臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1653號原 告 乙○○訴訟代理人 邱秀珠 律師被 告 平鎮市公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 呂理胡 律師
唐永洪 律師上當事人間請求返還土地等事件，於民國97年1月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣平鎮市鎮九七八地號土地如附件平鎮地政事務所土地複丈成果圖代號九七八之一所示面積壹佰壹拾陸平方公尺之柏油路面鏟除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時聲明第1 項主張：「被告應將坐落桃園縣平鎮市鎮978 地號土地上如附圖黃色部分所示面積約
120 平方公尺（面積以實測為準）之柏油路面鏟除，將土地交還原告及其他共有人全體。」，嗣於民國97年1 月25日言詞辯論期日更正聲明為：「被告應將坐落桃園縣平鎮市○鎮段○○○ ○號土地上如附圖代號978-1 紅色部分（應係棕色之誤載）所示面積116 平方公尺之柏油路面鏟除，將土地交還原告及其他共有人全體。」，核僅屬將其聲明不明瞭或不完足部分予以敘明並補充，並不礙於被告之防禦及訴訟終結，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠桃園縣平鎮市鎮 978地號土地下稱系爭土地）為原告及
其他共有人所有，原告之應有部分為230/1000，有土地登記謄本可稽。系爭土地不知於何時被舖設柏油作成通道，原告及其他共有人於92年間因鑑界始知上情，原告乃向被告詢問，被告承辦人員告稱係依里長之申請辦理云云；原告再向里長詢問，里長則告稱其未申請。原告因全體共有人均表示不曾同意被告舖設柏油作成通道，乃於94年6 月14日以中壢環北郵局第278 號存證信函向被告請求鏟除柏油，回復土地原狀，然被告94年7 月5 日以平市工字第0940020172號函表示「…該道路為建商興建集合住宅開闢之私設道路，於建築物完成並供公眾通行使用後，移交本所養護」，可見被告就上開柏油路面已有處分權。又該函謂「因本道路設施於82年間建築物完成後即形成使用，是否為合法使用乙節，請逕向桃園縣政府查明後再予研處。」原告為避免訴訟，乃向桃園縣政府查詢何以建商興建建築物竟可未經原告及共有人同意而以系爭土地作為道路使用。桃園縣政府經原告申請後，除調閱資料查證外，並通知原告及系爭土地週遭相關建案之三位建築師於95年6 月30日上午10時30分到現場會勘，當場確認平鎮市公所前函所謂供82年桃縣工建使字第509 號建案使用之土地乃同段979-29地號，而非978 地號，而該建案中作為道路使用之979-29地號竟被另一建案重複申請建築執照。原告為取得確切資料，其後再向桃園縣政府申請閱覽、影印上開建築案件之建造執照及使用執照之申請文件，經確認上開
978 地號土地確實不曾提供於上開建案作道路使用，有建商江都建設有限公司提出之建造執照申請書（附起造人名冊、委託書及土地使用權同意書）及桃園縣政府工務局核發之建造執照可稽。原告乃又於95年8 月24日以中壢環北郵局第54
4 號存證信函向被告請求鏟除柏油，回復土地原狀，惟被告不予置理。為此，原告不得已始提起本訴。
㈡查原告不曾同意系爭土地提供任何人舖設柏油作成通道，附
件平鎮地政事務所土地複丈成果圖所示代號978-1 棕色部分之地面所舖設之柏油，自有礙原告所有權之行使；且系爭土地係屬原告所有，原告未要求且不曾同意被告在其上舖設柏油，被告豈能應不相干之第三人之要求，任意舖設柏油？㈢復按「對於物有事實上管領之力者，為占有人」，民法第94
