臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第2065號原 告 甲○○被 告 乙○○
巷22訴訟代理人 陳萬發律師上列當事人間請求返還定金事件，於民國96年5月10 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠伊於民國91年4月10 日簽定不動產買賣契約書（下稱系爭買
賣契約），向被告購買其所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（重測後為新榮段163 地號）及其上門牌號碼同縣○○鎮○○路○○○巷○○ 號之建物（下稱系爭房地），買賣總價新台幣（下同）680萬元，並已依約給付被告55 萬元作為定金之用。詎被告竟遲不依約履行塗銷系爭房地上之抵押權設定及辦理所有權移轉登記，伊遂於93年6月25 日寄發存證信函催告被告限期履約，如逾期末履行者，原告將依民法第254條規定及系爭買賣契約第16 條約定，解除兩造間買賣契約關係，並向被告請求加倍返還所受之定金，惟迄未獲置理，被告違約情節至明，原告嗣已解除系爭買賣契約。並系爭房地業經抵押權人聲請查封拍賣完畢，被告現已非系爭房地之所有權人，縱使系爭買賣契約仍為有效，被告亦已陷於給付不能之狀態，應加倍返還定金賠償原告。
㈡被告隱瞞系爭房地上於簽訂買賣契約前既已存有抵押權設定
及遭查封之事實，依系爭買賣契約第5 條約定，應由被告先行清償債務並塗銷抵押權設定，在其未清償前，伊自無給付買賣價款之義務。且查，於91年4月10 日簽定系爭買賣契約當時，被告曾允諾同年6 月份會辦理所有權移轉登記完成，因屆期未獲履約，伊始知悉系爭房地已遭假扣押執行，故無法辦理所有權移轉及塗銷抵押權設定登記，經被告同意後，伊始於同年8 月份攜帶所執之該份買賣契約，請求證人馬佩華添加備註條款，載明倘因被告本身貸款未能及時塗銷，因而造成原告無法順利辦理過戶完成，對於原告之損害，概由被告負全部賠償責任。
㈢伊未能依系爭買賣契約第4條約定於91年6月30日支付尾款62
5 萬元，肇因系爭房地已遭查封，故無法申辦貸款，非可歸責於原告。為此，爰依買賣契約法律關係，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告110 萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠系爭房地上存有他項權利抵押權設定登記之事實早為原告所
明知。按土地地籍資料係政府公開之資訊，原告係桃園縣大型教學醫院壢新醫院之公關室主管，其社會地位閱歷高於常人，對於房地交易之識別亦優於常人。被告係於91年間委託居間仲介業者即證人馬佩華代售系爭房地，原告前於洽購買賣過程中，就已對系爭房地當時業經中央信託局中壢分局（下稱中信局）聲請本院實施假扣押執行及被合作金庫銀行設定抵押權等情，知之甚詳。另原告以不知系爭房地已遭假扣押，而受詐欺誤予購買為由，對被告提起詐欺告訴，經臺灣園地方法院檢察署檢察官以不起訴處分偵結，亦可證明原告對於購屋前即已知悉系爭房地已遭假扣押查封在先，而其卻仍願購買之情況下，始與被告簽訂系爭買賣契約，僅因原告不諳不動產買賣實務，致因故違約陷於債務不履行而不自知，自不容其曲解文意，任意主張。
㈡被告斯時因積欠債務約600 餘萬元，而急需資金週轉，不得
已將市價約800萬元之房產，以低價680萬元脫售求現等情，為原告當時已向銀行查詢清楚，並由地籍資料中，均有載明系爭房地已遭債權人聲請假扣押及設定抵押權，原告亦曾自行委託代書向中信局及合作金庫銀行洽詢如何承接貸款債務及撤回假扣押執行，全然清楚後，原告始願意購買系爭房地。且斯時原告深知系爭房地處境，除將當時市價約800 萬之房產殺價至680萬元萬外，並要求於其先給付定金55 萬完後，讓其進住系爭房地內，且給予其2 個半月時間處理產權過戶事宜，此與社會常情需總價金全部付訖始點交進住之情不同。況原告自91年4月至93年2月住進系爭房地期間，每月社區管理費4000元，合計92,000元，均由被告繳納等情，無非係因原告知悉系爭房地遭假扣押查封下為求利益之手段，被告亦夾在需錢孔急情況下所為之讓步，否則，豈有原告僅需支付定金55萬元，即可享有居住利益，卻連社區管理費皆無需負擔之理。本件原告另提出有關系爭房地買賣之桃園縣稅捐稽徵處91年度契稅繳款書，亦可證原告係在自知其義務而委託代書辦理買賣過戶事宜，故原告陳稱其於購屋前不知系爭房地遭假扣押查封云云，並不足採。
