臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1809號原 告 絕色旅館有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李銘洲律師
邱奕澄律師被 告 卡莫空間設計規劃工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張淑貞律師
徐嘉男律師李如龍律師複代理人 楊文豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國97年11月25日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）501 萬4,657元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）原告願提供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告與被告於民國93年11月23日訂立承攬契約，由被告承作桃園絕色汽車旅館之整體設計、泥作石材貼面及木作等裝潢工程，被告依約除須完成工作物外，並自正式驗收合格之日起，須負保固一年之保固責任。嗣該工程於94年05月間驗收完成交付原告營運後，原告即陸續發現被告所承作之木作、裝潢、泥作如電視牆面、床頭櫃浴室拉門、房間四柱床、大理石及水管等，因材質不良、施工不慎導致損壞塌陷、掉落及阻塞等瑕疵出現，為此，原告乃會同被告共同召開多次修繕協調會，責令被告依約保固修繕，惟被告卻一再推托，並要原告先找實際承做木作裝潢之小包商周耀輝、暐騵水電等先行修繕，再與被告結算，但原告於修繕完畢付款後，被告卻藉詞推托不願買帳；甚者，於94年07月間，原告所有之旅館房間陸續發生浴室門檻滲水及漏水等瑕疵，並導致數十間房間木質地板受潮發霉損害，為此，原告數度以電話催請被告出面修繕，詎料被告仍相應不理，故原告乃以94年11月09日桃園六支郵局第123 號存證信函要求被告出面修復，且若逾期則將自行僱請建築師公會鑑定，以釐清責任。但被告屢屢向原告辯稱該瑕疵非其所造成，拒不修復。為此，原告乃先將該等房間漏水之瑕疵送交台灣省建築師公會桃園辦事處鑑定，嗣鑑定報告書於95年01月18日出爐後，即明確說明房間漏水之瑕疵乃係設計不良及施工不實所致，惟被告仍拒絕出面修復，因此，原告乃又於95年03月27日委請律師發桃園府前（21支）郵局第590 號存證信函，通知被告限期於文到五日內出面理清瑕疵修補等債務，否則，即將自行僱工修復並請求修繕所需費用；然至95年05月間保固期間屆滿，被告仍未完成修繕工程，且其間亦陸續發生浴室滲漏、油漆剝落、大理石不牢掉落等諸多瑕疵，原告無奈下方委請原承做之小包商先行修繕。再者，原告旅館外牆所貼黏之外牆石版自95年4 、5 月起亦陸續發生裂縫掉落之瑕疵，為此，原告乃又於95年07月委請台灣省建築師公會桃園辦事處鑑定，鑑定結果仍是因被告所使用之石版材質不良且施工方法不對，故原告於95年07月12日再委請律師發桃園府前（21支）郵局第1552號存證信函，通知被告出面修復，否則將自行僱工修復，但被告仍百般推辭，相應不理，故原告乃不得不向鈞院提起訴訟。
二、原告基於前揭事實，請求被告償還如下之修補必要費用及賠償原告因此所受之損害及鑑定費用：
（一）償還修補必要費用部分（註：關於瑕疵已維修部分，原告經整理後，另附於96年08月13日陳報狀之附表七）：
因被告所承作之木作、裝潢泥作如電視牆面、床頭櫃、浴室拉門、房間四柱床、大理石及水管等，因材質不良、施工不慎導致損壞、塌陷、掉落及阻塞等如起訴狀附表一所示之56項瑕疵出現。為此，原告於向被告請求修繕未果後，乃委請原承作之小包商周耀輝、暐騵水電、林正財、鄭福榮、歐風實本地板公司、品創實業公司、陳勇程、三立公司及曾村田等人進行修繕，並已實際支付上開人等如起訴狀附表所示共1,199,457 元，有附表一所示之編號01至55之簽收收據及照片可證。鈞院亦可傳訊上開人等到庭作證，證明被告所承造裝潢之工程確有如上之瑕疵存在，且原告確實亦支付修補費用。
（二）損害賠償部分（註：關於瑕疵未維修部分，原告整理後，另附於96年08月13日陳報狀之附表八）：