0 條定有明文。系爭道路既由被告舖設及養護中，其每隔數年即重新舖設柏油（因柏油路之使用年限屆滿時必須重新舖設至），現有之柏油路面亦非最原始之柏油路面，而係曾經重新舖設者，即是被告對系爭土地事實上管領之展現，從而，被告已係該部分土地之占有人。且被告既已受移交而有處分權，原告自得依第767 條所有物返還請求權及妨害除去請求權之規定，請求被告除去妨害，將該柏油路面鏟除並交還土地予原告，以利原告使用。退萬步言，如認被告並非占有人，則至少被告亦應將柏油路面鏟除。蓋民法第767 條所有物返請求權，固應以占有人為請求之對象，但同條妨害除去請求權，則不限於以占有人為請求之對象，原告鏟除柏油路面之請求係本於妨害除去請求權。此可參酌本院另案91年度訴字1358號判決。
㈣被告主張系爭道路周圍之979-29、979-30、979-31、979-32
、979-9地號土地原為訴外人江國昌所有，除 979-29地號土地係先同意江都建設有限公司使用，後賣予江都建設，再賣予第三人建屋外，均係由江國昌先出具土地使用同意書予江都建設，再直接由江國昌賣予向江都建設購屋之第三人云云。然查，日光田莊園別墅係原告之被繼承人江國昌提供土地與江都建設公司合建，江國昌一生未曾從事建築業，其與一般提供土地合建之地主相同，只是配合提供特定土地供建商建築房屋而已，其他之建築或文書等相關作業程序，均由建商處理。上開979-29地號土地亦係因合建之關係而移轉登記予江都建設公司，並非出賣土地予江都建設公司。而江國昌亦如一般合建之地主，並未與任何買受人接觸，亦未出面與任何買受人訂立契約書（假如有以江國昌為出賣人之契約書，亦係建商以江國昌名義為之，此應係建商為節稅使然），有關土地過戶均係建商處理（建商應係委請代書辦理），江國昌亦僅是提供過戶文件交付予建商或代書而已。查江國昌並不曾同意提供系爭 978地號土地供合建之用，且所有權既係江國昌所有，其後為原告及其他共有人繼承取得，除非係江國昌或原告等共有人全體向被告提出土地使用同意書或其他書面，被告始有權利在其上舖設柏油，否則即應將柏油鏟除。又證人即江都建設公司負責人甲○○於本院勘驗時已證稱被告當場提出之廣告圖並非真正，並證稱979-29、979-28界址線往979-30、979-31、979-32、979-9拉直，往978地號方向的部分 （但不含978地號），原先是空地作道路使用等語，可見979-29地號土地界址兩側向西拉直部分原係作道路使用，而系爭 978地號土地並非作道路使用。被告雖質疑甲○○之證言，然無論如何，江國昌未曾同意系爭土地供道路使用，亦未曾同意任何人使用該土地。查系爭土地臨路而價值高，江國昌沒有理由無條件提供他人通行或為其他使用；其如曾同意他人使用，獲同意使用之人亦不可能未要求書立任何文書。按地主如願提供土地作為他人建築之法定空地或道路，理應出具土地使用權同意書，一併由建商送請縣政府建管單位審核發照；而當時所有權人江國昌就系爭土地並未出具土地使用權同意書等節，業據證人即主管機關桃園縣政府工務局建管課技士沈建忠到庭結證在卷。當時之所有權人江國昌既不曾同意提供系爭978 號土地供合建之用，亦不曾同意供作道路使用及舖設柏油，其後原告及其他繼承取得之所有權人亦不曾同意供作道路使用及舖設柏油，被告之舖設柏油，即屬無權占有，並妨害土地所有權人所有權之行使。㈤被告雖舉證人戊○○、丁○○、己○○為證，惟查戊○○與
