016680 號函所載調解建議亦認為，被告至少應核給原告104 日之工作天期。另原告為求儘速完工，就系爭工程契約外增加施作鋼構等相關工作部分，佐以系爭鑑定報告結果，所需施作費用共計76,142元，縱被告得主張逾期違約金，原告亦得以上開費用主張抵銷。
㈩系爭工程契約所載之開工日為92年3 月20日，原告派員進入
工地之實際施工日為92年6 月25日，本為二事，因被告應就上述影響工程進度原因核實加給工期，且原告何時進場施工，本已計算於原工期之內，縱原告於該期間有工程延擱之情形，至多原告不得以該期間尚未於現場施工為理由而主張不計入210 日曆天之工期內，並不影響全部施工期日（原訂工期加計增給之工期）之計算。又實際動工施作前本須有開工準備之時間，且動工施作前尚有系爭工程之諸多疑義或準備事項，須於實際進場施作前協調確認及準備。
原告已於於93年2 月15日將系爭工程完工，並經被告驗收完
畢，系爭工程未能如期完工並非可歸責於原告，且被告依影響工進原因核實加給原告工期後，系爭工程即無逾期完工之情事，被告自不得以原告逾期完工天數106 天為由，扣罰應領工程款4,637,500 元，被告應將上開扣罰之工程款數額依約給付原告，並依民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段及第203 條規定，加計遲延利息。
系爭工程結算驗收證明書記載完工日期為93年2 月15日，依
系爭工程契約第15條第1 項第2 款約定，驗收時間應自收受全部完工資料之日（即93年2 月15日）起30日內辦理初驗，被告遲至93年6 月29日才開始驗收，至少遲延106 天，應認其付款條件已因被告故意使條件不成就而應擬制為成就，依民法第505 條第1 項規定，本件承攬報酬應於工作完成時給付，即被告所核定之實際竣工日93年2 月15日為給付，被告於94年11月1 日始給付系爭工程之尾款14,231,520元，依民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段及第203 條等規定，因被告遲延給付系爭工程之尾款，故應自93年2 月15日起至94年11月1 日止，依年息百分之5 計算遲延利息1,201,556元予原告。
聲明：
⒈被告應給付原告5,839,056 元，及其中4,637,500 元自93年
2 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭工程逾期係原告執行採購契約態度怠忽、正式進場施工
遲延98日曆天所致，與原告所提鋼構界面問題、反射板疑義、28項變更設計等無涉，非可歸咎於被告。系爭工程原應於92年3月20日開工，並於92年10月15日完工，總工期為210日曆天，然原告遲至93年6 月25日即預定開工日後98天，始正式進場施工，且當日進場開工之工人僅4 人，此時距預定竣工日僅餘112 天，其間所耗費之時間，已佔總工期近2 分之
1 。又原告所指製作合約書、編寫施工計畫書、放樣等事項，依約本屬原告於開工前即需先行完成之事宜，且系爭工程現場縱有漏水情形，亦僅影響原告就舞台木地板之施作，本件舞台木地板之施作，並非原告之主要徑工程，且原告係於93年6 月25日正式進場施工，而宜誠公司就該舞台漏水部分之修復，早於原告正式進場施工前即已完成。再者，原告並未舉證證明系爭工程因前期未完成之空調及消防等工程，導致工期有所延宕。
㈡系爭工程之鋼構因有部分係設置於舞台及觀眾席之上，故首
重其安全考量，系爭工程所有結構部分依約需經承包商委請專業結構技師計算及簽證，並繪製施工圖經由設計建築師許可後方得施工，且桃園縣政府工程施工規範說明書（下稱系爭施工規範說明書）第17章就鋼構部分對此亦有明文。本件被告屢次催促原告提出鋼構部分之詳細施工圖說，原告竟遲至92年8 月13日始提出第1 版鋼構部分施工圖，且未委請專業結構技師簽證，亦欠缺結構計算書，且圖面尺寸標示不清，輔以鋼接頭及構建部分全未繪製，致被告無從加以審核，經系爭工程之設計監造人即參加人於92年8 月19日退還原告請求修正。嗣於92年9 月12日原告再度提出鋼構部分施工圖說，然原告所檢附之結構計算書並未就地震力部分加以計算，且就設計載重及應力分析、燈光控制區淨載重等部分均未見說明，其圖說甚無鋼構建接合等諸多缺失，遭參加人於92年9 月29日退回請求修正。原告於92年10月23日第3 次提送鋼構部分施工圖說，因與其結構計算書發生內容不吻合之情形，遭參加人於92年10月27日退回請求修正。迄至92年11月20日，原告第4 次提送鋼構部分施工圖說，始經參加人同意備查，共計耗費100 天，全係因原告所委請之結構技師專業不足。若依預定工程進度圖，系爭工程自始即對鋼構施工圖留有30日之審查期間，倘原告能按時提出合格之施工詳圖，當不會因送審有任何延誤工程進度之可能。再者，原告前3次鋼構施工圖之所以未能通過審查之原因，皆係原告所附結構計算書有明顯重大之疏誤之故，與前期工程有無預留樑柱無涉。
㈢系爭工程圖說放樣僅列舉參考，承包商仍須先根據現場施工
詳圖送審，經審核許可後施工，如發現放樣結果與設計圖說不符，需報告設計單位核對，否則，依系爭工程契約施工規範說明書第17章約定，事後發現錯誤致無法銜接或架設時，承包商須負責補償一切損失，故原告主張將1LINE 之H450mmxH200mm 鋼構變更設計位移250mm 部分，因原告未於劃線放樣階段依約辦理，本應由原告自行負擔損失。又鋼棚2-3LIN
E 增加施作H150mmx150mm鋼構，亦係因原告放樣錯誤所導致，並非被告變更設計而增加施作。
㈣原告為趕工作進度，未仔細核對貓道吊板位置，即逕行吊接
施作才導致需增加施作連接板，並非被告變更設計，且原告亦未依約於放樣階段報告被告之設計單位，自不得於事後再向被告為其他請求。
㈤前期工程於89年10月間變更設計完成，依系爭工程之前期工