１、因被告所承作之旅館房間浴室門檻之防水層洩水坡度構造不良及地磚底層砂岩（稀鬆沙層）不實，以致發生門檻滲水及漏水等瑕疵，並導致如起訴狀附表二所載項目1 之12間木質地板受潮發霉損害，此有起訴狀附表二所附之48張照片可證；且其修復費用為156 萬元，此並有昆暉家具裝潢設計有限公司所出具之估價單一紙可證。
２、另因旅館房間發生滲水及漏水等瑕疵，並導致如附表二所載項目2 之42間天花板壁紙亦因受潮發霉而損害，此亦有附表二所附之18張照片可證；且其修復費用為58萬8 千元，此並有昆暉家具裝潢設計有限公司所出具之估價單一紙可證。
３、再被告所承作貼黏於房屋外牆之石版，因所使用之石版材質不良（應使用頁岩，而非砂岩）且施工方法不對（被告以條紋狀水泥湖體膠結接合外牆大塊石版，容易落損），導致旅館牆所貼黏之外牆石版自95年4 、5 月起陸續發生裂縫掉落之瑕疵，除鑑定報告書鑑定屬實外，亦有附表二所附之12張照片可證。而且依該鑑定報告書第三頁結論3.部分：「建議拆除以其他鋪貼方式或加固方式維修施工並儘早修復，以免損及公共安全。」故原告基於旅館顧客之安全乃思拆除重作，並請冠翰有限公司現場估價拆除重作之費用為245 萬1 千元，此有冠翰有限公司所出具之估價單一紙可證。
（三）鑑定費用部分：按原告為證明被告違約施工所造成之瑕疵原因，曾分別委請台灣省建築師公會桃園辦事處丁○○建築師鑑定，共支出120,200 元，此有匯款單二紙可證；而此為鑑定系爭工程事件之責任原因及向法院訴請損害賠償所必須，被告既應對系爭工程之違約發生負責，其當自應負擔此鑑定費用。
三、為此，原告爰依民法關於承攬契約及不完全給付之法律關係，請求被告償還修補必要費用及賠償原告之損害與鑑定等費用，共應給付原告501 萬4,657 元（註：原告起訴時，原係請求5,908,657 元，嗣後於97年11月25日言詞辯論時，捨棄於96年08月13日陳報狀附表八編號1 未修復瑕疵部分的金額89萬4,000 元，減縮為請求被告應給付5,014,657 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
參、證據：提出93年11月23日工程承攬合約書、94年11月09日桃園六支郵局第123 號存證信函、95年03月27日桃園府前（21支）郵局第590 號存證信函、95年07月12日桃園府前（21支）郵局第1552號存證信函、台灣省建築師公會桃園辦事處95年01月24日鑑定漏水原因報告書、95年07月11日鑑定房屋外牆損害報告書、昆暉家具裝潢設計有限公司出具之地板估價單、天花板壁紙估價單、冠翰有限公司出具之報價單及原告於桃園信用合作社匯款單等資料影本各一份。及原告已支出維修費用明細表（附表一）暨現場照片、待修補之費用明細表（附表二）暨現場照片（註：原告經整理後，另附於96年08月13日陳報狀之附表七及附表八）。
乙、被告方面：
壹、聲明：請求駁回原告之訴。如受不利之判決，被告願提供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告公司於本案當事人不適格：
１、按當事人適格，係指「當事人就特定訴訟，得以自己之名為原告或被告之資格，因而得受本案判決者而言。」亦即就特定訴訟，有當事人適格者，得為原告起訴，或得為被告受訴，且以自己之名實施訴訟，並受本案判決。另，「原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判。」此有最高法院29年抗字第347 號判例意旨可稽，合先陳明。
２、按原告公司向被告公司請求給付5,908,657 元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其主張之事實及理由皆以原證一之工程承攬合約書為據，惟查：（一）「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」、「法人非經向主管機關登記，不得成立。」公司法第6 條及民法第30條分別定有明文，故公司須經核准設立登記後始具有獨立法人格，最高法院19年上字第1403號判例「公司未經核准登記，即不能認為有獨立人格…」亦同此旨。（二）經查，原告公司之核准設立日期為94年2 月14日，此有經濟部商業司商工登記資料可資證明，則依上揭（一）之說明可知，原告公司應自設立登記後即94年2 月14日起始具有獨立之法人格，故於設立登記之前，原告公司當無法以自己之名義為任何法律行為。（三）然，原證一之簽訂日期為93年11月23日，依上所述，當時原告公司既尚未成立，當不可能成為原證一之簽約主體，即使在原證一中蓋有原告公司之印章亦同，因此，原證一並非由被告公司與原告公司所訂立，原告公司根本無法以原證一向被告公司主張任何權利自明。