己○○均非直接向江都建設公司購買房屋之人，係第二手購屋者，就江都建設公司興建房屋當時系爭道路周圍情形，應不知悉，而渠等只是證述購買時之道路即係現狀云云，而非證述江都建設公司建好時之道路即係現狀，本件亦不排除渠等因係現在通行系爭土地之人，乃本於自己之利益而為不實供述，無論如何，渠等所為證言尚不得採為本件證據；至證人丁○○雖證稱其係以配偶名義購B3房屋，其係買三樓，但發現興建成四樓，其質疑房子短，工地主任告稱房子前面是院子，其去向建設公司老闆甲○○爭論，其後建設公司就將馬路往前移，即目前房屋的現況，其簽約時沒有看到甲○○或地主，但之後有看過其二人，其當時找甲○○談院子的事情，江國昌說應依買賣契約書所寫的給付給承購戶，故才留院子將道路往前移，在做馬路時江國昌都有來看云云。查江國昌除同意合建，提出相關所有權狀外，從不曾問過合建案細節，證人丁○○謂其看過江國昌及江國昌曾同意將道路往前移各節，均非事實，證人丁○○就本案之利害關係較諸被告還密切，自難期其為不利為自己之證言。而證人甲○○作證時否認發生過院子與道路的糾紛，亦否認有與證人丁○○談過院子與道路這件事，足見證人丁○○之證言不實。
㈥被告書狀謂原告參與銷售及廣告公司之接洽云云，與事實不
合。查原告乙○○確協助父親江國昌與甲○○接洽合建案，但僅僅是提供土地供合建而已，有關實際建築以及委託廣告公司銷售等，均係建商甲○○處理，一般合建案之常態，亦係地主除供土地外，幾乎不管事，何況原告以販賣豬肉為業，不曾與人合建，並無能耐銷售房屋及與廣告公司接洽。證人甲○○證稱：「是我與江國昌的兒子乙○○與廣告公司接洽」云云，與實情有間，原告不認識任何廣告公司，均係建商甲○○與廣告公司接洽，原告只是事後曾經好奇到接待中心看看而已，豈能因此即謂原告與廣告公司接洽？原告更未曾參與銷售，此觀諸證人所提出土地買賣契約書影本中賣方簽名、地址均非江國昌或原告之筆跡即明，甚且江國昌及原告亦不曾看過土地買賣契約書，以至於印好之賣方電話：(00)0000000，並非原告之電話，原告無從要求更正（該電話號碼係甲○○之電話號碼），甲○○亦未證稱原告參與銷售，被告謂證人甲○○證述原告參與銷售，似有誤會。
㈦證人丁○○提出之契約書暨平面圖之影本（鈞院卷第207 頁
），原告未曾看過，否認其為真正。而證人甲○○亦否認該份契約係日光社區之買賣契約，被告亦未提出契約書正本以核對之。退萬步言，縱認該圖確係附於江都建設公司與買方之房屋買賣契約書之附件，則亦應係買方與江都建設公司之糾紛問題，與江國昌或原告均無涉，蓋該份契約之當事人並非江國昌（江國昌雖未親立土地買賣契約書，係土地買賣契約之當事人，並非房屋買賣契約之當事人）。江國昌與原告均不曾承諾系爭土地供作道路使用，被告謂系爭土地為江國昌與江都建設公司及負責人甲○○提供社區住戶對外聯絡用之公共設施之一云云，與事實不合，而甲○○亦否認其提供系爭土地作道路使用（甲○○無權提供），且依其向縣政府申請之道路均不在系爭土地，亦經證人沈建忠證述明白，此部分甲○○之證言，應屬可採。被告另稱證人丁○○所提之土地買賣契約書，其土地部分係向江國昌購買，契約第1 條土地標示即包含平鎮市鎮973 、978 、979 土地，其中
978 地號即係系爭道路所坐落之土地云云。然查，土地買賣契約書之正本是否如此記載（證人所提出者係影本），為江國昌及原告所不知，江國昌及原告均不曾看過土地買賣契約書，亦未親自簽立，該土地買賣契約書究係江都建設公司抑系廣告公司所制作，為原告所不知，該土地買賣契約書之重點係出售某戶房屋坐落之基地及其法定空地，事實上並非出售號978 地號土地，亦未記載978 地土地提供作道路使用，則縱令土地買賣契約書之正本記載地號錯誤，亦不足作為江國昌或原告同意舖設柏油之依據。
㈧系爭土地係屬原告所有，原告未要求且不曾同意被告在其上
舖設柏油，被告豈能應不相干之第三人之要求，任意舖設柏油？而該柏油路之存在，顯有妨礙原告對土地用之權利，原告自得請求被告鏟除。被告雖辯稱「該柏油道路係應建商舖設作為周邊房屋住戶及不特定路人使用，被告機關無權挖除」云云。然查，該柏油路既係被告所舖設，係屬公物，原告不得自行移除；而系爭柏油道路由被告養護中，被告係占有人；退萬步言，如認被告並非占有人，則至少被告亦應將柏油路面鏟除。蓋民法第767 條所有物返還請求權，固應以占有人為請求之對象，但同條妨害除去請求權，則不限於以占有人為請求之對象。被告又辯稱系爭道路為都市計畫內提供公用之道路，即為市區道路條例所規範之市區道路，被告有養護之義務云云。查主管機關桃園縣政府工務局內之所有文件均未顯示系爭土地供作道路使用，地目未曾編定為「道」，地政事務所之地籍圖亦未標示為道路，如何能認定系爭土地為都市計畫內提供公用之道路，而為市區道路條例所規範之市區道路？被告所述，違反法律之解釋，自不足採。
