臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1557號原 告 丙○○
戊○○共 同訴訟代理人 陳郁仁律師複 代理人 己○○被 告 乙○○
甲○○丁○○共 同訴訟代理人 馬在勤律師複 代理人 庚○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告乙○○、丁○○應連帶給付原告丙○○新台幣（下同）
50萬元，及自民國93年9 月2 日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。被告乙○○、丁○○、甲○○應連帶給付原告戊○○121 萬
元，及自90年9 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：原告丙○○部分：
㈠被告乙○○為訴外人興亞太節能科技股份有限公司（下稱
興亞太節能科技公司）之法定代理人，被告丁○○則為興亞太節能科技公司之董事及總經理。被告乙○○、丁○○明知興亞太節能科技公司於93年間未發行新股，竟於93年
9 月1 日向原告丙○○佯稱興亞太節能科技公司之董事會已於同年8 月31日同意原告丙○○入股該公司50萬元，原告遂交付發票人興亞太有限公司、票面金額444,250 元及55,750元之支票2 紙（下稱系爭支票），用以抵充50萬元之股款，被告乙○○則同時簽署興亞太節能科技公司備忘錄及股東繳款證明書予原告丙○○。
㈡被告嗣後遲未交付興亞太節能科技公司之股票，原告遂委
託律師發函予被告，詎被告乙○○竟否認其曾代表興亞太節能科技公司接受原告出資之事實。查興亞太節能科技公司於93年6 月18日增資所發行之500 萬元股份，早於同年
7 月19日即已募足，自同年7 月19日起至同年8 月31日止根本未召開股東會、董事會，自不可能發行新股，原告丙○○始知受騙，且上開支票縱被告返還，亦已罹於時效，原告丙○○因此受有50萬元之損害。本件被告乙○○、丁○○2 人施用詐術使原告丙○○陷於錯誤而交付系爭支票，係故意不法侵害原告系爭支票上之權利，自應負損害賠償責任。又原告丙○○所交付之支票發票日均為93年8 月
31 日 ，於遭被告詐欺而交付時，均屬已可提示付款之票據，是以原告於交付系爭支票予被告時起，即受有50萬元之損害，被告應給付原告50萬元加計自93年9 月2 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
㈢另被告等人施用上開詐術致原告陷於錯誤而交付系爭支票
，則被告受領該支票為無法律上之原因，被告受有50萬元之利益，致原告受有50萬元損害，原告亦得依不當得利之法律關係請求返還利益。
原告戊○○部分：
㈠被告乙○○、丁○○及甲○○共謀由被告乙○○出面於90
年9 月間向原告戊○○佯稱興亞太公司及訴外人愛龍有限公司（下稱愛龍公司）為擴大營運，正在招募新股東加入，原告戊○○遂依被告乙○○指示，分別於90年9 月7 日匯款50萬元至興亞太公司設於世華銀行（現已更名為國泰世華銀行，以下仍稱世華銀行）士林分行第000000000000號帳戶，於90年9 月14日及同年月19日分別匯款50萬元、21萬元至愛龍公司設於第一銀行士林分行第00000000000號帳戶。惟查，興亞太公司及愛龍公司迄今未將原告戊○○列為股東，且上開二公司分別於93年11月及92年8 月間停業，原告戊○○因此受有121 萬元之損害。原告戊○○因遭詐欺而交付金錢，是以回復原狀即應給付金錢，原告戊○○自得請求自損害發生時起，加給利息。
㈡另被告施用上開詐術致原告戊○○陷於錯誤而支付121 萬
元，則被告等人受有121 萬元之利益，致原告戊○○受有
121 萬元損害，原告戊○○亦得依不當得利法律關係請求返還利益。爰依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項及不當得利之法律關係請求判決如聲明所示。
參、對被告抗辯所為之陳述：原告丙○○部分：
㈠被告固辯稱董事會確有決議原告丙○○入股，惟興亞太節