３、原證一非由原告公司與被告公司所訂立，原告公司無法以原證一向被告公司主張任何權利已如上述，換言之，如係基於原證一之法律關係起訴，原告公司就本案應無原告適格，不得以自己之名義對被告公司起訴，並受本案判決，其權利保護要件顯有欠缺，故懇請鈞院依最高法院29年抗字第347 號判例之意旨以其訴無理由判決駁回。
二、原告公司既非原證一之當事人，自無依原證一第二一條之約定於鈞院起訴之依據，是本案於鈞院起訴自屬錯誤：１、原證一第二一條雖約定：「若有紛爭為必要之訴訟時，雙方同意交付中華民國當地地方法院管轄。」暫不論所謂「當地地方法院」所指為何，因原證一非由被告公司與原告公司所訂立，即使原告公司欲對被告公司提起訴訟，自無援引原證一第二一條之餘地。是雙方於無民事訴訟法第3 條至第19條特別審判籍之情形時，則應依民事訴訟法第1 條第1 項「訴訟，由被告住所地之法院管轄…」之規定向有管轄權之法院即被告住所地之法院提起訴訟，始為適法。２、被告公司所在地，依經濟部商業司商工登記資料顯示係位於「臺北市○○區○○○路○○○ 號4 樓之3 」，因此，原告公司縱擬對被告公司起訴，依民事訴訟法第1 條第1 項之規定，臺灣臺北地方法院始為有管轄權之法院而非鈞院，基此，被告公司爰請求鈞院依民事訴訟法第28條第1 項之規定以裁定將本案移送至有管轄權之臺灣臺北地方法院審理。
三、償還修補必要費用部分（即木作、裝潢、泥作如電視牆面、床頭櫃浴室拉門、房間四柱床、大理石及水管等）：
（一）按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第514 條第1 項定有明文，此係指承攬人之擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅，此有最高法院92年台上字第611 號判決、86年台上字第2903號判決可資參照。
（二）本件原告於95年11月7日之起訴狀中表示：「…該工程於九十四年五月間驗收完成交付原告營運後，原告即陸續發現被告所承作之木作、裝潢、泥作如電視牆面、床頭櫃浴室拉門、房間四柱床、大理石及水管等，因材質不良、施工不慎導致損壞塌陷、掉落及阻塞等瑕疵出現…」（詳起訴狀第二頁、一），可見原告於驗收後不久即「發見」該等瑕疵（原告主張之諸多瑕疵均非被告所承作，且原告之請求不符法律規定，詳下述）之存在，而原告於95年11月7日始向被告請求，其請求權顯已罹民法第514 條第1 項所定一年消滅時效。
（三）實則，本件原告請求被告償還必要修補費用，於法無據，蓋：
１、原告既然係向被告請求償還「必要修補費用」，則必須證明其「確已支出」該修復費用，以及該費用確屬「必要」。查起訴狀附表一所附55項瑕疵暨維修項目，均僅以請款單、維修單、施工單、估價單等單據及照片為證，並無任何原告實際支出之證明，亦未對該等項目是否皆屬必要未置一詞，原告顯未盡舉證責任，其請求自無理由。
２、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第493 條第1 、
2 項分別定有明文，因此，得請求償還修補必要費用者，必須定作人已定期限催告承攬人修補而承攬人逾期並未修補，若定作人未定期限請求承攬人修補瑕疵，即不得逕自修補或僱工修補瑕疵，亦不得請求減少報酬，自亦不得請求償還修補費用，此亦有最高法院86年台上字第2298號判決及86年台上字第556 號判決可稽。
３、經查，原告僅就附表一中第9 項瑕疵通知被告修繕（此部分被告已修繕完畢），其餘項目皆未通知被告，故依民法第49
3 條第1 、2 項之規定及上開最高法院判決意旨，原告嗣後即使自行修繕並負擔費用（惟仍須由原告提出支出證明）亦不得向被告請求償還或減少承攬報酬自明。
