臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第160號原 告 駿甫興業有限公司法定代理人 甲○○被 告 桃園縣政府交通局法定代理人 丙○○訴訟代理人 賴彌鼎律師
林宗竭律師姜至軒律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國95年12月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）1,930,539 元，及自民國94年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
貳、陳述：
一、原告於93年間承攬被告發包之桃園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚第4 、5 、6 工區工程（下稱系爭工程），於同年
3 月、6 月、9 月、12月分4 期施工，均於當月完工，並已向被告領取3 月、6 月、9 月之工程款，而原告於同年12月31日完成該月份即第4 期工程（下稱系爭第4 期工程），經報請被告於94年11月3 日以桃交養字第0940030185號函驗收完成核准在案，惟被告迄未給付系爭第4 期工程款1,930,53
9 元，為此原告提起本件訴訟，請求判決如聲明所示。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）系爭工程係屬道路環境清潔與維護公共安全事件之勞務性養護工程。系爭工程第4 、5 、6 工區分別由被告之員工即訴外人乙○○、李金鴻、盧斌龍擔任工地監工，乙○○於93年12月間以電話聯絡並傳真指示原告施作高榮加油站之十字路口、交通號誌及行道樹修剪事宜，嗣經乙○○及訴外人蕭家訓驗收完成。又被告傳真桃園縣新屋鄉公所93年12月16日桃新鄉建字第0930021334號函，指示被告清理桃79號道臨近東西向快速路排水溝，李金鴻於93年12月6日指示原告清理桃園縣○○鄉○○村○○路○○○ 號前之水溝，盧斌龍指示原告清理桃109 號道路2.5 公里處之樹木被告均已履行，足證系爭第4 期工程已開工。
（二）第3 期工程期間，因於93年8 月23日艾利颱風、同年9 月11日海馬颱風來襲，造成施工區域大量污泥及土石流，原告於施工清理後，因颱風災害而無法驗收通過。況原告於颱風後數度依被告指示施作災害復健工程，被告不但未追加災害復健工程款，竟連系爭第4 期工程款亦不給付。又因颱風來襲造成災害，被告抽不出時間辦理工程驗收而遲延驗收，並不可歸責於原告。而驗收紀錄雖載有淤泥未清部分，惟清除污泥並非兩造約定原告應施工之範圍，況原告對颱風造成之污泥均有予以清除。
（三）依原告提出之營造綜合保險單所示，所投保者為個人身體傷害保險，而上開保險單亦經被告審閱核准，是兩造約定營造綜合保險之範圍僅包括因颱風造成之傷害部分。
參、證據：提出施工證明名單、系爭第4 、5 、6 工區工程勞務採購契約書（下稱系爭契約書）、桃園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚工程實施要點、原告公司93年12月31日駿甫總字第03093 號、03096 號、03092 號函、93年10月31日通知複驗函、被告94年11月3 日桃交養字第0940030185號、93年11月4 日桃交養字第0930031453號函、勞工保險局現金給付通知表、調解申請書、桃園縣楊梅鎮公所政風室政風工作訪查表、桃園縣新屋鄉公所93年12月16日桃新鄉建字第0930021334號函、桃園縣議員葉發海服務處93年12月6 日93葉服字第073 號函、行政院公共工程委員會94年6 月15日工程訴字第09400211880 號函、複驗紀錄各1 件、證明書18件、照片
119 張、工程估價單、桃園縣內編號道路里程表、履約保證金保險單、營造綜合保險單各3 件、驗收紀錄5 件、剪報2件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、依系爭契約書第7 條第1 項約定：「履約期間：全年（12月底止）廠商應於機關通知日開工，並於開工之日起30日曆天內全部完工」。原告遲延履行契約，致第4 、5 工區第3 期工程遲至93年12月30日第4 次驗收才合格，第6 工區第3 期工程則遲至同年月7 日第3 次驗收始合格。被告以93年12月