㈨並聲明：
1.被告應將坐落桃園縣平鎮市鎮 978地號土地上如附圖代號978-1 棕色部分所示面積116 平方公尺之柏油路面鏟除，並將土地交還原告及其他共有人全體。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠按「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，
如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」此有最高法院29年上字第1061號判例及94年台上字第499號判決要旨可稽。次按「系爭土地為上訴人所有，現為既成道路或為建屋居住人所留設，或因闢建公園而自然形成，被上訴人既未占用，亦未主張其所有，上訴人請求被上訴人返還該土地，自屬於法無據。因而為上訴人不利之判決，核無違誤。」亦為最高法院77年台上字第1373號判決要旨所示。查系爭道路雖可能占用原告所有之平鎮市 978地號持分土地部分，惟依前揭最高法院判例、判決要旨及事實理由欄所載，被告自始並未占用系爭土地，亦從未主張為該土地所有人，系爭道路係應建商鋪設做為周邊房屋住戶及不特定路人使用，被告機關只是就道路養護加以舖柏油而無權挖除。退步言之，縱令原告之占有係因答辯人之行為而喪失，渠亦不得本於物上請求權，對被告請求返還土地，而應對實際使用柏油道路之周邊房屋住戶及道路使用人主張請求返還土地。
㈡緣日光田社區係81、82年間，由原告之父江國昌提供土地與
訴外人江都建設有限公司合資興建之集合式住宅，而江國昌因身體因素，合建事宜亦實際由原告負責，並參與銷售及接洽廣告公司，此經證人即江都建設有限公司負責人甲○○證述綦詳 （詳見本院96年11月9日言詞辯論筆錄）。查上開合建住宅即系爭道路旁日光田莊園別墅，而系爭道路為地主江國昌、與建商江都建設有限公司及其負責人甲○○提供社區住戶對外聯絡用之公共設施之道路，此不但標明於江國昌及江都建設有限公司出賣房地時提供之平面圖廣告 (本件卷宗第207頁、被告96年1月2日陳報狀附圖)，亦經證人即上開廣告標示B1、B2、B3、B5單位之承購人及現住戶戊○○ (82年購買上海路167巷4號即B2)、 丁○○ (81年1月25日購買167巷6號即B3)、己○○ (8 5年購買上海路167巷2號，即B1)證述在案。次查，日○○○區鄰○○○道路之公共設施如排水溝、人孔蓋、水表、電表均沿著○○○區○○○○○道路右側建物編號B1、B2、B3、B5前方停車位出口與系爭道路界線間 （即複丈成果圖標示978-2位置），以及系爭道路左側商業大樓用地路肩埋設可證 （並參被告96年11月8日庭呈陳報狀所附照片），且自建商申請使用執照會勘公共設施後迄今均未變動，此亦可由建物編號B1、B2、B3、B5前方圍牆（即車庫位置），均係同一建材形式可證係建商統一興建交付與買受人。倘如證人甲○○以及沈建忠所稱，原私設道路應係座落979-9、979-32、979-31、979-30以及979-29地號 （即車庫位置），則上開公共設施應係沿著標示B1、B2、B3、B5建物之建築線鋪設，又怎會如現況所示，座落於複丈成果圖標示978-2 位置？故甲○○所述顯係為規避責任所為之虛偽陳述，而沈建忠係日○○○區○○○道路完成後之13年始到現場，其證言更不足為對原告有利之認定。