４、按除被告應甲○○之請而承作絕色旅館之「裝璜」外（此有被告提供予之估價單可資證明），其他尚有「營造」（如結構體、防水工程等）、「機電」（如一般水電等）、「弱電」（如電腦控制系統等）等項目係由他廠商承作之部分。本件被告承作之部分於94年5 月經雙方驗收完畢（實際驗收日期為94年4 月23日、4 月30日、5 月10日），然原告卻在驗收一年半後起訴請求修補必要費用之償還，除多數並非屬被告所承作之範圍，縱屬被告承作範圍，原告亦未說明為何該瑕疵應由被告負責，故原告之請求實屬無由。為釐清責任歸屬，被告特整理原告請求項目如附表（附件三）供 鈞院參酌。
（四）由上述可知，原告就此部分之請求或已罹時效、或不符民法第493 條之規定、或未提出受損害證明及未說明必要程度、或非被告承作或應負責之範圍，其請求顯無理由。
四、損害賠償部分（即房間滲水及漏水、外牆石板）：
（一）房間滲水及漏水：
１、原告於起訴狀中表示：「…94年7 月間，原告所有之旅館房間陸續發生浴室門檻滲水及漏水等瑕疵…」（詳起訴狀第三頁），顯見原告於94年7 月已「發見」滲水及漏水等瑕疵（原告主張之諸多瑕疵均非被告承作範圍，詳下述），其依民法第514 條所享權利之時效已開始起算，嗣原告雖於94年11月9 日以存證信函（詳原證二）就該瑕疵向被告請求修繕而中斷時效，惟原告並未於請求後六個月內起訴，依民法第13
0 條之規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」原告於本件起訴時，關於該瑕疵所得主張之損害賠償請求權亦已罹於時效。另，原告於95年3 月27日之存證信函（詳原證四）中雖亦曾提及該瑕疵，但亦未於請求後六個月內起訴，是就該瑕疵所生損害賠償請求權之時效仍不中斷，併予說明。
２、原告就滲水及漏水等瑕疵雖曾請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處進行鑑定，並於95年1 月24日作成鑑定報告書（詳原證三），惟該鑑定報告書第3 頁第八點第2 項已寫明「…不作為將來訴訟之文件」，故該鑑定報告書應不具證據能力。另，起訴狀原證七、原證八僅為估價單，無法證明原告受有該估價單上所列金額之損害（實際上，該損害與被告無關，詳下述３）。此外，原證七所呈之照片無任何房號及日期，實無法證明是否確為被告所承作之標的，被告否認其真正。
３、實則，關於旅館房間漏水問題，係自93年12月開始施工後即陸續發生，其原因主要為營造之防水工程未施作或發現漏水後未修補，或因水電工程缺失所造成，此由93年12月13日至12月26日之工程紀錄表可稽，另94年4 月7 日及5 月12日之現場缺失單亦明確載明旅館多處漏水，5 月12日之缺失單亦有原告公司副總庚○○簽名確認，漏水部分係因結構體或空調管滲水，而非被告公司所承作項目之缺失，更有甚者，因結構或水電工程缺失所造成之漏水，造成被告公司裝璜項目受損，原告公司亦同意若須被告公司修護，被告公司必須重新報價及簽認後方可施工（被證十五、十六），此皆可證明所有絕色旅館因滲漏水造成之損害，均非被告公司施工所造成，原告公司明知，卻仍執意起訴，實屬無理。
４、綜上，房間滲水及漏水完全是防水工程施作不良所造成，而防水工程非被告所承作之項目已如上述一、（三）、４所陳，因此原告請求被告負損害賠償責任顯非適法。
（二）外牆石板：
１、原告所稱：「…被告所承作貼黏於房屋外牆之石版，因所使用之石版材質不良…且施工方法不對…導致旅館外牆所貼黏之外牆石版自九十五年四、五月起陸續發生裂縫掉落之瑕疵…」部分，被告已依原告之請求將瑕疵部分整修完畢，且被告基於商誼更進行全面性檢查，已確認無其餘發生裂縫掉落之瑕疵，確實履行瑕疵修補之義務，惟原告卻起訴要求更換所有（包括無瑕疵部分）外牆石版，此等要求顯不合理。
２、原告就外牆石板之瑕疵雖曾請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處進行鑑定，並於95年7 月11日作成鑑定報告書（詳原證五），惟該鑑定報告書第3 頁第八點第4 項已寫明「…不作為將來訴訟之文件」，故該鑑定報告書不具證據能力。
３、再按，「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算」民法第498 條定有明文，此即定作人發見瑕疵，並得主張瑕疵擔保權利之期間。因此，若原告執意認被告所承作之外牆石板仍具有瑕疵，則嗣後發生之瑕疵自系爭工程於94年5 月驗收後亦已罹一年之瑕疵發見期間，縱原告向被告主張瑕疵擔保，被告亦得依法抗辯之。