2 日桃交養字第0930035187號函催告原告改善第3 期工程，再分別於93年12月3 日、同年月6 日以桃交養字第0930035097號、第0000000000號、第0000000000號函拒絕原告就系爭第4 期工程之開工申請。嗣於94年1 月7 日以桃交養字第0940000055號函，函知原告本年度第4 季不予施工計價等語，是系爭第4 期工程並未開工。
二、原告於契約履行期間發生如颱風等不可抗力之事故，而需展延工期者，應依系爭契約書第7 條第3 項約定，於事故發生或消失後，檢具事證，申請展延工期。惟原告履行第3 期工程期間，未曾申請延展工期。原告因第3 期工程遲延，於賠償被告59,694元違約金後，竟訴請被告返還，經本院以95年度桃小字第580 號民事判決駁回原告之訴，前開判決已認定被告並未遲延驗收，原告確有逾期履約之事實。則原告於第
3 期工程未驗收合格前，在逾期期間持續改善施作者，自屬第3 期改善工程，而非系爭第4 期工程。
三、依系爭契約第12條第3 項約定：「驗收前遇颱風、地震、……等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。」，及第13條第1 項約定：「廠商應於履約期間辦理營造綜合保險。
」等語，而被告給付原告之工程款中已包含營造綜合保險費在內，足見兩造於簽約時，已預將颱風等不可抗力之風險轉嫁予保險公司承擔。惟原告違反約定未將被告給付之保險費投保營造綜合險，其自不得再將颱風所造成之損失，歸由被告負擔。
四、被告於95年3 月29日以桃交養字第0950005860號函通知原告待兩造間之訴訟終結後，再依約辦理發還保證金事宜，是被告迄未發還原告保證金。
五、兩造於實地驗收後，由被告將手寫紀錄以電腦打字並用印後，影印乙份由原告派員攜回，原告亦自承有收到歷次驗收紀錄。又由原告提出之桃園縣政府交通局（93）年度施工工程照片，其於封面自行註記「改善部分」，而內頁照片拍攝日期為93年12月2 日、18日、20日，足見原告明知於93年10月至12月間施作之工程，係第3 期工程驗收未通過之改善工程，並非進行系爭第4 期工程。
參、證據：提出被告工程勞務採購契約、桃園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚工程實施要點、初驗紀錄、被告93年12月2日桃交養字第0930035187號、93年12月6 日第0000000000號、第0000000000號、93年12月3 日第0000000000號、94年1月7 日桃交養字第0940000055號、94年11月3 日桃交養字第0940030185號、95年3 月29日桃交養字第0950005860號函、本院95年度桃小字第580 號民事判決各1 件、複驗紀錄2件、驗收紀錄11件、工程估價單、收據各3 件為證。
理 由
壹、程序部分：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件被告之法定代理人於審理中由李憲明變更為丙○○，並經其新任法定代理人聲明承受本件訴訟（見本院卷第233 頁），核與前開規定並無不符，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於93年間承攬被告發包之系爭工程後，雙方約定分別於同年3 月、6 月、9 月、12月分4 期施工，而系爭第4 期工程部分，業已完工並報經被告驗收完成核准在案，惟被告迄未給付系爭第4 期工程款1,930,539 元，爰提起本件訴訟，依兩造簽訂系爭契約書之前揭約定，本於系爭工程款給付請求權之法律關係，請求被告給付系爭工程款1,930,
539 元等語。
二、被告則以：被告並未依據系爭契約書第7 條第1 項之約定通知原告開工，因此原告所指施作之工程均屬系爭工程之第3期改善工程，並非系爭第4 期工程。至於原告所指契約履行期間發生如颱風等不可抗力之事故云云，應屬原告得否依系爭契約書第7 條第3 項約定申請展延工期，並依系爭契約第12條第3 項約定，將風險轉嫁予保險公司承擔之問題，不應將颱風所造成之損失，歸由被告負擔等語，資為抗辯，並為如前揭聲明所示。