能科技公司目前仍存續，被告等迄今未提出其所謂興亞太節能科技公司董事會93年8 月31日關於同意原告丙○○入股之董事會議紀錄，足見被告所辯顯不足採。被告所提出之93年10月13日董事會臨時會議紀錄固記載「93年8 月31日之董事會同意丙○○投資入股本公司一案…」云云，惟被告於本件訴訟均表示關於同意原告丙○○入股之董事會召開時間係在93年8 月12日，即與上開會議紀錄所載不一，足證上開會議紀錄不足採信。
㈡被告於原告丙○○提起本訴前，要求原告丙○○應將原證
一之備忘錄正本交還後，方願意將系爭支票退還原告丙○○，惟上開備忘錄正本被告根本未交付予原告丙○○。且上開備忘錄僅為乙紙文書，並非有價證券，而原告丙○○交付被告乙○○合計50萬元之系爭支票係為入股，顯非為取得上開備忘錄正本，二者顯無對價關係，足見係被告刻意拒絕返還，非原告丙○○受領遲延。被告委任之訴訟代理人固於本件第一次開庭時，表示願交付乙紙50萬元之支票，用以返回原告丙○○之50萬元，然其同時又表示原告丙○○須放棄遲延利息之請求等語，惟除當日被告訴訟代理人並未將支票交付予原告或其訴訟代理人外，被告訴訟代理人上開表示顯係和解之請求，自不生提出給付之效力。況嗣後被告訴訟代理人表示，被告乙○○已拒絕將上開支票交付原告丙○○，是以原告丙○○亦無受領遲延情形。
原告戊○○部分：
㈠愛龍公司及興亞太公司之股東會於90年9 月間並未有增資
招募新股之決議。蓋依公司法第207 條準用同法第183 條規定，增資因涉及章程之變更，自應得到股東會之決議。惟觀諸被告所提出之董事會議事錄，除未標明係何公司之董事會外，其內容記載草率，連最基本決議方式都付之闕如。況該紙記錄上所記載之董事人員，除被告乙○○外，其餘人員並非董事，甚且部分人員（例如訴外人王則欽、楊郁慧等人）並非愛龍公司或興亞太公司之股東，反觀絕大多數愛龍公司或興亞太公司之股東卻未參與該會議，足見該紙議事錄與愛龍公司或興亞太公司根本無涉。又興亞太公司於90年5 月12日召開會議（該會議之性質難以確認）並於會中達成增資之決議，惟決議中並未同意原告戊○○入股，斯時距被告於同年9 月邀原告戊○○入股之時間僅差4 個月，期間興亞太公司應無再召開股東會決議增資之理，足見愛龍公司及興亞太公司之股東會於90年9 月間確實未有同意原告戊○○入股之決議。
㈡被告係於90年9 月間向原告戊○○招募入股，而原告戊○
○於該月底即將股款繳足，如愛龍公司與興亞太公司果真有召募新股之情事，則被告於90年間即可順利將原告戊○○登記為上開二家公司之股東，與間隔半年後之上開訴訟（均為91年5 月以後繫屬）並無關聯。況果如被告所辯，被告亦應將無法登記股東之緣由告知原告戊○○，並與其協議處理方式，惟觀諸被告所提出之會議記錄，無一提及愛龍公司或興亞太公司暫無法辦理股東登記之記載，原告戊○○有於股東簽名處簽名，惟此反足以證明原告戊○○於簽名時仍陷於錯誤中，認為被告已經其登記為興亞太公司之股東而已，被告更未將股款退還原告戊○○，足見被告所辯，顯為卸責之詞。
㈢訴外人蕭秋霞、劉德政與原告戊○○均為被告所召募之新
股東，果如被告所辯，愛龍公司及興亞太公司確有召募新股東，則被告既辯稱上開二家公司已虧損殆盡，蕭秋霞、劉德政自不得再向被告有所主張，方為合理。然被告竟於93年間向他人借調款項將上開二人所繳納之款項全數退還。
肆、證據：提出備忘錄、興亞太節能科技公司股東繳款證明書、勤德法律事務所函、旭理法律事務所函、台北73支郵局第
475 號存證信函、興亞太節能科技公司股東臨時會議事錄、興亞太節能公司變更登記表、匯款條、證明書、臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15567 號檢察官起訴書、愛龍公司變更登記表、興亞太公司變更登記表、興亞太節能科技公司變更登記表、興亞太節能科技公司股東名簿、存證信函、會議紀錄、和解書（均為影本）等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：被告乙○○、丁○○與原告丙○○部分：
㈠原告丙○○入股興亞太節能科技公司係因其配偶即原告戊