（三）對鑑定報告之意見：
１、關於原證三及原證五之鑑定報告，由於結論謬誤，被告公司爰於95年2 月22日以三重永興郵局第206 號存證信函致作成該鑑定報告之丁○○建築師，要求其說明其作出鑑定結論之依據，例如稀鬆砂層係指何處？為何稀鬆砂層為造成漏水之原因？以及地磚及大理石鋪設施工法有何不當之處？惟林建築師迄今並未回覆。顯見該鑑定報告之結論確有啟人疑竇之處，以該鑑定報告作為被告公司應負責任之證據，實屬率斷。
２、另被告公司亦於95年6 月20日以台北大同郵局第328 號存證信函致原告公司，就原告公司聲稱被告公司施作之外觀砂岩片修繕不完全以及浴室漏水等情節，表達外牆砂岩片早已修復完成，原告公司不應再以其他不當方式施作，如有損壞，即非被告公司之責任；而浴室漏水部分，均係因防水施作不良所造成，亦非被告公司施作項目之缺失。
（四）請求權基礎：
１、原告於起訴狀第9 頁指明係依系爭合約第17條、民法第495條及227 條之規定為本項之請求。然，縱認原告於本件有當事人適格（惟被告否認），得依系爭合約第17條請求之前提為「於保固期間內確因施工不良或材質不佳而造成損害」，民法第495 條第1 項之要件亦為「因可歸責於承攬人之事由」，而遍觀起訴狀，原告就此部分請求損害賠償僅舉二份台灣省建築師公會桃園縣辦事處之鑑定報告為證，依前述，姑不論原告之請求是否已罹於時效，其所提二份鑑定報告並無證據能力已如前述，且縱具證據能力，其鑑定結論是否即可認系爭瑕疵確屬被告公司之「施工不良」、「材質不佳」或可歸責於被告公司之事由所造成，尚屬有疑，若原告公司未能盡舉證責任，則其請求自屬無據。
２、另原告公司亦以民法第227 條之規定為請求權基礎，惟查該條規定分為二項，其要件有所不同，原告究以該條第1 項或第2 項為請求依據，於起訴狀內並未說明，被告公司實難據以答辯，且不論第1 項或第2 項，仍須以被告公司有可歸責之事由為要件，就此原告公司仍須負舉證之責。
（五）綜上所陳，被告因房間滲水及漏水、外牆石板等瑕疵所造成之損害或已罹時效、或非被告承作範圍，原告之請求應屬無由。
五、鑑定費用部分：按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。」民事訴訟法第326 條第1 項、第2項分別定有明文，故當鑑定人係由法院依職權或當事人合意選任時，因此所產生之鑑定費用始能謂訴訟費用而由敗訴之當事人負擔。惟本件原告係於訴訟前自行選任鑑定人進行鑑定，姑不論該等鑑定報告之證據能力或證明力如何，原告並無要求被告負擔該等費用之依據，如原告主張被告應負擔鑑定費用，亦應由原告舉證。
六、本件原告之諸多請求已罹時效；被告僅承作被證十三之估價單所列項目，其他如結構體、防水工程等項目係由其他廠商承作；且絕色旅館的漏水瑕疵於被告進場裝潢前早已存在，該瑕疵的發生顯非被告所造成，此已有歷來之書面證據及證人庚○○之證詞足參。退萬步言，縱屬被告所承作範圍，必須原告已定期限催告被告修補而被告逾期未修補時，原告始得逕自修補或僱工修補後向被告請求償還修補費用，然原告實際上並未盡通知瑕疵之責任，依法即不得向被告請求償還修補費用，是其主張均無足採。又若鈞院仍認為本件有鑑定之必要，則被告就原告聲請鑑定之項目、標的及內容表示意見如下：（一）旅館房間浴室門檻滲、漏水部分（編號1）：被告對此鑑定項目及標的並無意見，惟防水層等結構部分並非由被告所施作，故為更加明確，建議將本項鑑定內容第2點「…應由鋪作浴室地磚（含施作地磚底層沙漿）之承包商抑或施作旅館房間結構主體之承包商負責。」更正為「應由鋪作浴室地磚（含施作地磚底層沙漿）之承包商抑或施作旅館房間結構主體『浴室門檻、洩水坡度和防水層』之承包商負責。」；（二）旅館外牆石板破裂掉落之瑕疵（編號2）：被告對此鑑定項目及鑑定內容並無意見，惟就鑑定標的部分，原告尚未指明鑑定範圍是否為全部外牆石板。若原告僅要鑑定一部分外牆石板，則原告應具體指出鑑定標的位置；若原告要鑑定全部外牆石板，則被告不表同意，蓋絕色旅館自完工迄今已有二年餘，其間必定經歷地震、颱風等天然災害，而此等天然災害皆有可能直接導致石板破裂掉落，或造成外牆龜裂致石板破裂掉落，除此之外，亦可能為可歸責於承作結構體廠商之原因（如結構體本身龜裂, 被證十九)導致石板破裂掉落，此等情形皆與被告無涉，被告否認此等責任應歸屬於被告。