再查，依證人丁○○所提之日光田莊園別墅建物及土地買賣契約書，其土地部分係向訴外人江國昌購買，契約第1 條土地標示即包含平鎮市鎮第973 、978 、979 地號，其中978 地號即係系爭道路所坐落之土地 (詳本件卷宗第192 頁)， 雖未移轉登記予承購住戶，或未載明於申請建造執照時之土地使用同意書，惟依上開買賣契約第11條約定「本買賣土地約定於本土地上房屋點交時一併點交甲方（即買方住戶）保管」（詳本件卷宗第193 頁)， 則978 地號土地亦屬應點交予住戶保管之土地。且依上揭全區平面圖、土地買賣契約書以及嗣後出賣人履約之事實以及道路公共設施現況，系爭道路以及所坐落之土地，確係江國昌以及江都建設有限公司交付日光田莊園別墅住戶保管使用無訛；而原告乙○○非但實際參與上開建案之推動，並負責與銷售以及製作廣告之寰宇廣告公司接洽，亦為地主及土地出賣人江國昌之法定繼承人且未拋棄繼承，自應概括承受江國昌之一切權利義務（包括提供978 地號土地予日光田莊園○○○區住○○○○道路為從來使用之義務）。末按「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。‧‧‧」市區道路條例第2 條定有明文。
本件系爭道路為都市計畫內提供公用之道路，即為市區道路條例所規範之市區道路，而「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之」；「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查」；「本規則所稱市區道路管理機關（以下簡稱管理機關），在縣為本府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。管理機關之權責劃分如下：（一）鄉（鎮區之修築、改善及養護計畫之擬訂與執行事項。」市區道路條例第5 條、第32條第2 項、桃園縣市區道路管理規則第3 條亦分別定有明文。依上開規定，被告有對系爭道路為修築、改善及養護之義務。綜上所述，系爭道路為上述上海路167 巷巷內住戶對外聯絡之唯一道路，且為不特定多數人所使用，其管理使用權人為日光田莊園別墅社區住戶，故實施占有者並非被告。被告僅係依上開市區道路條例以及桃園縣市區道路管理規則之規定，對系爭道路舖設柏油以為維護，以使人車通行順暢，為依法行政之行為，且合乎原告及原告之被繼承人江國昌原來闢路供通行之目的。原告就系爭道路所有權，亦未因被告維護路面之行為，而致其所有權行使與其本來應有之行使狀態有何不一致之情形，自難謂其所有權受有何損害（臺灣高等法院89年度上易字第650 號判決參照）。故原告本於所有權，訴請被告剷除座落於標示978 -1土地道路並返還土地與原告及其他共有人之主張並無理由；另原告訴之聲明並訴請被告拆除座落於標示978-2 土地之水溝，惟水溝部分並非被告設置，水溝上附屬之公共設施亦另有管理養護機關，被告對之並未實施占有，此部分原告請求亦無理由。
㈢並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地為原告與其他共有人所有，原告之應有部分為千分之二百三十。
㈡系爭土地中如複丈成果圖編號978之1部分，現由被告舖設柏油養護，現況為道路使用。
四、本件經兩造協議簡化爭點如下：㈠被告在系爭土地上鋪設柏油，是否屬該部分土地之占有人？㈡系爭土地之所有權人有無同意提供土地做為道路使用？㈢被告是否應負剷除柏油路面之責任？
五、本院之判斷：原告主張被告在系爭土地上舖設柏油，無權占有系爭土地做為道路使用，應負剷除柏油路面之責任，並將土地交還予原告及其他共有人全體等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
茲就兩造協議簡化爭點分述如下：