○○於93年8 月12日以公司內部聯絡單簽請批示准否，嗣後被告乙○○確曾與興亞太節能科技公司其餘兩名董事即被告丁○○及甲○○商議，並獲同意後始接受原告丙○○之入股。原告丙○○於93年9 月1 日投資入股後，僅兩周時間亦即93年9 月15日興亞太節能科技公司第1 次發放中秋節獎金，斯時原告戊○○領得之中秋節獎金為9,360 元，原告丙○○對此金額甚為不滿，遂向被告乙○○表示不願入股投資，被告乙○○便向原告丙○○表示願返還抵繳股款之系爭支票2 紙，詎竟遭原告丙○○拒絕，被告只得將該系爭支票留存，待原告丙○○取回。
㈡因興亞太節能科技公司係於94年6 月10日始與華南商業銀
行信託部簽訂股票簽證契約書，故原告丙○○於94年2 月間發存證信函要求被告交付股票，根本是令被告行無義務之事，況先前被告亦已於93年10月14日委請律師函覆原告丙○○請其帶同備忘錄正本至興亞太節能科技公司辦理退還支票之作業，原告丙○○泛言主張未執有備忘錄正本顯然非真，蓋原告丙○○既稱繳交50萬元入股，由被告乙○○交付備忘錄，顯見交付股金與備忘錄乃立於對價關係，原告丙○○焉會同意僅收取該備忘錄影本，原告丙○○稱未執有備忘錄正本顯與真實不符，應非真正。
㈢被告乙○○確曾多次向原告丙○○表示願返還原告丙○○
抵繳股款之系爭支票2 紙，詎料竟遭原告丙○○拒絕，被告只得將該系爭支票留存，即便延宕至本件訴訟繫屬後，被告乙○○猶委託馬在勤律師於96年2 月15日以台北東門郵局第99號存證信函通知原告丙○○於96年3 月26日原告丙○○另案對被告乙○○所提之刑案審理時，當庭交付系爭支票，亦遭原告丙○○當庭拒絕，故本件是原告丙○○受領遲延。再者，先前被告乙○○於93年10月14日委請律師函覆原告丙○○請其帶同備忘錄正本至興亞太節能科技公司辦理退還支票之作業，斯時原告丙○○並不曾表示未執有備忘錄正本，遲至本件繫屬後始稱未執有備忘錄正本，況原告丙○○若真未執有備忘錄正本，亦可與被告乙○○聯繫如何將該部分之紛爭消弭，可見原告丙○○所指顯然非真。
㈣被告乙○○提出之興亞太節能科技公司臨時董事會議事錄
上，說明欄已明確記載：「93年8 月31日之董事會同意丙○○投資入股本公司一案，因本公司收到丙○○委託勤德法律事務所93年桃勤字第814 號函，對投資入股本公司有甚多疑點，為避免造成雙方誤解，…。」，可見雙方之爭議確係起因於原告丙○○出爾反爾，又恣意要求被告乙○○交付尚未存在的股票，而後再反指被告乙○○未肯歸還股金，並提起本件訴訟，徵之被告乙○○始終未曾拒絕返還股金予原告丙○○，故原告丙○○並無訴之利益，應予駁回。
被告乙○○、甲○○、丁○○與原告戊○○部分：
㈠查有限公司加入新股東須經全體股東同意，當時因興亞太
公司及愛龍公司遭前副總裁即訴外人施高助糾集其家人（即訴外人施富元、施盈如、劉德明等人）聯手提起清償借款之訴訟，且前總裁即訴外人楊清隆在訴訟中亦配合否認前副總裁施高助要以債作股投資興亞太公司及愛龍公司，未得全體股東同意，故興亞太公司及愛龍公司當時無法立即為原告戊○○辦理出資轉讓之登記，此等事實亦為原告戊○○明知，原告戊○○亦有簽名於臨時股東會會議紀錄上。被告乙○○見興亞太公司及愛龍公司前總裁楊清隆及副總裁施高助迭對興亞太公司及愛龍公司提起訴訟，始終無法善了，為使已投資興亞太公司及愛龍公司之股東得已安心，並為負責起見，除於90年12月28日出具繳款證明書予原告戊○○外，更於92年2 月22日召開經營會議，再度確認已投資股東之股金，並將91年度興亞太公司及愛龍公司之資產負債表、損益表提出於該次會議討論，經股東簽名確認無誤，原告戊○○及訴外人蕭秋霞亦參與其中，簽名確認無訛。被告乙○○、甲○○及丁○○截至目前為止投資興亞太公司及愛龍公司之出資額亦未全部辦理登記，倘若被告等人有詐騙之行為者，何以不將自己的出資全數登記殆盡。
㈡況原告戊○○自90年9 月起任職興亞太公司及愛龍公司營
業部副理，自92年6 月起更繼續擔任興亞太節能科技公司營業部副理，對於公司之營運及遭前任總裁、副總裁聯手打擊等事知之甚稔，而93年間原告戊○○因出國關係而於10月5 日向被告乙○○提出離職申請，並表明次日即將離職，且次日未辦理交接便未再上班，若果被告乙○○真有詐騙嫌疑，原告戊○○早該依法報警處理，又何需以出國為由提出辭職。
㈢興亞太節能科技公司自92年3 月設立以來，歷次增資（93