程89年10月之變更預算書及前期工程鋼構部分設計圖，鋼構部分並未有原告所主張「前期屋頂鋼樑平面圖S1-08 」預留樑柱之設計，且「前期屋頂鋼樑平面圖S1-08 」係被告交付原告之設計圖說，其上樑柱之設計，為原告應施作部分，並非前期應施作之樑柱，足認系爭工程並無因前期施工未預留樑柱，導致原告無法銜接施作之情事，系爭鑑定報告僅係假設本件「若有」前期施工未預留樑柱之問題，其工期遲延可能逾106 天，依該鑑定報告並無法證明系爭工程確有前期施工未預留樑柱之問題。再者，依系爭工程施工圖說S5-17.3所示，可知被告原先之設計並無瑕疵，係原告為求施工方便而逕自施作，並非屬被告變更設計增加之工項，原告不得以此向被告請求增加工期。
㈥系爭工程關於結構部分之原始設計，係由兩支鋼柱用以支撐
上方鋼構，該兩支鋼柱已足以提供裝修工程所需鋼架之側向支撐，並不需要再於舞台兩側增加施作H294x200mm型鋼構兩支，此乃原告自行加設，不得據此向被告請求增加工期。再者，依系爭工程中貓道鋼構詳圖（S5-17.3 ）所示，原告應將吊桿懸吊於6LINE 之主樑，然原告擅以增設鋼樑方式施作，雖非必要，因考量未危及結構安全，參加人始同意該施作方式。綜上，原告所述鋼構部分均屬工程微調性質，若非原告放樣錯誤所致，即為施工方便而逕自裝設，均非屬被告變更設計而增加施作之項目。
㈦原告早已逕行施作系爭工程之鋼構部份，鋼構介面問題與施
工圖送審事實上並未影響工程進度。系爭工程契約第9 條第
2 項第1 款及系爭施工規範說明書總則第2 條第2 項約定，鋼構施工圖送審通過前，原告本應不得施作鋼構部分，否則即屬違約。惟依參加人92年9 月9 日92建築字第0332號函、92年10月3 日92建築字第0367號函、92年10月9 日92建築字第0387號函及8 月監造工作日報表所示，原告在8 月20日即鋼構施工圖送審通過前，即已違約進場施作系爭工程之鋼構部分，是系爭工程進度並未因鋼構施工圖尚未審查通過而有所影響。況就原告違約逕行施作之部分，被告亦因系爭工程已延宕完工過久而予以通融，並未要求打除，僅要求由原告委託之長青技師對於鋼構部份之安全性簽證負責，是鋼構介面問題與施工圖送審問題，並未影響工程進度。
㈧縱認鋼構介面問題對工程進度有所影響，亦係可歸責於原告
之事由所致。蓋鋼構介面問題本應由原告先行繪製施工詳圖加以解決，乃原告之契約義務。且為解決公共工程中前後期工程介面銜接、設計圖不足等問題，原告應將鋼構部份之施工圖，於施工前先行提送機關審查，同時為促使承商能確實履行此一義務，不論系爭施工規範說明書總則第3 條第3項或桃園縣政府營繕工程投標須知補充規定第5 條第1 項，皆明定承包商應在開工前應至現場勘驗，原告所指鋼構6 項問題，均屬原告依現場狀況繪製鋼構施工詳圖，提送機關審查後，即可立即修正施作之工項，又上開介面問題日後皆未辦理變更設計，足證該部分確屬可簡易修正之介面問題。
㈨系爭工程契約施工規範說明書第20章第4 部分已載明捲揚機
馬力部分係由原告依實際需求，自行採購所需之捲揚機，且原告並未舉證證明系爭工程反射板部分重量之設計有何錯誤，致其無從施作，導致工程延宕。上述反射板施作所生疑義係因原告採買之捲揚機揚生馬力不足，且為節省成本，原告捨進口輕材質之反射板不用，改採自行研發之反射板，終因專業能力不足，致使自行研發之反射板仍超出原告設計重量。原告並未於92年7 月21日即向被告反應上述事項，迄至92年9 月22日止，參加人所委託之乙太設計顧問公司（下稱乙太公司）數度函催原告應儘速提出反射板重量計算資料，原告遲至92年12月2 日始提出第1 版之反射板結構計算書及施工圖，且該施工圖有諸多錯誤，參加人考量工程品質及安全予以退審並請求修正，嗣於92年12月17日始審查通過，足見前揭延宕之原因係屬可歸責於原告之事由。再者，由92年7月至12月間之監造工作日報表觀之，可知原告於該段期間仍有趕工施作鋼構部分等主要徑工項及其他同期間應施作之工項，並未受反射板重量疑義之影響。
㈩系爭工程中增加百葉富、扶手、日光燈等28項變更設計部分
，多為修補性質之工程，非關系爭工程之要徑工項，並不影響系爭工程之繼續施作，依工程實務慣例，類似之增加施作僅需重新計價，並無因此增加工期之問題。況依92年9 月、10月之監造工作日報表所示，系爭工程並未為此停工。
系爭工程於93年2 月15日完工，為辦理驗收程序，被告屢次
催促原告依系爭工程契約第15條第2 項第2 款約定提交全部完工資料，迄至93年6 月1 日原告仍未依約提出，被告於當日所進行系爭工程協調會議，作成限原告須於93年6 月4 日前提送全部完工資料予被告之決議，參加人復於同年月15日再度函催原告，原告於93年6 月17日始提送完工資料予參加人，被告於收受上開資料後，依約本可有30日作業期間辦理初驗，為使系爭工程儘速完成驗守程序，被告旋於93年6 月25日辦理初驗，並無遲延驗收之情形。
依系爭工程契約第7 條第5 項之約定，承造人就本件系爭工
程認有須展延工期之情事，應儘速以書面向機關申請展延工期，否則即應不得再於事後對逾期違約金表示不服。而申請延展工期之書面，依工程慣例，至少應包括「適當引用契約條款」、「釐清該不可歸責於承包商事件所造成的影響」、「就該不可歸責於承包商之事件，可能對承包商完工時程造成的延誤，予以有條理的邏輯分析」、「合理計算，而非僅憑印象評估，該事件占用要徑工作之時間」，否則即屬濫行請求工期，要無機關進行實質審查之必要。原告認本件系爭工程有須展延工期之情事，除28項變更設計之部分外，均未依約以書面向機關申請展延工期，而28項變更設計而請求展延工期之部分，原告亦未提出合於工程慣例之書面請求，從而，原告所述上開疑義均已當然失權，不得再執以要求工期，並對逾期違約金表示不服。
系爭工程本應於92年3 月20日開工，92年10月15日完工，加