退步言，若確實因被告施作不當始導致石板掉落（惟被告否認之），則被告之責任亦僅止於修補有瑕疵的部分，絕非如原告所言需全部拆除再重作。；（三）旅館房間天花板產生裂縫之瑕疵（編號3） ：經查，絕色旅館307 號房間之天花板裂縫本不在原告所列瑕疵項目當中，原告無任何理由增列該瑕疵項目之鑑定，俾免原告故意拖延訴訟、浪費寶貴的司法資源，且被告嚴重質疑此為原告嗣後蓄意破壞，意圖嫁禍於被告。此外，亦同外牆石板破裂掉落一樣，天花板產生裂縫可能因天然災害所造成，與被告無干，被告否認此部分為被告之責，再者，絕色旅館多數房間本存有滲漏水瑕疵（如被證二十所示，此亦為結構體滲漏水問題），被告也因該漏水瑕疵導致諸多裝潢損壞，換言之，被告也同為受害者之一，無理由為他廠商之疏失負責。又，原告若已僱第三人進行修繕，則現場已遭變更，進行鑑定也難以釐清責任，故本件顯無就307 號房及505 號房之天花板進行鑑定之必要。；（四）就前揭（一）至（三）之鑑定項目，被告不同意將其鑑定結果援用於其他類似之瑕疵項目，故其他瑕疵項目原告仍須盡舉證責任。
七、原告於陳報狀雖就其主張被告應負責之瑕疵暨相關單據整理如附表七所示，惟瑕疵發現期間及通知修補期間，攸關民法第498 條第1 項、第514 條第1 項之瑕疵發現時點、請求權消滅時效之起算點，以及民法第493 條之要件成立與否，而定作人對於上開事實本負有舉證責任，不得任由定作人恣意主張。然從附表七之內容觀之，原告就「瑕疵發現期間」部分根本未提出任何證據，完全以文字表述，顯不足採信。除此之外，原告就「通知瑕疵修補期間」亦未盡舉證責任。原告於陳報狀中附表八之部分，原告亦是提出原證四之存證信函主張已通知被告進行修繕，惟原告於原證四之存證信函中，從未提到外牆石板的問題，故其所述顯有不實。又原告主張之修復費用償還請求權及損害賠償請求權罹於時效或不符合法律規定，原告雖提出附表七及附表八之項目表，惟原告對該表所列瑕疵項目之時間，並未逐項說明及提出相關證據，亦如上述，是其上開主張仍有罹於時效及不符合法律規定之情形，不足採信。
八、被告僅承作被證十三之估價單所列項目，其他如結構體、防水工程等項目，係由其他廠商承作，根本與被告無關。而且，絕色旅館的漏水瑕疵於被告進場裝潢前早已存在，該瑕疵的發生，顯然非被告裝潢期間所造成。又原告之諸多請求已罹時效。因被告僅承作被證十三之估價單所列項目，其他如結構體、防水工程等項目，係由其他廠商承作，且絕色旅館的漏水瑕疵，於被告進場裝潢前早已存在，該瑕疵的發生，並非係被告所造成。退萬步言，縱屬被告所承作範圍，必須原告已定期限催告被告修補而被告逾期未修補時，原告始得逕自修補或僱工修補後向被告請求償還修補費用，然原告實際上並未盡通知瑕疵之責任，依法即不得向被告請求償還修補費用，是其主張顯無足採。
參、證據：提出原告於經濟部商業司之商工登記資料影本、訴外人甲○○與被告卡莫空間設計規劃工程有限公司協議合約書、卡莫空間設計規劃工程有限公司工程預算書、工程紀錄表、94年04月07日現場缺失單、94年05月12日現場缺失單、被告公司於95年02月22日三重永興郵局第206 號存證信函、被告公司於95年06月20日台北大同郵局第328 號存證信函、絕色旅館外牆結構體本身龜裂照片3 幀、絕色旅館房間之結構體滲漏水照片11幀等資料。
理 由
甲、程序部分：
一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。經查，本件原告主張其為訴訟標的法律關係即原證一工程承攬合約書內容之權利主體，被告為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至於原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。次查，有限公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受（參最高法院72年度台上字第2246號裁判意旨），而查本件原告在設立登記前，係由執行業務股東甲○○、己○○、戊○○、辛○○等人以原告公司名義與被告訂立工程承攬合約書，此有該合約書影本一份附卷可稽，則所發生之權利義務，於原告公司辦理設立登記後，當即由原告公司繼受。