年2 月、5 月、7 月及94年4 月）均有實際投入資金，且該等資金均是由被告乙○○自行籌資借貸而來。原告戊○○不僅參與興亞太節能科技公司股東會議，更在股東會議紀錄上簽名，被告所為焉有不實。況92年2 月22日被告乙○○召開之經營會議中，與會股東便已達成另行籌設新公司，並以原先登記之出資比例登記股權之決議，嗣後於93年4 月1 日更召開第1 次股東會議，當時與會股東均同意先由被告乙○○自行籌資，而以各股東原先登記之出資比例登記股權，倘若其他股東嗣後將股款匯入者，則確定取得股權，若否者，則應將股權轉讓予被告乙○○。
㈣按法律規範區分為強制規定與任意規定，原告戊○○固舉
公司法第207 條準用同法第183 條之規定，指摘被告乙○○提出之董事會決議錄並未依法製作，但揆諸該等規定乃係任意規定，只要董事會決議之內容為真，即應受其拘束，是原告戊○○即應就其主張有利之事實部份，盡其舉證責任，否則即不應為有利於伊之認定。
㈤興亞太公司、愛龍公司與施高助等人間之訴訟雖繫屬於91
年間，但查辦理股東名冊變更登記事項須得全體股東過半數之同意，斯時施高助等人根本不可能同意，故無法辦理變更登記。第查被告乙○○提呈之興亞太公司會議記錄及興亞太公司經營會議記錄等文件，均係合法製作，且確有其事。末查被告乙○○係於94年1 月3 日以興亞太公司及愛龍公司之名義，購買蕭秋霞之股份，但因興亞太公司及愛龍公司與蕭秋霞間尚有貨款待決，且興亞太公司及愛龍公司尚積欠被告乙○○債務，故被告乙○○始會以興亞太公司及愛龍公司之名義購買蕭秋霞之股份，此由和解書第
1 、2 條即可明瞭，且興亞太公司及愛龍公司係「暫由乙方代表人向他人借貸款項後，以乙方名義退還甲方200 萬元」，顯見蕭秋霞之股份並非由興亞太公司及愛龍公司退還，而是由被告乙○○購得，是原告戊○○以此指摘興亞太公司會議記錄非真，顯然有誤。
參、證據：提出刑事傳票、存證信函、經營會議、興亞太公司資產負債表、興亞太公司經銷商合約書、董事會決議錄、興亞太公司章程、愛龍公司章程、興亞太節能公司章程、興亞太節能公司之公司基本資料查詢、公司內部聯絡單、股款終止書、薪資明細表、興亞太節能公司臨時董事會議事錄、股票簽證契約書、股票簽證契約條款、證券簽證註銷申請書、台灣士林地方法院（下稱士林地院）91年度訴字第996 號民事判決、台灣高等法院91年度上易字第1136號民事判決、士林地院92年度聲字第459 號民事裁定、士林地院91年度士簡字第1110號民事判決、士林地院91年度訴字第822 號民事判決、士林地院92年度訴字第1083號民事判決、士林地院93年度訴字第375 號民事判決、士林地院94年度訴字第1214號民事判決、士林地院92年度訴字第696 號民事判決、會議記錄、股金確認書、委託書、勞工保險卡、員工離職申請書、存摺節本、興亞太節能公司函、興亞太節能公司93年第一次股東會議、股東會議紀錄、股款轉讓書、股款讓出書、和解書（均為影本）等件為證。
理 由
甲、程序方面：
壹、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。查本件被告乙○○、甲○○均住於台北市○○○路○ 段○○○ 號6樓，然均未抗辯本院無管轄權，且為本案之言詞辯論，故本件本院亦有權管轄。
貳、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第第182 條第1 項固定有明文。然按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止，最高法院18年抗字第56號判例可資參照。
本件被告抗辯原告業以相同事實對被告提起刑事詐欺告訴，原告於本件以受被告詐欺而請求損害賠償，為免刑事程序與民事程序就詐欺事實成立與否之認定產生歧異，爰依法聲請裁定停止訴訟程序。惟查，民事法院就兩造所爭執之事實，本得依職權獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據，刑事判決所認定事實之影響，若就所調查之結果，已足形成心證，自無停止訴訟程序之必要（最高法院89年度台抗字第214 號判決要旨參照），本件原告固對被告提起刑事詐欺告訴，惟民事法院當可自行調查審理，不受刑事法院認定事實之拘束，即無在刑事訴訟程序終結前，停止訴訟程序之必要，被告聲請停止訴訟，核無必要，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭執事項：原告丙○○與被告乙○○、丁○○部分：