㈠被告在系爭土地上舖設柏油，屬系爭土地之占有人：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，此為民法第767 條定有明文。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除佉之，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度上字第2420號判決意旨參照）。次按「對於物有事實上管領力者，為占有人。」，民法第940 條亦定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號判決意旨參照），合先敘明。
⒉查原告為系爭土地共有人之一，而系爭土地上之現有柏油路
面係被告所舖設並為養護中之事實，為兩造所不爭執，姑不論系爭柏油路是否係建商私設道路以供公眾通行使用，以及被告接收系爭柏油路養護之原由為何，該柏油路既係被告所舖設，係屬公物，原告本不得自行移除；再者，被告於系爭土地上所為鋪設柏油並為養護之行為，乃係行政主體基於維持該地區之民眾出入往來生活便利之一般行政處分行為，且基於該行為讓外界形成信賴該路段為公有公共設施之情形，是於客觀上被告對於系爭柏油道路已有確定及繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，也因此限制土地之利用及使用權能，揆諸前揭說明，被告對於系爭柏油路已有事實上之管領力，為系爭土地之占有人，應堪認定。
㈡無法證明系爭土地之所有權人同意提供系爭土地做為道路使用：
⒈既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對
土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，業經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案。惟如該土地並未經徵收，仍為私人保留，土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上有其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍者已成之道路或變更值建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號判決、90年度台上字第1624號判決意旨參照）。
⒉依被告94年7 月5 日平市工字第0940020172號函固載明：「
二、經查平鎮段978 地號土地係重劃區內『田』地目土地，其旁979-9 、979-30、979-31、979-32等土地為『建』地目土地，於82年間已取得桃園縣政府核發之建築物使用執照（82年桃縣工建使字第509 號），該道路為建商興建集合住宅開闢之私設道路，於建築物完成並供公眾通行使用後，移交本所養護…。」等語（見本院卷第16頁），惟與原告所提出前開82年桃縣工建使字第509 號建案之建造執照及使用執照之申請文件（含申請書、起造人名冊、委託書、土地使用權同意書，以上參本院卷第17頁至第24頁）對照觀之，系爭97
8 地號土地確實非屬於上開建案建商同意提供作為道路使用之土地甚明。參以證人即江都建設公司負責人甲○○於本院勘驗時已證稱：「978 地號後面紅色之建物是我所興建，原979-29、979-28界址線往979-30、979-31、979-32、979-9拉直，往978 地號方向的部分（但不含978 地號），原先是空地作道路使用…」等語（見本院95年11月24日勘驗筆錄，本院卷第58頁），亦足見979-29地號土地界址兩側向西拉直部分原係作道路使用，而系爭978 地號土地並非作道路使用亦明。