以驗收所需時間，依系爭工程契約第5 條第1 項第2 款，原告原應於於92年底請求結算系爭工程之尾款。各級政府依法固應按年為轄內各項公共工程編列法定預算，惟倘若承商未能於預定結算年度完工並申請結付，則因每年未執行完之預算依法必須繳庫，承商自須待日後，即重新編列法定預算後，始能向各級政府請求公共工程款項。然系爭工程在原告之諸多疏誤下遲至93年2 月15日完工，又因施作品質不佳遲至93年12月30日始通過驗收，是原告未能準時於92年底請求結算尾款。從而，被告在預算法令之限制之下，亦無法於驗收合格後1 個月立即付款，亦即原本欲用於支付系爭工程尾款之92年度預算早已在當年年終時，因未能執行而繳庫。另無法以94年度預算支應系爭工程款項，係因系爭工程施作品質不佳遲遲未能完成驗收，致被告不及於94年度之預算案中提出。然被告仍盡速依「各級政府墊付款處理要點」，專案送桃園縣議會審查通過後，於94年11月1 日即以專案墊付款支付系爭工程之尾款。依民法第234 條、民法第237 條規定，原告既不能依約準時請求給付尾款，構成受領遲延在先，被告不能立即給付尾款，亦係受各種法令限制之故，無故意或重大過失可言。
系爭工程之尾款並非於實際竣工時即應支付，系爭工程於93
年12月30日驗收合格，被告依系爭工程契約第5 條第1項 第
2 款約定應於94年1 月29日前結付尾款。縱鈞院認原告並無受領遲延之情事，所謂遲延利息亦應從94年1 月30日起算至94年11月1 日為止，至多為538,068 元（計算式：14,231,520元×5 ％×276/365 =538,068元），而非如原告所述自93年2 月15日起算。
答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則陳稱：㈠原告依約應於開工後30日內即92年4 月19日前將施工圖送審
，原告遲至92年8 月13日始將施工圖第1 次送審，已延誤11
5 天，且送審之施工圖說內容有諸多缺失，主要係未經結構技師計算及簽證、圖面尺寸標示不清、鋼接頭及構件部分未繪製等，導致系爭工程已屆完工日仍無法通過審核許可，顯見系爭工程延誤係因可歸責於原告之事由所致。又前期營造工程係於89年10月通過變更設計，該次工程圖說並無原告所稱應預留之樑柱，該樑柱乃原告於系爭工程應施作之內容。㈡捲揚機能揚升多少重量係由其馬力而定，系爭工程合約未規
定捲揚機之揚升重量，原告應視需求自行選定符合需求之捲揚機，故系爭工程並無原設定圖說計算反射板重量超過原設計捲揚機揚升重量之情事。92年7 月21日會議係因原告未將施工圖說送結構技師計算、簽證後送審，故參加人所委託之乙太公司乃提出系爭工程仍欠缺反射板之重量計算資料。另反射板與觀眾席之裝設無關，非屬要徑工程。
㈢舞台兩側H 型鋼及燈光控制室均無增加鋼柱、鋼樑之必要，
原告自行加設，自不能請求增加工期。至於位移250mm 鋼樑、貓道吊架連接、鋼柵增加H150x150mm風管與鋼構衝突等問題，均係原告放樣錯誤所致，應屬可歸責於原告之事由。又系爭鑑定報告係以「本件前期工程若有預留樑柱未施作」為前提，或僅係就施工時間及所需施作費用為鑑定，而未就施工原因為鑑定。又「前期屋頂鋼樑平面圖S1-08 」版本為89年9 月26日，原告提出之版本為90年3 月15日，足證鋼樑為原告所需施作，而非屬前期營造工程未完成。
㈣系爭工程舞台漏水問題，只影響原告最後之舞台木地板工項
，且此漏水之修復完成在原告施作舞台木地板之前，與工期之影響無涉。
㈤關於空調工程及消防工程屬系爭工程之配合工程，因原告之放樣錯誤及延遲施作，反造成相關施工公司之困擾。
㈥原告於93年2月2日函告參加人系爭工程已於93年1 月20日竣
工，參加人勘查後發現有5 項未完成施工及13項施工缺失，並認定系爭工程未完工，原告復於93年3 月6 日函告缺失已改善，參加人才得以安排缺失勘驗確認改善完成，彙整資料及提報竣工書圖給被告，且竣工報告書內容應附資料有①工程合約說、奉准變更設計預算書或已核章之竣工書圖、②施工前、中、後相片、③工程全部相關文件、資料（包括查驗文件、改善成果監工報表、工作日誌及其他施工中文件等），此等資料應由原告於初驗前提出，並經參加人確認屬實後呈報被告，原告遲至93年6 月17日始將完整資料提送參加人，被告及參加人未遲延辦理初驗。
㈦關於28項變更設計及反射板辦理變更設計部分，參加人於92
年11月12日即函知原告所提工項不影響承商依約施作，不需等待變更設計及辦理局部停工。
四、兩造不爭執事項㈠被告將系爭工程交由原告承攬，兩造並於93年3 月11日簽訂
系爭工程契約，原告於92年6 月25日開始進場施作。㈡依系爭工程契約，系爭工程之開工日為92年3 月20日，工期
為210 日曆天，完工日為92年10月15日，而原告實際完工日為93年2 月15日。系爭工程開始驗收日期為93年6 月29日，驗收合格日期為93年12月30日。
㈢被告於94年11月1 日在扣除逾期違約金4,637,500 元後，給付系爭工程之尾款14,231,520 元予原告。
五、本件應審酌之爭點為：㈠系爭工程之鋼構部分，有無前期營造工程第4 期應施作之預留樑柱未施作，導致原告無法順利銜接施作，而延宕工期之情事？其責任歸屬為何？應否加計工期予原告？㈡系爭工程有無另行施作舞台兩側H294x200mm
鋼 構2 支、H300x150mm鋼構1 支、H150x150mm鋼構1 支、屋頂中間貓道之連接板，及將1LINE 之H450x200mm鋼構位移250mm 之必要？其責任歸屬為何？應否加計工期予原告？㈢系爭工程關於反射板部分，有無因設計錯誤致生安全上疑義，進而延宕工期之情事？其責任歸屬為何？應否加計工期予原告？㈣自92年8 月19日起至同年10月21日止所為之28項工程變更設計部分，應否加計工期予原告？㈤系爭工程還有無其他應加計工期予原告之情事？㈥被告自應給付原告之系爭工程款中扣除逾期違約金4,637,500 元，有無理由？㈦原告以增加施作鋼構等相關工作，所需施工費用合計76,142元主張抵銷上述逾期違約金，有無理由？㈧被告有無給付遲延，而須就系爭工程契約之尾款14,231,520元部分，給付法定遲延利息1,201,556 元予原告？茲分述如下：