㈠原告丙○○於93年9 月1 日同意投資入股興亞太節能科技
公司，於同日交付台灣土地銀行士林分行票號BN0000000、BN0000000 、面額各444,250 元、55,750元之支票2 紙予興亞太節科技公司法定代理人乙○○抵充50萬元股款。
被告乙○○代表興亞太節能科技公司與原告丙○○共同簽署記載興亞太節能科技公司董事會同意丙○○入股新台幣
50 萬 元及收到入股金支票2 紙之備忘錄，有上揭備忘錄及興亞太節能科技公司股東繳款證明書各1 紙在卷可稽（見本院卷第7-8 頁）。
㈡原告丙○○於93年10月8 日委託律師發函予興亞太節能科
技公司，請興亞太節能科技公司派員協商股權及增資資本總額登記不實事項之解決事宜；興亞太節能科技公司於93年10月13日召開臨時董事會議以「因本公司收到丙○○委託勤德法律事務所93年桃勤字第714 號函，對投資入股本公司有甚多疑點，為避免造成雙方誤解，…」事由，決議「不同意丙○○投資入股案」，於93年10月14日委託旭理法律事務以旭律字第93101401號函覆原告「…丙○○自始不曾擔任興亞太節能科技公司、興亞太公司、愛龍公司之股東，興亞太節能公司不曾接受其出資，倘若莊君及其配偶戊○○之意係在要求興亞太有限公司給付莊君先前交付之支票2 紙，興亞太節能科技公司亦願退還，惟須請莊君及賴君攜帶備忘錄正本至本公司辦理退還支票手續…。」等情，有原告委託勤德法律事務所93年10月8 日桃勤字第814 號函、興亞太節能科技公司93年10月13日臨時董事會議事錄、興亞太節能科技公司委託旭理法律事務所函各
1 件在卷可稽（見本院卷第9-14頁）。原告戊○○與被告乙○○、甲○○、丁○○部分：
㈠原告戊○○同意入股愛龍公司及興亞太公司為股東，於90
年9 月7 日匯款50萬元至興亞太公司設於世華銀行士林分行第000000000000號帳戶，於90年9 月14日及同年月19日各匯款50萬元、21萬元至愛龍公司設於第一銀行士林分行第00000000000 號帳戶，興亞太公及愛龍公司出具入股證明書及股金確認書交原告戊○○收執，有匯款回條3 紙、入股證明書、股金確認書各1 紙在卷可稽（見本院卷第18-19 頁）。
㈡愛龍公司及興亞太公司之股東名簿迄未將原告戊○○登記為股東。
㈢愛龍公司及興亞太公司分別於93年11月、92年8 月間停業。
貳、兩造之爭點：原告丙○○與被告乙○○、丁○○部分：
㈠被告乙○○、丁○○有無施用詐術，致原告丙○○陷於錯
誤而同意入股興亞太節能科技公司並交付系爭2 紙支票為股金？被告應否負故意詐欺之共同侵權行為損害賠償責任？㈡原告丙○○是否得依不當得利之法律關係請求被告乙○○
、丁○○返還50萬元？㈢原告丙○○就系爭支票2 紙之退還有無受領遲延？原告戊○○與被告乙○○、甲○○、丁○○部分：
㈠被告乙○○、甲○○、丁○○有無向原告戊○○施以詐術
，致戊○○陷於錯誤而同意入股興亞太公司及愛龍公司，並交付股款121 萬元？被告應否負故意詐欺之共同侵權行為損害賠償責任？㈡原告戊○○是否得依不當得利之法律關係請求被告乙○○
、丁○○、甲○○返還121 萬元？
參、本院之判斷：原告丙○○與被告乙○○、丁○○部分：
㈠被告乙○○、丁○○有無施用詐術，致原告丙○○陷於錯
誤而同意入股興亞太節能科技公司並交付系爭2 紙支票為股金？⒈查興亞太節能科技公司之設立係由興亞太公司及愛龍公司
股東會同意設立新公司，由「乙○○先行籌措資金，依興亞太公司及愛龍公司各股東原始投資比例先行設立登記，等各股東有資金時，實際資金到位再返還乙○○，但若無法資金到位之股東，則自動喪失股東權益，且無條件同意將股權返還乙○○，由公司辦理變更登記，…」，有被告提出之92年2 月22日興亞太公司及愛龍公司股東會議紀錄在卷可佐（見本院卷第170 頁）。興亞太節能科技公司於
92 年3月26日設立登記，原資本額500 萬元，於93年6 月