又按，民事訴訟法第12條規定因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄；同法第24條第1 項規定當事人得以合意定第一審管轄法院。本件原告既主張其為兩造承攬工程契約之主體，自有民事訴訟法第12條債務履行地即工程處所桃園縣桃園市○○○路原告所在地及同法第24條第1 項規定依原證一工程承攬合約書內容第21條約定由當地法院管轄之適用。因此，本院就本件給付訴訟，亦有管轄權。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原請求被告應給付5,908,657 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告嗣後於97年11月25日言詞辯論時捨棄關於96年08月13日民事陳報狀後附之附表八編號1 未修復瑕疵部分的金額89萬4,000 元，減縮其聲明為請求被告應給付5,014,657 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
經核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按民法第493 條第1 、2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」；第495 條第1 項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」；第498 條規定：「第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」，又查，依兩造工程承攬合約書內容第17點約定：「本工程自正式驗收日起保固一年，於保固期間內確因施工不良或材質不佳而造成損害，乙方（即被告）應負責維修，倘有損害，乙方應負賠償責任。」，因此，本案原告關於瑕疵修復之請求權時效為一年。
二、經查，兩造系爭承攬工程於94年05月10日驗收完成交付原告營運，此為兩造均不爭執之事實。原告關於瑕疵修復之請求權時效為一年，亦即至95年05月10日。以下分就原告關於「浴室門檻滲水及漏水」瑕疵修復之請求權、「房屋外牆損害」瑕疵修復之請求權及其他部分瑕疵修復之請求權等三大項說明之：
１、關於「浴室門檻滲水及漏水」瑕疵修復之請求權部分：原告所有之旅館房間陸續發生浴室門檻滲水及漏水等瑕疵，因而導致臥室木質受潮發霉有異味，原告於94年11月09日以桃園六支郵局第123 號存證信函及另於95年03月27日委請律師發桃園府前（21支）郵局第590 號存證信函要求被告出面修復，有該二份存證信函影本在卷可稽，因此，本案原告關於「浴室門檻滲水及漏水」瑕疵修復之請求權，於上述請求時，固尚未罹於一年之消滅時效。惟依民法第130 條規定：
「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」，原告雖於94年11月09日及95年03月27日通知被告為瑕疵修復，惟原告並未於上述請求後六個月內即95年05月09日或95年09月27日前起訴，依上揭規定，其時效仍視為不中斷。而查原告就本案關於「浴室門檻滲水及漏水」瑕疵修復之請求，係於95年11月07日向本院具狀起訴，此有狀上本院收狀日期可稽，故其上述關於「浴室門檻滲水及漏水」瑕疵修復之請求權，於起訴時，已經罹於一年之消滅時效。
２、關於「房屋外牆損害」瑕疵修復之請求權部分：原告主張其旅館外牆所貼黏之外牆石版自95年4 、5 月起亦陸續發生裂縫掉落之瑕疵，為此，原告乃又於95年07月委請台灣省建築師公會桃園辦事處鑑定，鑑定結果仍是因被告所使用之石版材質不良且施工方法不對，故原告於95年07月12日再委請律師發桃園府前（21支）郵局第1552號存證信函，通知被告出面修復，否則將自行僱工修復。惟查，兩造系爭承攬工程於94年05月間驗收完成交付原告營運，原告關於瑕疵修復之請求權時效為一年，亦即至95年05月10日。因此，原告於95年07月12日委請律師發桃園府前（21支）郵局第1552號存證信函，通知被告出面修復時，已經逾95年05月10日最後保固期間，且查原告就本案關於「房屋外牆損害」瑕疵修復之請求，係於95年11月07日始向本院具狀起訴，此有狀上本院收狀日期可稽，故其上述關於「房屋外牆損害」瑕疵修復之請求權，於起訴時，亦已經罹於一年之消滅時效。