三、原告主張：伊於93年間承攬被告發包之系爭工程，雙方約定於同年3 月、6 月、9 月、12月分4 期施工，應於當月完工，原告依此分別於同年3 月、6 月、9 月陸續施作第1 、2、3 期工程，並已領取各該期工程款之事實，業據提出與其所述相符之系爭契約書、桃園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚工程實施要點、施工照片、工程估價單、桃園縣內編號道路里程表、驗收紀錄等為證，並為被告所不爭執，堪信屬實。
四、依據兩造於本院95年7 月19日審理時所協商確認之爭點為：㈠本件系爭第4 期工程是否已經開工並完工㈡原告於93年12
月1 日至31日間所進行之工程，究屬第3 期工程或第4 期工程。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，原告主張本件系爭第4 期工程已開工並完工，以及伊於93年12月1 日至31日間所進行之工程，均屬第4 期工程之事實，為被告所否認，已如前述，則依上引法文所示關於舉證責任之原則，自應由原告就該項有利於己之事實負其舉證責任，此合先敘明。
五、本院依據下列理由認定系爭第4 期工程尚未開工，而原告於93年12月1 日至31日間所進行之工程，均屬第3 期工程之改善工程：
㈠系爭第3 期工程係於93年9 月1 日申請開工，被告於同年月
9 日發函同意施工，復因施工延宕，原告乃遲至同年10月底前方報請被告驗收，而系爭第4 、5 、6 區工程並分別因自同年11 月13 日、12日、19日起算逾期44、45、5 日，而遭被告科處違約金共59,694元，又被證2 之初驗記錄（見本院卷第62頁至70頁）均係第3 期工程之改善工程，並非第4 期工程乙情，業據證人即本件承辦人員乙○○到庭證述明確（見本院卷第237 至239 頁），並有初驗記錄、桃園縣政府交通局自行收納款項統一收據1 紙（見本院卷第90頁）在卷可稽。因上開遲延情形，被告復於93年12月2 日以桃交養字第0930035187號函催告原告改善第3 期工程，要求原告應於93年12月10前改善後再報被告驗收（見本院卷第71頁，被證3）。而核諸前揭初驗記錄之驗收批次亦確實記載「第3 次」無訛，其中第4、5工區第3 期工程遲至93年12月30日方第4次驗收合格、第6工 區第3 期工程則遲至93年12月7 日始第
3 次驗收合格。據此足見原告於93年12月1 日至31日間所進行之工程，均屬第3 期工程之改善工程無訛。又前揭歷次驗收記錄均經雙方會同實地驗收後，將手寫驗收紀錄攜回被告機關電腦打字，再電請原告派員前來確認後用印，並於原告用印後，影印乙份交由原告攜回乙情，為原告所不否認，且原告法定代理人甲○○亦自承確實有收到該等驗收紀錄（見本院卷第103 頁）。因此，原告對於上開施作之工程，均係因第3 季工程驗收未通過之改善工程，並非進行系爭之第4期工程一節，自難諉為不知。
㈡依系爭契約第7 條第1 項規定：「履約期限：全年（12月底
止）廠商應於機關通知日開工，並於開工之日起30日曆天內全部完工」（見本院卷第49頁背面，被證1） ，另契約附件即「桃園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚工程實施要點」第4 條規定，「執行方式，以1 個年度為單位，今年分4 次施工，分別於今年3 、6 、9 、12月份開始施工，並限於當月份施工完成後報請部分驗收」（見本院卷第61頁），準此，原告應於被告通知開工後始得進行該期工程，應堪認定。原告雖主張被告業已通知第4 期工程開工云云，然為被告所否認，而證人乙○○亦明確證稱：原告開工應經被告同意，但被告並未通知開工，我本人也沒有通知第4 期施工，「因為第3 期驗收沒過，第4 期就無法開工」等語。又原告雖於93年12月1日 發函申報第4 期於同日開工之情，然經被告於93年12月3 日、6 日分別以桃交養字第0000000000、0930035098、0000000000號函明確拒絕原告就第4 期開工之聲請（見本院卷第72至74頁，被證4） ，復於94年1 月7 日以桃交養字第0940000055號函，再次函告「本工程第3 季驗收缺失改善未完成前暫停第4 季施工」、「因施工期限已屆，本年度第4 季不予施工計價」（見本院卷第75頁，被證5） 。是原告主張第4 期工程已開工並完成云云，應無足採，亦不因原告自行於93年12月31日逕以駿甫總字第03096 號發函被告申報完工而有別。