18 日 經股東會決議增資為1,000 萬元，被告乙○○為興亞太節能科技公司董事長，丁○○、甲○○擔任董事，為兩造所不爭執。又興亞太節能科技公司原登記股東吳宗明因未將股款實際匯入，而與興亞太節能科技公司簽有股款終止書，同意取消登記於吳宗明之股份，有吳宗明與興亞太節能科技公司之股款終止書在卷可參（見本院卷第113頁）。原告丙○○之配偶戊○○原為興亞太公司之經銷商，因入股興亞太公司及愛龍公司而於90年8 月7 日起至興亞太公司任職，並於興亞太節能科技公司成立後轉為興亞太節能科技公司員工，有興亞太節能科技公司變更登記表、戊○○薪資表、勞工保險卡、員工離職申請書各1 件在卷可參（見本院卷第17、184 頁）。而原告丙○○入股興亞太節能科技公司係因其配偶戊○○於93年8 月12日以公司內部聯絡單簽請將經銷金及丙○○翻譯費轉為股金，經被告乙○○與董事即被告丁○○商議後，同意接受原告丙○○之入股，由乙○○於聯絡單上批示「⑴依與劉總開會之結論辦理、入股金；⑵可預定於93年12月份完成手續，原來吳宗明之股份之轉移；⑶賴副理之差額多退少補。」等情，有戊○○簽請之公司內部聯絡單1 紙在卷可稽（見本院卷第111 頁）。是依乙○○當時之批示，戊○○簽請由原告丙○○以經銷金及翻譯費抵充股款入股之提案，已經乙○○及丁○○商議，而董事甲○○為乙○○之配偶，被告甲○○及劉得福於本事件亦均陳述原告丙○○之入股案經董事會之同意，則丙○○入股興亞太節能科技公司係經戊○○簽請提案後經興亞太節能科技公司董事會同意入股，並擬以原登記股東吳宗明之股份轉移登記予丙○○，可堪採信。
⒉嗣因原告丙○○於93年10月8 日委託律師發函予興亞太節
能科技公司，請興亞太節能科技公司派員協商股權及增資資本總額登記不實事項之解決事宜，興亞太節能科技公司於93年10月13日召開臨時董事會議以「因本公司收到丙○○委託勤德法律事務所93年桃勤字第714 號函，對投資入股本公司有甚多疑點，為避免造成雙方誤解，…」事由，決議「不同意丙○○投資入股案」，於93年10月14日委託旭理法律事務以旭律字第93101401號函覆原告「…丙○○自始不曾擔任興亞太節能科技公司、興亞太公司、愛龍公司之股東，興亞太節能公司不曾接受其出資，倘若莊君及其配偶戊○○之意係在要求興亞太有限公司給付莊君先前交付之支票2 紙，興亞太節能科技公司亦願退還，惟須請莊君及賴君攜帶備忘錄正本至本公司辦理退還支票手續…。」等情，有原告委託勤德法律事務所93年10月8 日桃勤字第814 號函、興亞太節能科技公司93年10月13日臨時董事會議事錄、興亞太節能科技公司委託旭理法律事務所函各1 件在卷可稽（見本院卷第9-14頁）。是興亞太節能科技公司係因收到原告丙○○之律師函，始再決議「不同意丙○○之入股」，並同意返還原告丙○○交付抵充股金之系爭支票，尚難認被告乙○○、丁○○之前述經董事會同意丙○○之入股係屬不實。
⒊按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實
之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號判例要旨參照）。茲姑不論興亞太節能科技公司股東股份之登記、取消是否合於法令規定，由上述原告丙○○同意入股並交付系爭支票2 紙抵充股款50萬元之經過，被告乙○○、丁○○尚無故意示以不實之事，致原告丙○○陷於錯誤而為入股意思表示之詐欺行為，原告主張被告乙○○、丁○○有詐欺之故意侵權行為而請求損害賠償，為無理由。
㈡原告丙○○是否得依不當得利之法律關係請求被告乙○○
、丁○○返還50萬元？按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。查原告丙○○入股興亞太節能科技公司，交付發票人興亞太有限公司、票面金額444,250 元及55,750 元 之系爭支票2 紙用以抵充50萬元之股款，被告乙○○代表興亞太節能科技公司與原告丙○○簽署入股備忘錄及並出具股東繳款證明書，有備忘錄及股東繳款證明書各1 紙在卷可稽（見本院卷第7-8 頁），是被告乙○○係代表興亞太節能科技公司收受原告所交付之系爭2 紙支票，被告乙○○、丁○○個人非系爭2 紙支票之受領人，即被告乙○○、丁○○個人並未受有利益，原告依不當得利法律關係請求被告乙○○、丁○○返還支票金額50萬元，尚屬無據。另興亞太節能科技公司表示願退還系爭支票，惟原告遲未受領，是否有受領遲延一節，與被告乙○○、丁○○是否應返還不當得利無關，不予論述，併予敘明。