㈠系爭工程之鋼構部分並無前期營造工程第4 期應施作之預留
樑柱未施作，導致原告無法順利銜接施作，而延宕工期之情事，原告不得請求加計工期。
⒈原告主張前期工程應預留之樑柱未施作，導致原告負責之後
其鋼構工程無法連接，又依系爭鑑定報告結果，此部分將影響系爭工程其他工項之施作，需增加工期，工期遲延可能逾
106 天，且於開工前之勘查及依合約規定繪製細部施工圖亦可能難以發現或於原告工期前段及早反應，此部分施工時間30天，被告應加計工期給原告云云，為被告所否認，並抗辯原告前3 次鋼構施工圖之所以未能通過審查之原因，皆係原告所附結構計算書有明顯重大之疏誤之故，與前期工程有無預留樑柱無涉等語。
⒉經查，原告雖主張被告於施工之初並未將「屋頂鋼樑平面圖
S1-08 」（即本院卷一第73頁）提供給原告，且該平面圖中所示b5位置之前期工程鋼樑並未預留，致其無法順利銜接而延宕工期云云，然系爭工程之設計監造人即參加人到庭證稱：（系爭工程鋼構部分有無前期施工未預留樑柱，導致原告無法銜接施作而延宕工期之情形？）沒有。（系爭鑑定報告上記載前期工程若有預留樑柱未施作．．．，工期延遲可能逾106 天，有何意見？）命題有問題，因為本件沒有前期工程沒有預留樑柱未施作之情形等語（參見本院卷二第172 頁反面），參加人另具狀陳稱：原告所述H294x200mm明示於系爭工程S5-23 圖說｛即本院卷二第203 頁圖面｝，屬本工程範圍等語（參見本院卷二第176 頁），又證人即系爭工程負責結構工程設計之蔡東和到庭證稱：（系爭工程有無發生前期鋼構部分施工未完成，致原告無從銜接施作之問題？）沒有。（你或其他工程師履勘時，有無當場發現前期施工未完成之情形？）沒有，其他工程師也沒有跟我報告過。（被證10｛即本院卷二第201 頁圖面｝有鋼樑之標示，被證9 ｛即本院卷二第202 頁圖面｝沒有，為何兩者不同？）被證9 是前一個主體施工者所要施作的發包圖，被證10是我們自己要發包給原告之系爭工程時所準備的結構圖，因此多出1 個鋼樑等語（參見本院卷三第4 頁反面）。至於證人林文祥雖到庭證稱：（原告於未發現前期工程未施作預留之樑柱前，如何繪製鋼構施工圖？此施工圖與發現施工現場應施作預留樑柱後所繪製之施工圖，有何差別？）我們有委託的鋼構設計師，我們依據他們的圖面來做鋼構的細部設計。是由我們自己的鋼構技師所畫的圖去送審。我們原來畫的施工圖送去給建築師審查時，因為一直不能通過，後來會有這張圖的出現，是因為建築師告訴我們在施工時，結構技師對我們的施工有意見，但是結構技師不知道前期工程並沒有做好預留讓我們接續，所以結構技師認為我們應該依照他們所畫的預留去做。結構技師與建築師都認為已經有預留，但是他們不知道現場沒有預留。（圖上是否可以看出有預留？）從圖上及現場都無法看出有預留。．．．原證五號｛即本院卷一第73頁圖面｝是工程合約沒有的，這是事後才交的。．．．他們要我們先畫出施工圖，我們畫出後，給建築師看，他再轉給結構技師看，他認為與他們原來有預留的方式不同，才拿出原證五號給我們看，認為我們為何不依照他們所畫的圖去做．．．。（最先的圖是那1 張？可否看出有預留？）最先的圖是原證一號。他們認為我們應依原證五號作，但我們在原證一號與原證五號之間已經畫出圖等語（參見本院卷一第281至282 頁），惟原證一係剖面圖（參見本院卷一第69頁），而原證五係屋頂鋼樑配置圖，兩者性質上本屬不同，自難據以認定前期工程有何鋼樑未預留之情事。況且，倘如證人林文祥所證述，原告係於92年9 月或10月間才首見上開屋頂鋼樑配置圖，且發現該圖面中b5位置之鋼樑於施工現場不存在，與被告之前所交付之發包圖面不符，衡情原告理應立即向被告或參加人反應，同時依約辦理變更設計等事項，然原告竟捨此不為，事後仍依上開屋頂鋼樑配置圖繼續施工，顯見原告當時並未認為前揭鋼樑係屬前期工程未預留之鋼樑，故證人林文祥之前開證述並不足以為有利於原告之認定。
⒊被告於本院審理中雖陳稱：監造人之結構技師至工地現場會
勘有發現前期工程應預留之樑柱尚未施工等語（參見本院卷一第128 頁），然原告與結構技師事務所及建築師事務所等人員於92年10月30日至系爭工程現場會勘時，並未提及有前期工程應預留之樑柱未施工之情形，有該次臨時工務會議在卷可稽（參見本院卷一第237 頁），且系爭工程之設計監造人即參加人及結構工程技師蔡東和均已到庭作證，並否認有前期工程鋼樑漏未施作一事，足見被告之上開自認與事實不符，是被告請求撤銷該部分自認，應屬可採。此外，原告復未能提出其他證據證明前期工程之施工圖有涵蓋前揭鋼樑在內一事，是原告此部分主張自難採信。
⒋系爭鑑定報告中雖記載，前期營造工程第4 期應施作之預留
樑柱之施工時間及所需施工費用分別為30天及27,500元（參見系爭鑑定報告第4 頁），然系爭鑑定報告亦載明：本件前期工程若有預留樑柱未施作，將影響系爭工程其他工項之施作，需增加工期等語，由此可知，前開施工期間及費用係以「前期有預留樑柱未施作」作為前提，而原告就前期有預留樑柱未施作一節尚未能舉證以實其說，已如前述，是原告主張本件應加計上述工期云云，即屬無據。
⒌依參加人92年10月28日函覆原告之內容所示（參見本院卷一
第225 至226 頁），可知92年8 月13日原告檢送第1 次鋼構工程施工圖，參加人於92年8 月19日退回該次送審，理由為欠缺送審結構計算書、圖面尺寸標示不清、鋼接頭及構件部分未繪製等，嗣原告於92年9 月12日第2 次檢送鋼構工程施工圖及結構計算書，參加人則於92年9 月29日退回該次送審，理由為結構計算書無地震力計算、設計載重及應力分析、燈光控制區淨載重，圖面無鋼構件接合等，原告復於92年10月23日提送第3 次鋼構工程施工圖及結構計算書，參加人又於92年10月27日退回該次送審，理由為結構計算書與施工圖不相吻合。由此可知，原告之上開3 次送審遭退回均係可歸責於原告之事由，與前揭鋼樑是否存在無關。況且，依證人林文祥之證述，原告至遲已於92年9 月或10月間即已知悉上述屋頂鋼樑配置圖，且原告於施工過程中復未曾向被告或參加人請求變更設計，是原告自不得再以前期工程應預留之樑柱未施作為由請求加計工期。