⒊再證人即桃園縣政府工務局建管課技士沈建忠到庭證稱：「
（請鈞院提示起訴狀附圖及原證四，是否有去過現場？）有。」、「（何時去的？）大約是去年8 、9 月。」、「 (為何會去現場？）因為乙○○先生要調卷查明其土地是否被鄰地建商佔用，我們有到現場作會勘。」、「（是否有將相關卷宗調出來看？）有調閱建照資料來看。」、「（82年度使字509 號使用執照是否為本案鄰地979 之9 、979 之32、97
9 之31、979 之30、979 之28、979 之27及其他地號土地之使用執照？）是。」、「（該案的建造執照為幾號？是否即為原證五？）建造號碼為81桃縣工建執照字1071號，即是原證五的建造執照。」、「（若聲請建造執照是否要提出圖，且其上要說明建築基地、法定空地及道路的位置？）要。」、「（若他人要提供土地給建築的人作法定空地或道路的話，是否要提出土地所有權人的土地使用權同意書？）要，須由土地所有權人出具土地使用權同意書。」、「（按照使用執照內的資料，該建案的道路位置為何？）在979 之29地號往下延伸有設立私設道路。」、「（依原來的建造執照附圖，該私設道路（複丈成果圖所標示之道路）有無超出979 之
30、31、32等地號？）該私設道路沒有超過979 之30、31、32地號地界。」、「（依使用執照資料，完工後現況道路的位置在哪？）依使用執照卷內所附照片看不出來完工後現況道路位置。」、「（該私設道路實際上的位置有無辦法確認？）因為當時現況道路沒有鋪設柏油故無法確認。」、「（完工後的私設道路位置是否為現在的道路位置？）我無法確認。」、「（能否找到完工後的道路現況資料？）依卷內沒有資料。但可以從建物完成的位置去對照。」、「（依使用執照內的照片，該私設道路是否緊鄰建物？）是。」、「（該私設道路位於哪幾筆地號？）979 之9 、979 之32、979之31、979 之30、979 之29地號。」、「（978 地號之地主於該建案是否有提供土地使用權同意書？沒有。」等語（見本院96年9 月4 日言詞辯論筆錄），核與證人甲○○前開證稱979-29地號土地界址兩側向西拉直部分原係作道路使用，而系爭978 地號土地並非作道路使用等情節相符，綜上，是原告主張系爭道路為建商於系爭建案興建集合住宅開闢之私設道路，於建築物完成並供公眾通行使用云云，要與事實不符，不足採信。
⒋再查系爭土地臨路價值高，原地主即原告之父江國昌有何理
由無條件提供他人通行或為其他使用？又其如曾同意他人使用，使用權利人焉有可能不要求地主書立任何文書而甘冒可能被訴之風險逕予使用系爭土地呢？蓋地主如願提供土地作為他人建築之法定空地或道路，理應出具土地使用權同意書，一併由建商送請縣政府建管單位審核發照，而系爭978 地號土地原所有權人即訴外人江國昌就系爭土地並未出具土地使用權同意書供作道路使用乙節，業據證人即桃園縣政府工務局建管課技士沈建忠到庭證稱如前所述，堪可採信。又被告另辯稱證人丁○○所提之土地買賣契約書，其土地部分係向江國昌購買，契約第1 條土地標示即包含平鎮市鎮97
3 、978 、979 土地，其中978 地號即系爭道路所坐落之土地，以資證明江國昌確曾同意提供系爭978 地號土地供道路使用云云。然查，證人丁○○當庭所提出者僅係土地買賣契約書影本（見本院卷第192 頁），並未提出系爭土地買賣契約書正本供核對憑辦，可否憑信，要非無疑，復參以該契約第1 條載明：「土地標示─座落平鎮鄉鎮973 、978 、
979 地號內，即『日光田』工地編號B3共壹戶。正確土地坪數以地政機關登記完竣之所有權狀記載為準。面積：柒捌點玖陸平方公尺。」等語，可知前開土地買賣契約條文之重點係出售該戶房屋坐落之基地及其面積大小，事實上並非出售號978 地號土地，亦未載明978 地土地提供作道路使用等情，再觀之證人丁○○所購買系爭2785建號建物（門牌號碼：