３、關於其他部分瑕疵修復之請求權部分：原告主張其陸續發現被告所承作之木作、裝潢、泥作如電視牆面、床頭櫃浴室拉門、房間四柱床、大理石及水管等，因材質不良、施工不慎導致損壞塌陷、掉落及阻塞等瑕疵出現。惟查，兩造系爭承攬工程於94年05月間驗收完成交付原告營運，原告關於瑕疵修復之請求權時效為一年，亦即至95年05月10日。原告於95年11月07日始向本院具狀起訴，此有狀上本院收狀日期可稽，因此，原告上述關於主張係由被告所承作木作、裝潢、泥作如電視牆面、床頭櫃浴室拉門、房間四柱床、大理石及水管等部分瑕疵修復之請求權，於起訴時，亦均已經罹於一年之消滅時效。
三、第查，本件被告對於原告之主張及請求，被告辯稱原告於陳報狀雖就其主張被告應負責之瑕疵暨相關單據整理如附表七所示，惟瑕疵發現期間及通知修補期間，攸關民法第498 條第1 項、第514 條第1 項之瑕疵發現時點、請求權消滅時效之起算點，以及民法第493 條之要件成立與否，而定作人對於上開事實本負有舉證責任，不得任由定作人恣意主張。然從附表七之內容觀之，原告就「瑕疵發現期間」部分根本未提出任何證據，完全以文字表述，顯不足採信。除此之外，原告就「通知瑕疵修補期間」亦未盡舉證責任，茲分述如下：1.編號1 至編號29：原告僅空言謂「94年6 月初以電話通知被告負責人…」，並無提出任何證據以證其說（即便原告曾以電話通知（惟被告否認之），其該部分之請求權亦已罹時效）。2.編號30至編號41：原告提出原證二之存證信函主張已通知被告進行修繕，惟查，於原證二之存證信函中，原告僅表明「…發覺浴室門檻滲水及多處漏水…」，除未具體說明瑕疵項目外，該部分之瑕疵項目，有許多根本與滲水或漏水無涉，故原告就此部分，顯然未盡舉證責任。3.編號42至編號48：原告主張95年3 月14日與被告在原告公司開協調會，且同日已告知瑕疵項目，然這部分亦只是原告空言主張，並無任何憑證。再者，即便當日確實有開協調會，則協調會內容為何？原告是否有將該部分瑕疵項目全數告知被告？完全不得而知，故該部分，原告仍應負舉證責任。4.編號49至編號90：原告提出原證四之存證信函主張已通知被告進行修繕，惟原告於原證四之存證信函中僅表明「…因卡莫公司所承作之標的存有許多瑕疵…於保固期間所發現之包括106房間等十餘間房間因漏水致地板受潮反黑部分…」，故如同上述2.，原告除未具體說明瑕疵項目外，該部分之瑕疵項目有許多根本與漏水無涉，原告就此部分亦未盡其舉證責任。另就原告於陳報狀中附表八之部分，原告亦是提出原證四之存證信函主張已通知被告進行修繕，惟原告於原證四之存證信函中，從未提到外牆石板的問題。又查，本件被告抗辯原告主張之修復費用償還請求權及損害賠償請求權罹於時效或不符合法律規定，原告雖提出附表七及附表八之項目表，惟原告對該表所列瑕疵項目之時間，並未逐項說明及提出相關證據，是其上開主張仍有被告所抗辯之罹於時效及不符合法律規定之情形。綜上，原告之諸多請求已罹時效；被告僅承作被證十三之估價單所列項目，其他如結構體、防水工程等項目，係由其他廠商承作；且絕色旅館的漏水瑕疵，於被告進場裝潢前早已存在，該瑕疵的發生，顯非被告所造成等，皆已如上所述，退萬步言，縱屬被告所承作範圍，必須原告已定期限催告被告修補而被告逾期未修補時，原告始得逕自修補或僱工修補後向被告請求償還修補費用，然原告實際上並未盡通知瑕疵之責任，依法即不得向被告請求償還修補費用等語。堪認被告對於原告之主張及請求，已經提出時效抗辯。
四、綜據上述，本件原告依據承攬契約及不完全給付之法律關係，請求被告給付501 萬4,657 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，因請求權已經罹於一年之消滅時效，被告提出時效抗辯，故原告之請求，本院即不應准許，應予駁回之。又原告之訴既業經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
五、本件兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第二庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
書記官 賴柏仲