㈡系爭工程並無另行施作舞台兩側H294x200mm鋼構2 支、H300
x150mm鋼構1 支、H150x150mm鋼構1 支、屋頂中間貓道之連接板，以及將H450x200mm鋼構位移250mm 之必要，原告請求加計工期，並無理由。
⒈舞台兩側H294x200mm鋼構2支部分：
①原告主張系爭工程圖面上3LINE 並無H294x200mm型鋼構，此
一設計圖說不明之情事，須由參加人解釋圖說疑慮，並增加施作舞台左右兩側之H294x200mm型鋼構部分，依系爭鑑定報告所示，此部分施工時間30天云云，被告則抗辯依原始設計，舞台兩側H 型鋼及燈光控制室均無增加鋼柱、鋼樑之必要，原告自行加設，自不能請求增加工期等語，故原告就此部分增加施作之必要性一事應負舉證之責。
②經查，依系爭工程S5-19 圖說所示（參見本院卷二第252 頁
），系爭工程之原始設計已有2 支CI柱，兩造對此並不爭執，又參加人具狀陳稱：原鋼構S5-9明示，兩支CI柱支撐上方鋼架，並無需要在如此近距再加1 鋼柱，若廠商考慮加強結構安全自行加設，並經技師簽證計算，監造立場會同意等語，是被告之上開抗辯，尚非無據。至於92年6 月24日設計監造人會議紀錄（參本院卷一第70頁）雖記載「舞台左右兩側之H 型鋼，圖上無尺寸」等語，且對照系爭工程S5-20 圖說（參見本院卷一第69頁）與SA008 號竣工圖（參本院卷二第
290 頁），可知原告確有增加施作施工圖及標單所無之舞台兩側H294x200mm鋼構，然前開會議紀錄僅表示鋼構尺寸不明，並未表示有增加該鋼構之必要，自難據以為有利於原告之認定。又系爭工程S5-20 圖說原無舞台兩側H294 x200mm 鋼構2 支之標示，益徵系爭工程之原始設計並不包含此部分之施作。原告對於增加施作上開鋼構2 支之必要性一節既未能舉證以實其說，則原告主張依系爭鑑定報告（四）所示，請求被告給予增加工期30天云云，即非可採。
⒉H300x150mm鋼構1支部分：
①原告主張5-6LINE 燈光控制室鋼構立柱因無屋樑可銜接，須
增加施作H300mmx150mm之鋼構，應增加工期20日云云，被告則否認有該鋼構施作之必要。故原告就此部分增加施作之必要性一事應負舉證之責。
②經查，參加人具狀陳稱：燈光控制室鋼構立柱應懸吊於6LIN
E 之主樑，原告為施工方便，逕自增加H300mmx150mm之鋼構等語，且證人蔡東和亦到庭證稱：「（5-6LINE 燈光控制室鋼構立柱有無因前期施工未完成導致原告需增加施作鋼構之情形？）我們的設計不需要加這支鋼構亦能施作，但原告要加鋼構我們也不反對」（參見本院卷三第4 頁），參以系爭工程S5-17.3 圖說中，原即無該H300mmx150mm鋼構之設計，
5 -6LINE燈光控制室鋼構立柱係直接接於主樑，自無施作該鋼構之必要。又證人吳慶豐雖到庭證稱：（5-6LINE 燈光控制室鋼構立柱有無屋樑可銜接？）我沒參與此部分，但我知道他們有討論此部分等語（參見本院卷三第63頁），然吳慶豐既未參與此部分工程之討論，則渠之證詞自難為有利於原告之認定。原告對於增加施作上開鋼構1 支之必要性一節既未能舉證以實其說，是原告主張依系爭鑑定報告（五）所示，請求被告給予施工時間20天云云，即非可採。
⒊H150x150mm鋼構1支及將H450x200mm鋼構位移250mm部分：
①原告主張系爭工程原設計圖中1-3LINE 主滑輪鋼樑結構與施
工現場屋架互相衝突，必須將H450mmxH200mm 鋼構變更設計位移250mm ，而鋼棚2-3LINE 增加施作鋼構立柱，由捲揚機平台到鋼棚增加施作H150mmx150mm鋼構，屬被告變更設計，應分別加給工期10天、20天云云，為被告所否認，並抗辯係因原告放樣錯誤所致，該部分增加施作係因可歸責於被告之事由所致等語。
②經查，系爭工程估價單（參見本院卷二第250 頁）明定「本
工程圖說詳圖大樣例舉參考，準承包商需先提具現場施工詳圖誦經審核許可後，方可施工」。又系爭施工工程規範說明書第17章1.2.1 及3.1 分別明定「承包廠商應於施工前，編製工程進度表、施工計畫書籍工廠製作詳圖送請設計單位簽認」、「承包商應聘請富有鋼結構學識及經驗之放樣技師，並設置適當之放樣場地，放樣技師應事先將全部圖樣閱讀瞭解，繪成施工大樣，隨後將各部構造在放樣場地劃線翻製足尺實樣，校對詳細尺寸妥當後，用白鐵板製成正確樣板，以憑裁切鋼料，放樣師於實樣劃線時，如發現與原圖不符，應先報告設計單位核對，否則事後發現錯誤致不能接合或架設時，其一切損失統由承包商負責補償之。而系爭工程圖設計圖說大樣僅供列舉參考，原告於施工之前仍須先行委請專業放樣技師放樣，經審核許可後始得施工，如發現放樣結果與設計圖說不相符合，即需報告設計單位核對，否則，事後倘發現錯誤致無法銜接或架設時，承商則需負責補償一切損失」（參本院卷二第247 至249 頁），顯見原告於施工前須先行放樣，而非僅單純施作工程，若未於放樣階段提出有與原設計圖說不相符合之處，即應由原告自行負擔損失，不得再行主張增加工期，是原告主張主張其僅承攬施作工程，未包括設計工程，因圖面設計錯誤而有應變更設計者，應屬被告之責任云云，委無可採。
③次查，證人蔡東和到庭證稱：依原來規劃，不位移也可以施
作，但位移也可以接受，．．．我不知道原告為何要位移，．．．本件不位移也可以施作等語（參見本院卷三第4 頁），且參加人亦具狀陳稱上開部分係屬施工微調等語，而原告對於系爭工程有增加施作上開鋼構1 支之必要性，被告所提供之圖面有何設計錯誤等節復未能舉證以實其說，是原告依系爭鑑定報告中（六）、（七）所示，主張被告就該部分應給予原告施工時間20天、10天云云，不足採信。