平鎮市○○路○○○ 巷○ 號）所坐落同段979-32地號土地（建物及土地所有權人均為證人丁○○之配偶張碧珠名義）之面積確為78.96 平方公尺，要與前開土地買賣契約第1 條所載之面積相符，由上可更證明，前開土地買賣契約書之記載，無從遽予作為推斷或證明原地主江國昌確曾同意提供系爭97
8 地號土地供道路使用之依據，是被告此部分之辯詞，要屬無據，委無可採。
⒌至證人戊○○、己○○雖均到庭證稱，購得其等所有房屋現
況均與目前房屋現況相符等情，並提出照片等為證，惟查戊○○與己○○均非直接向江都建設公司購買房屋之人，係第二手購屋者，就江都建設公司興建房屋當時系爭道路周圍情形，應不知悉，而渠等只是證述購買時之道路即係現狀云云，而非證述江都建設公司建好時之道路即係現狀，渠等所為證言尚不得採為認定原地主曾同意提供系爭978 地號土地供道路使用之憑據。另證人丁○○雖證稱其係以配偶名義購B3房屋，其係買三樓，但發現興建成四樓，其質疑房子短，工地主任告稱房子前面是院子，其去向建設公司老闆甲○○爭論，其後建設公司就將馬路往前移，即目前房屋的現況，其簽約時沒有看到甲○○或地主，但之後有看過其二人，其當時找甲○○談院子的事情，江國昌說應依買賣契約書所寫的給付給承購戶，故才留院子將道路往前移，在做馬路時江國昌都有來看云云，惟為證人甲○○當庭所堅詞否認丁○○前開證稱之發生過院子與道路的糾紛，亦否認有與證人丁○○談過院子與道路這件事，證人丁○○之前開證言是否真實可信，亦殊值存疑。
⒍準此，被告既無法證明系爭978 地號土地之柏油道路屬既成
道路，且亦未依法辦理徵收補償，且亦無法舉證以明系爭97
8 地號土地確係上開建案建商同意提供作為道路使用之土地，抑或原地主江國昌前確曾同意提供系爭978 地號土地供道路使用或其他合法使用之正當權源，是被告此部分之辯詞，委無足採。
㈢被告應負剷除系爭柏油路面並將土地返還原告及其他共有人全體之責任：
⒈被告另辯稱系爭道路為都市計畫內提供公用之道路，即為市
區道路條例所規範之市區道路，被告有養護之義務云云。惟查依系爭978 地號土地謄本記載地目為：「田」，使用分區則為「空白」，並無任何資料證據顯示系爭土地地目已改編定為「道」，地政事務所之地籍圖亦未標示為道路，被告復未舉任何事證以明系爭土地確係供作都市計畫內公用之道路使用，自無從遽予認定系爭土地為都市計畫內提供公用之道路，而為市區道路條例所規範之市區道路，被告所辯前詞，自不足採。
⒉再系爭978 地號土地之柏油道路並非既成道路，且亦未依法
辦理徵收補償，依前述可知，原告既為系爭土地所有權人，仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，自得行使民法第76 7條之物上請求權，請求無權占有者返還土地；又被告並無在系爭地系爭978 地號土地上舖設柏油路面之合法正當權源，是原告依民法第767 條規定請求被告除去並返還土地，為有理由，應准許之。
六、綜上所述，本件原告本於所有權人之地位，依據民法第767條之所有物返還請求權及除去妨害求權之規定，請求被告應將坐落桃園縣平鎮市鎮978 地號土地如附件平鎮地政事務所土地複丈成果圖代號978-1 所示面積116 平方公尺之柏油路面鏟除，將土地返還予原告及其他共有人全體，於法有據，為有理由，應准許之。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件判決基礎已臻明，兩造其餘攻擊防禦及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 22 日
民事第三庭 法 官 汪智陽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 林君燕中 華 民 國 97 年 2 月 22 日