原告戊○○與被告乙○○、甲○○、丁○○部分：
㈠原告戊○○主張興亞太公司及愛龍公司於90年9 月間並未
有招募新股東之決議，被告乙○○、甲○○、丁○○向原告戊○○招募入股且迄未為股東名義登記，為詐欺之共同侵權行為一節，被告以係經董事會授權被告乙○○招募新股東辦理增資等語置辯，並提出90年8 月10日董事會議紀錄為佐，經查：
⒈按公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記
之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文。又公司登記，除設立登記為公司之成立要件（公司法第6 條）外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年台上字第760 號判例要旨參照）。查興亞太公司及愛龍公司於88年間變更章程登記，當時興亞太公司登記之股東有乙○○、甲○○、黃明杰、楊清隆、吳瑞瑯5 人；愛龍公司登記之股東有乙○○、吳瑞瑯、甲○○、張玉祥、柯福財、賴映冠、丁○○、黃王月嬌、楊清隆9 人，其後未再為章程及股東之變更登記，有興亞太公司及愛龍公司章程各
1 件在卷可稽（見本院卷第99-100頁）。嗣至90年5 月12日止因增資，股東已變更為乙○○、柯福財、丁○○、楊清隆、蕭秋霞、黃西湖、楊志賀、黃明杰、吳宗明、蕭永成、王則欽等人，且推選楊清隆、乙○○、丁○○、柯福財、王則欽5 人為董事，有原告所不爭執提出之90年5 月12日股東會議事錄在卷可徵（見本院卷第279-280 頁）。
是興亞太公司及愛龍公司之資本、股東、董監事人選均已有變更，雖均未經變更登記，惟無證據證明有無效事由，自應認各該變更係屬有效存在，合先敘明。
⒉興亞太公司及愛龍公司於90年8 月10日董事會授權被告乙
○○召募新股東，辦理增資，有被告提出之90年8 月10日董事會決議錄在卷可稽（見本院卷第98頁）。原告雖否認該董事會決議錄之真正，惟查，原告戊○○原為興亞太公司之經銷商，於90年9 月間因被告乙○○之召募而入股興亞太公司及愛龍公司，並至90年8 月27日起至興亞太公司任職副理一職，有經銷商合約書及員工離職申請書各1 件在卷可稽（見本院卷第48-51 、184 頁）。依原告戊○○於刑事案件偵查中陳述「（檢察官問：既然投資興亞太公司和愛龍公司，為何參加興亞太節能科技公司的股東會？）因為就我來講，這些都是同一家公司，因為產品一樣、員工一樣、設備一樣，什麼都一樣，什麼時候變成興亞太節能公司，對我們來講都是同一家公司，因為我上班的興亞太公司通知我去參加股東會，…對我來講，我認為都是同一家公司，不管節能不節能…。」；及訴外人即同為興亞太公司股東之蕭秋霞於刑事案件中證述：「…我只有投資興亞太公司，不過乙○○跟我說興亞太公司和愛龍公司都是一樣的，所以乙○○寫給我的股金確認書上就是寫興亞太公司和愛龍公司…。」等語（見本院卷第329-33 0頁背面），併參被告乙○○代表公司出具予各股東之股金確認書均書立「興亞太＆愛龍有限公司股金確認書」（見本院卷第171-180 頁），可見興亞太公司與愛龍公司登記股東雖有部分不同，惟內部公司運作並未區分，被告抗辯所提90年8 月10日董事會決議錄為興亞太公司及愛龍公司之董事會議事錄可堪採信。
⒊按有限公司之增資僅經股東過半數同意，即屬有效，其是
否辦理變更章程登記，應屬對抗要件（最高法院86年度台上字第622 判決要旨參照）。查依原告所提出不爭執之興亞太公司及愛龍公司90年5 月12日股東會議紀錄所載投資金額合計2,953 萬元，而90年8 月10日決議增資之董事會議紀錄，簽名之董事股東乙○○、王則欽、丁○○、柯福財，合計原投資股權計算已有2,078 萬元（參照本院卷第279-280 頁、98頁），依興亞太公司及愛龍公司章程第8條規定，股東每出資1,000 元，有一表決權（見本院卷第99-100頁），則應認該90年8 月10日所為增資決議已經股東過半數同意，應屬有效。