⒋屋頂中間貓道之連接板部分：
①原告主張屋頂中間貓道垂直吊架原有位置不對，無法使用，
必須重新製作連接板方可施作，增加施作之連接板亦屬被告變更設計部分，應增加工期20日云云，為被告所否認，並抗辯原告為趕工作進度，未仔細核對貓道吊板位置，即逕行吊接施作才導致需增加施作連接板，並非被告變更設計，且原告亦未依約於放樣階段報告被告之設計單位，自不得於事後再向被告為其他請求等語。
②經查，證人吳慶豐到庭證稱：（屋頂中間貓道垂直吊架位置
有無問題？）我有上去看過1 次，有一部份耳架不在貓道上，所以必須斜著吊。（斜著吊有無必要變更設計？）垂直吊比較穩。．．．是否要變更設計要依據體狀況詳細檢討，我沒有深入瞭解等語（參見本院卷三第62頁），依證人吳慶豐之證詞，並無法認定屋頂中間貓道垂直吊架確有無法使用而有變更設計之必要。復依現場照片所示（參本院卷一第77頁），雖可見原連接板及新連接板同時存在，然此亦無法證明該部分有變更設計之必要，原告復未能提出其他證據以供本院參酌，是原告主張依系爭鑑定報告中（八）所示，主張被告就該部分應給予原告施工時間20天云云，不足採信。
㈢系爭工程關於反射板部分，並無因設計錯誤致生安全上疑義，進而延宕工期之情事，原告請求加計工期，並無理由。
⒈原告主張系爭工程原設計圖說計算所得之反射板合計重量，
已超過原設計捲揚機之揚昇重量，原告於92年7 月21日提出此項疑慮及討論，至92年12月17日由參加人經被告同意審查通過以反射板總重量減輕之變更設計方式施作，至少延誤15
0 日期間，因屬可歸責於被告之事由而增加，應給予原告增加工期云云，被告則抗辯原告所提出之反射板結構計算書及施工圖有諸多錯誤需多次修正，且系爭工程契約未明定捲揚機馬力，反射板施作疑義係因原告自行研發之反射板重量超過所購買捲揚機揚升馬力所致，不應增加工期等語，是原告就系爭工程之反射板部分因設計不良導致施作延宕一事應負舉證之責。
⒉經查，92年7 月21日會議紀錄上雖提及反射板重量疑義之問
題（參見本院卷一第86頁），然觀之乙太公司92年7 月21日審查意見D 項載明：⑴請提供反射板板塊之重量計算資料等語（參見本院卷二第254 頁）、92年8 月11日審查意見中亦載明：a 、請提供反射板之重量計算（含桁架及表面構材），以符合吊具系統之承載等語（參見本院卷二第256 頁）、92年9 月22日審查意見第4 項則載明：．．．由吊具設備所懸吊之反射板並未提供結構重量計算證明其符合原設計規範等語（參見本院卷二第257 頁），及參加人92年10月7 日會議紀錄決議臨時動議第2 點載明：反射板等部分．．．請原告儘速於10月15日以前送審完畢等語（參本院卷一第236 頁）、92年12月4 日則係因原告所提系爭工程反射板結構計算書及施工圖有缺漏及錯誤遭檢退（參見本院卷一第228 頁），顯見原告本應提出之反射板結構計算書及施工圖，遲至92年12月17日方經同意審查通過，且此係因原告所提資料缺漏及錯誤所致，是該段期間之施工延宕，自屬可歸責於原告。⒊次查，系爭施工工程估價單（二）音響反射板吊具組項下分
別記載：「1-1 五線式電動捲揚機吊桿組：數量2 ，設計活載重為1360公斤」、「2-1 四線式電動燈光吊桿組：數量1，設計活載重為1360公斤」、「2-2 背牆反射板電動捲揚機吊具組：數量1 ，設計活載重為2270公斤」等語，足認兩造間就捲揚機之揚升重量已有約定。又證人及系爭工程之舞台設計及監造人鄒樂文到庭證稱：反射板是懸掛在吊具下方，所以吊具圖面先送審，最後反射板在吊具完成後才掛吊在吊具上。吊具有一定狀量要求，所以我們會要求原告提出反射板重量數據，以評估是否能承載吊掛之重量。．．．掛不同東西吊具系統馬力亦不同，馬達數據設計也會有不同要求。後來原告約在7 、8 月提出簡單圖說，但重量超出原設計非常多，因此我們要求原告請專業技師詳細計算再提出確切造型之重量．．．。（反射板設計重量是由何人決定？）廠商（即原告）決定，我們在吊具設計圖、發包資料、施工規範上會記載要求每器材之規格及能承載之重量，廠商在提出施工圖說時要提出說明是否符合設計單位之功能需求，通過我們審核後才能製造。（為何原證14之會議紀錄｛參見本院卷一第86至100 頁｝中記載需要就反射板重量及捲揚機之修改，並作追加檢帳及變更設計，且須由參加人確認告知原告？）因為在吊具設計上，承載反射板時，有規範一定重量，若提出之重力超出吊具設計，本件因為吊具已經先送審並完成施作，所以僅要求修改減輕反射板之重量。此部分是要追加減帳，變更設計。．．．（系爭工程反射板部分為何發生吊具、反射板總和重量超過你們所設計之總重量？）當初設計是以國外的輕材質作為設計評估，原告向誰買或如何取得有其考量，最後是自己研發反射板，重量超出我們原先之計算範圍等語（參見本院卷三第12、13頁），參加人亦到庭證稱：此部分不叫變更設計，因為原告已經購買捲揚機，而且馬力無法加大，所以才配合減少反射板重量，同是要符合聲學之要求，不需變更設計等語（參見本院卷二第173 頁），本件原告既已先行採買捲揚機，則原告即須依該捲揚機之揚升重量再行採購符合需求之反射板，原告雖無購買國外生產反射板之義務，然其所購買之反射板重量，仍應符合原設計之捲揚機揚升重量，原告復未能舉證證明原設計圖說中計算所得之反射板合計重量，已超過原設計捲揚機之揚昇重量一事，故系爭工程所生反射板施作疑義，導致工期延宕，應係因原告所決定採用之反射板重量超過捲揚機揚升重量所致，是原告主張應加計工期150 日，即無理由。
㈣自92年8 月19日起至同年10月21日止所為之28項工程變更設
計部分不影響原告之施作，故原告請求加計工期並無理由。⒈原告主張被告自92年8 月19日起，共提出28項其他工作變更