㈢原告雖舉被告94年11月3 日桃交養字第0940030185號函（見
本院卷第42頁），謂被告已完成驗收手續，並已退還保證金云云，然此為被告所否認。參諸證人乙○○證述：因系爭契約之履約期限即93年12月31日已屆至，雖第4 期並未開工，惟因前3 期已驗收完成，故仍發函予原告通知退還保證金等語（見本院卷第238 頁）。然因原告嗣後提出本件給付工程款訴訟，並另就第3 期逾期違約金部分亦起訴請求返還（本院95年度桃小字第580 號），因此，被告認為不符雙方契約第14條有關發還保證金之規定，再於95年3 月29日以桃交養字第0950005860號函，通知原告待上開訴訟結束後再依約辦理保證金發還相關事宜（見被證9） 。是以，被告迄今尚未發還保證金，原告空言主張業已發還云云，應有未合。再者，原告自稱上開伊於本院95年度桃小字第580 號案件中，係請求系爭工程第3 期之逾期違約金，並對於該判決所認定之第3 期工程係於93年12月7 日、同年月30日方驗收完成乙節自認屬實（見本院卷第240 頁），益見原告於93年12月間施作之工程均屬第3 期之改善工程，而非系爭第4 期工程之施工。
㈣至於原告雖另主張其已將完工之第4 、5 、6 工區第4 期工
程照片均交予被告云云，並提出原告於94年5 月23日經被告蓋用收文章之「申訴說明答複書」、桃園縣政府行政局駐衛警之簽文及93年12月31日駿甫總字第03096 號申報完工函為證。惟查，經本院命被告提出本件全部照片供原告法定代理人確認結果，原告法定代理人當庭明確指出「桃園縣內編號道路路肩除草及水溝疏浚（第5 工區）工程，編號005 」卷宗內所附照片，即伊所謂之第4 期工程完工照片（見本院卷第236 頁），然此節為被告否認，詰諸證人乙○○亦證稱：
該等照片均係第3 期改善工程等語（見本院卷第239 頁）。
而原告法定代理人亦自陳該照片封面「第4 次施工」文字均伊所寫，自難逕以其對於該等照片之片面定義為「第4 次施工」，即認該等工程均為第4 期工程之施工。又原告所提出之其餘照片、村里長證明等資料，雖足證明原告有於93年12月間進行系爭工程之事實，然該工程應屬第3 期改善工程而非第4 期工程，已如前述，亦難執為原告有利之認定。
㈤又依據兩造間簽訂之系爭契約第7 條第3 項規定：「契約履
約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金…（1） 發生契約規定不可抗力之事故」。所謂「不可抗力之事故」，自應包括颱風在內。是原告主張因颱風侵襲對於第3 期工程有重要影響一節，自應依循前揭契約約定，申請展延工期，原告捨此不為，自難再行主張因不可抗力以致於遲延履約。亦即，縱因颱風關係使得第3 期工程遲至93年12月底始驗收合格，以致於契約期間屆滿仍無從進行第4 期工程之損失，仍應由原告自行負擔。再依據系爭契約第12條第3 項規定：「驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘」、第13條第1項則規定：「廠商應於履約期間辦理營造綜合保險」，參諸被告給付予原告之工程款中，並包括「營造綜合保險費」，此有工程估價單在卷可稽（見本院卷第16至78頁，被證6）。顯見，系爭契約簽訂時，即已預將颱風等不可抗力之風險藉由保險而轉嫁予保險公司承擔，惟原告違反上開契約規定而未將被告給付之保險費依約投保營造綜合保險，自難將颱風所造成之損害歸由被告負擔，是原告以93年間颱風頻繁為由，主張有不可歸責之理由，認被告仍應給付第4 期工程款云云，顯屬無據。
六、綜上所陳，原告並未進行系爭契約第4 期工程，更遑論已完成第4 期工程，是原告提起本件訴訟，依系爭契約所為前揭約定，本於系爭工程款給付請求權之法律關係，請求被告給付系爭工程款及遲延利息，為無理由，應駁回其起訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提事證，經核與本件判決之結果均無影響，無庸一一論述，又原告另請求通知被告主計（姓名不詳）及村里長到庭證述等情，均無必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
民事第三庭 法 官 陳永來以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
書記官 劉彩華