⒋次按民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之
間，本有互為誠信履約之義務，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題，若有未依債務本旨履行給付（包括瑕疵給付）之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，故除有證據證明係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務不履行之客觀結果，推斷或遽指其施行欺罔而謀取不法利益，為本院96年訴字第235 號刑事判決所同認。查被告乙○○確經董事會授權召募新股東辦理增資，則被告乙○○向原告戊○○招募入股，經原告戊○○同意參加入股，被告乙○○尚無故意示以不實之事，令原告戊○○陷於錯誤而為意思表示之詐欺行為。又原告戊○○繳交股款計121 萬元匯入興亞太公司及愛龍公司之帳戶，並經興亞太公司及愛龍公司出具入股證明書予原告，且原告戊○○因入股為股東於90年8 月27日進入興亞太公司任職，並參與興亞太公司及愛龍公司之股東會，由興亞太公司及愛龍公司再次出具股金確認書確認股權，有原告戊○○於92年2 月22日參與經營會議之開會紀錄及股金確認書在卷可稽（見本院卷第169-171 頁），足認確有成立認股契約之意思合致。而有限公司辦理增資，如由新股東參加，依公司法第106 條第3 項規定，固應經全體股東同意，惟公司法就有限公司並無股東會組織之規定，是有限公司全體股東之同意，未必以召開股東會作成議事錄為必要方法。本件興亞太公司及愛龍公司經股東過半數同意增資，董事會並授權被告乙○○招募新股東辦理增資，當時招募之新股東人選尚未可知或確定，自無同時提經全體股東或徵詢股東同意之可能，則被告乙○○招募原告戊○○入股經戊○○同意參加後，乙○○應有提請徵詢全體股東同意之義務以符規定。而依原告戊○○入股後，至興亞太公司任職，並參與興亞太公司及愛龍公司股東經營會議，未有其他股東異議、質疑或反對，可堪認原股東已同意新股東戊○○之入股。縱認原告戊○○之參加入股嗣後未經全體股東之同意致戊○○無法取得增資股份，或股東已同意戊○○入股，僅其後因故未登記為股東，應均屬債務不履行之問題，尚難認被告乙○○於招募之初自始有詐欺戊○○股金之詐欺故意。此外，並無證據證明被告乙○○、甲○○、丁○○有何其他詐欺行為，原告請求被告應負詐欺之共同侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。
㈡原告戊○○是否得依不當得利之法律關係請求被告乙○○
、丁○○、甲○○返還121 萬元？查原告戊○○入股興亞太公司及愛龍公司，分別匯款至興亞太公司及愛龍公司帳戶，興亞太公司及愛龍公司並出具股款證明書及股金確認書交予原告戊○○收執，有匯款回條3 紙及入股證明書、股金確認書各1 紙在卷可稽（見本院卷第18-19 、171 頁），原告戊○○係將股金交付予興亞太公司及愛龍公司，被告乙○○、甲○○、丁○○個人並未受領該股金，即被告乙○○、甲○○、丁○○個人並未受有利益。再者，興亞太公司及愛龍公司收受原告戊○○121 萬元股款，係基於認股契約，並非無法律上之原因，原告依不當得利法律關係請求被告乙○○、甲○○、丁○○返還股金121 萬元，為無理由。
綜上所述，原告丙○○、戊○○提起本件訴訟，主張被告乙
○○、甲○○、丁○○有詐欺之侵權行為，本於侵權行為及不當得利之法關係，請求被告乙○○、丁○○連帶給付原告丙○○50萬元暨法定利息；被告乙○○、甲○○、丁○○連帶給付原告戊○○121 萬元暨法定利息，為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與本件判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
民事第二庭 法 官 蔡寶樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書記官 李宛儒