設計案，經被告、參加人會同原告人員於92年9 月25日至工地現場辦理變更設計項目之會勘事宜並作成會勘記錄，原告為配合變更設計，於上述期間必須停止與原設計項目與變更項目有關之工地施作，被告自應增加自被告提出變更設計要求起，至現場會勘確認變更設計項目之日止之38日期間工期云云，惟被告抗辯系爭工程中增加百葉富、扶手、日光燈等28項變更設計部分，多為修補性質之工程，非關系爭工程之要徑工項，並不影響系爭工程之繼續施作，依工程實務慣例，類似之增加施作僅需重新計價，並無因此增加工期之問題。況依92年9 月、10月之監造工作日報表所示，系爭工程並未為此停工等語。
⒉經查，被告自92年8 月19日起，共提出28項其他工作變更設
計案，經被告、參加人會同原告人員於92年9 月25日至工地現場辦理變更設計項目之會勘事宜並作成會勘記錄，有該次會勘紀錄1 件在卷可稽（參見本院卷一第233 頁），原告亦於92年10月14日發函被告請求調整工期（參見本院卷一第26
5 頁），佐以參加人92年10月30日函覆原告之內容記載原告工程施工項目有裝修、燈光、吊具、布幕、反射板等工項，其中並非全面影響，影響之工項如下：．．．第1 項至第4項總計影響．．．23.5％。上述影響工項，請原告儘速報停工，待業主變更設計定案後再報復工等語（參見本院卷二第
296 至297 頁）。然參加人於92年11月12日再以92建築字第0466號函覆原告略以：本所92年10月30日．．．函，說明二所述影響原告施工項目內容，為求協助原告施工進度，經本所再次尋求專業顧問分析後，現本所認為原先所提施工影響因素，均可排除，說明如下：．．．綜上所述，原先所提工項並不影響原告依約繼續施作，原告應盡速將本工程所有工項施作完成，不需等待變更設計，故不須辦理局部停工等語（參見本院卷二第323 頁），參以原告亦未曾依參加人上開92年10月30日函文內容依約向原告辦理局部停工，顯見原告就系爭工程之施作進度並未因前揭28項變更項目受到影響。
是原告請求增加自被告提出變更設計要求起，至現場會勘確認變更設計項目之日止之38日工期，並無理由。
㈤系爭工程還並無其他應加計工期予原告之情事。
⒈原告主張系爭工程施工初期，舞台上玻璃帷幕旁及觀眾席入
口旁有漏水現象，須待前期施工廠商宜誠公司及桃隆公司改善，方能為系爭工程之施作，且工地現場仍有其他前期華昌公司承作之空調工程及桃隆公司承作之消防工程尚未施作完成，導致原告於工地現場之進料或施作有所延滯工程進度，此等影響原告施工進度因素亦應加計工期云云，被告則抗辯原告遲至93年6 月25日即預定開工日後98天，始正式進場施工，且當日進場開工之工人僅4 人，此時距預定竣工日僅餘
112 天，其間所耗費之時間，已佔總工期近2 分之1 。又原告所指製作合約書、編寫施工計畫書、放樣等事項，依約本屬原告於開工前即需先行完成之事宜，且系爭工程現場縱有漏水情形，亦僅影響原告就舞台木地板之施作，本件舞台木地板之施作，並非原告之主要徑工程，且原告係於93年6 月25日正式進場施工，而宜誠公司就該舞台漏水部分之修復，早於原告正式進場施工前即已完成。再者，原告並未舉證證明系爭工程因前期未完成之空調及消防等工程，導致工期有所延宕等語。
⒉經查，就舞台上玻璃帷幕旁及觀眾席入口之漏水部分，參加
人92年6 月20日92建築字第0177號函之說明二、三分別載明：舞台上方帷幕牆漏水問題，宜誠公司已於92年5 月29日派人修理，但仍有滲水問題，已電話通知再派員處理、舞台編柱子漏水問題依然未修復完成，已通知宜誠公司於92年6 月23派員處理等語（參本院卷二第114 頁），被告92年5 月29日府工程字第0920117595號函、92年7 月4 日府工程字第0920137832號函及92年11月18日府工程字第0920260379號函亦皆表示宜誠公司應完成漏水之改善（參本院卷二第113 、28
1 至283 頁），而原告主張其已於工務會議中提請改善，亦有參加人92年6 月24日會議紀錄1 件在卷可佐（參見本院卷一第70頁），是系爭工程於原告進場施工後仍有漏水之情事，且原告已向被告提請改善之事實，堪予認定。然上述漏水部分究會造成原告施作上如何之影響，則未見原告舉證加以說明，且系爭工程之要徑工項應為鋼構部分，於宜誠公司完全排除漏水前，原告仍繼續進行鋼構等施作，有參加人製作之92年6 月至12月監工日報表數件在卷可稽（參見本院卷一第193 至215 頁），參加人92年11月7 日92建築字第0457號函，於說明二項下亦載明：．．．宜誠公司施工不當，造成舞台漏水，．．．影響原告之工項，屬舞台木地板工程，並非原告所指稱主要要徑工程等語（參本院卷二第315 頁），是原告以上述漏水情事為由請求增加工期，並非可採。
⒊空調及消防工程尚未施作完成部分，依參加人92年11月7 日92建築字第0457號函說明三及四分別記載：空調工程：．．
．影響原告之工項為LINE-3舞台左右兩側之鋼構工程及裝修牆面工項，是因原告未依合約規定繪製施工圖送審及現場放樣有誤．．．。消防水電工程：影響原告之工項為LINE-6左右兩側裝修牆面工項，原告鋼構及貓道工程須先行施作，消防工程得配合施作．．．等語（參見本院卷二第315 頁），可知空調及消防工程雖對原告部分工項施工有影響，然亦係因原告應先行施作之他部分工項未完成，或為將施工圖送審所致，故前揭兩項工程之延誤顯非不可歸責於原告，是原告請求加計工期，即無理由。
㈥被告依約自應給付原告之系爭工程款中扣除逾期違約金4,637,500 元，並無違誤。
⒈依系爭工程契約第3 條約定，契約價金之給付全部工程總價
為43,750,000元，第17條第1 項前段則約定，逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算違約金。查系爭工程之預訂完工日為92年10月15日，原告實際完工日為93年2 月15日，共計逾期123 天，扣除被告所認可之17天不計入逾期天數，尚有逾期106 天，又原告所主張被告應加給工期之事由，均非可採，已如前述，是被告依約自應給付原告之系爭工程契約款項中扣除逾期違約金4,637,500 元（計算式：43,750,000x1/1,000x106=4, 637,500 ），即屬有據。
⒉原告主張縱認系爭工程有遲延完工，因被告並未受有任何損
害，被告所扣之逾期罰金數額亦屬過高云云。惟按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。查系爭工程為公共工程，原告如未能依約在預定日期完工，勢必將影響公眾使用之利益，而非單純被告有無受到損害，且系爭工程契約所定之違約金計算方式及比例，與一般工程慣例相符，原告復未能舉證證明本件有何特殊事由應予核減違約金數額，是原告此部分主張自難採信。
㈦原告不能以增加施作鋼構等相關工作為由，向被告請求所需
施工費用合計76,142元，故原告欲以上開費用抵銷逾期違約金，即屬無據。
⒈原告主張其為求儘速完工，就系爭工程契約外增加施作鋼構
等相關工作部分，佐以系爭鑑定報告結果，所需施作費用共計76,142元，縱被告得主張逾期違約金，原告亦得以上開費用主張抵銷云云，為被告所否認。
⒉按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文，又同法第400 條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。經查，原告據以主張抵銷之施工費用係以系爭鑑定報告所載之工程應由被告負責為前提，然經本院判斷結果，原告所述之各項請求增加工期及施工費用項目，均非可歸責於被告，已如前述，亦即原告對被告並未取得上開施工費用返還請求權，是原告此部分主張，於法不合，不足採信。
㈧被告就系爭工程契約之尾款14,231,520元部分有給付遲延，應給付法定遲延利息538,068元予原告。
⒈原告主張其於93年2 月15日完成系爭工程後，被告遲至93年
6 月29日方驗收，足認被告故意使給付條件不成就，應擬制為成就，以93年2 月15日為應給付尾款日，又被告遲至94年
11 月1日方給付系爭工程之尾款14,231,520元，故應給付依週年利率百分之5 計算之遲延利息1,201,556 元云云。惟被告抗辯本件係因原告遲誤完工，又因施作品質不佳至93年12月30日始通過驗收，被告原預用以支付系爭工程尾款之92年度預算已於當年年終因未能執行而繳庫，亦不及於93年10月前提出，致未能納入94年度預算，被告儘速依各級地方政府墊付款處理要點專案送審查通過，原告無法準時請求尾款，構成受領遲延在先，被告自無給付遲延可言。
⒉按估驗已以施工完成者為限，該項估驗款每期應扣除百分之
5 作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商提出申請並繳納保固金保證金後，於30日內1 次無息結付尾款；廠商應於履約標的預定完成履約日前，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約；履約標的完成履約後有初驗程序者，廠商應於完成履約後7 日內，將相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並做成初驗紀錄；初驗合格後，機關應於20日辦理驗收，並做成驗收紀錄，系爭工程契約第5 條第2 項第2 款、第15條第2 項第1 、2 、3 款分別定有明文。準此，本件被告給付尾款之流程，應為原告於完成履約後7 日內先將相關資料送審核，待被告收受全部資料後30日內，應辦理初驗作成初驗紀錄，於初驗合格後20日內辦理驗收作成驗收紀錄，並於驗收合格後30日內給付尾款予原告，給付尾款之條件係於驗收合格後方成就。
⒊經查，原告雖已於93年2 月15日完成系爭工程，並於同年月
11日以嘉桃字第93021101號函檢送竣工圖說予參加人（參見本院卷二第304 頁），參加人旋即於同年3 月11日以93建築字第0133號函檢送被告（參本院卷二第305 頁），然依被告93年4 月2 日府工程字第0930072504號函所示，可知本件尚有欠缺竣工結算書，致被告無法辦理驗收作業，而原告迄至93年6 月11日及同年月17日才將竣工結算等資料送予參加人，再由參加人呈報予被告，則被告於93年6 月29日辦理系爭工程之驗收作業，自難認有何違約可言。是原告主張被告故意使給付條件不成就，應擬制為成就，須以93年2 月15日為給付工程尾款之日云云，並非可採。
⒋系爭工程於開始驗收後，因仍有各項缺失，迄至93年12月30
日才完成驗收，有工程結算驗收證明書1 件在卷可稽（參見前揭支付命令卷第36頁），則依系爭工程契約所載，被告應於驗收合格後30日內給付尾款予原告，亦即被告最遲應於94年1 月29日前將工程尾款14,231,520元給付予原告。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第1 項、第
233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。是被告應就14,231,520元工程尾款部分給付538,068 元之遲延利息予原告（計算式：14,231,520x5%x276/365=538,068）。
六、綜上所述，原告請求被告給付538,068 元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經本院斟酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
民事第一庭 法 官 林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書記官 陳佳彬