㈢再因原告既已知悉系爭房地前述遭假扣押及設定抵押權之過
程，兩造遂於訂約當時，始於系爭買賣契約第4 條特別以手寫填入本件買賣價金給付方式，約定為契約成立日由原告交付定金55萬元予被告收訖，其餘625 萬元尾款，迨於系爭房地過戶完成同時，始由原告向銀行貸款乙次撥付予被告。並同契約第5 條但書約定如有設定抵押等他項權利，乙方（指被告）應限至本契約第4條第1項款交付同時清償及塗銷，將但書制式文字「交付之前」印刷例稿修改為「交付同時」，無非係為強調本件買賣係「同時性辦理移轉及撥貸款塗銷」，與一般交易常見之「先塗銷原抵押權，再辦理所有權移轉」之作法有別。故依同契約第4條、第5條約定，原告應於91年6月30日以前完成向銀行申辦貸款，以支付其所欠尾款625萬元，被告於取得尾款之同時，始將系爭房地過戶予原告，此與實務上之房地移轉及貸款作業手續相符，嗣若銀行撥出貸款額度與尾款價金數額不同，兩造再依同契約第4 條約定互為結算找補差額後，即告完成契約履行義務。詎經本件買賣居間人即證人馬佩華，多次催促兩造儘快辦理過戶手續，然原告料想因入屋居住之既得利益已得，竟屢屢藉辭拖延，迄未依約履行申辦貸款以支付尾款義務，致被告受有相當於尾款625萬元所衍生之法定遲延利息損害151萬元，及系爭房地現仍由原告繼續居住，被告受有相當租金收益損害120 萬元，並被告在不堪長期受損下，終因無力清償銀行借款債務，致系爭房地遭債權人聲請查封拍賣，並以總價572 萬元拍定，被告受有房價跌價損害108 萬元，故其應為真正之受害人。
㈣查由原告所執該份系爭買賣契約條款末段手寫備註約定字樣
，僅係原告片面逕自要求證人馬佩華書寫，被告不知情亦不同意，其所執該份買賣契約亦無此備註字樣，自不得拘束被告。另原告主張其於93年6月20 日業已寄發存證信函為解除契約之意思表示云云。然被告並無違約情事，原告於該份存證信函表示之內容亦非真實，其自無解約權，且觀諸該份存證信函內容，亦非為解約之意思表示。基上，足證本件買賣係原告違約，依民法第249條第1項第2 款規定及系爭買賣契約第17條約定，被告自得沒收該筆定金55萬元及解除契約，原告並無定金返還請求權存在。
㈤退萬步而言，縱認原告本件請求有理，惟因被告受有前述社
區管理費92,000元、利息所得151萬元、房價跌損108萬元及租金收益120萬元之損害，合計3,882,000元，爰主張與原告本件返還定金請求互為抵銷等語，資為抗辯，並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
１、兩造於91年4 月10日簽定不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由原告向被告購買被告所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（重測後為新榮段163 地號）及其上門牌號碼同縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號之建物，買賣總價680 萬元，並已依約給付被告55萬元作為定金之用。
２、被告於系爭房屋及土地移轉登記前，已先行將系爭房屋及土地交付原告居住使用。
３、系爭房屋及土地於本案起訴時，已遭法院強制執行拍賣拍定。
四、本件首應審究為：原告於本件買賣時，是否知悉系爭房屋及土地已遭法院查封？茲敘述如下：
原告主張被告隱瞞抵押權及查封之情，被告則以原告於買賣時即已知悉系爭房屋及土地有抵押權設定置辯。經查：
（一）系爭房屋及土地曾於87年10月6 日設定最高限額抵押權予合作金庫銀行股份有限公司。嗣經被告之債權人中央信託局中壢分局聲請本院執行處為假扣押執行，並於90年12月5 日為假扣押查封登記，有原告提出之土地及建物登記謄本各一份在卷可稽。而本件買賣契約係於91年4 月11日定訂，可知兩造於定訂本件買賣契約時，買賣標的即系爭房屋及土地已設定抵押權及遭法院執行查封。
（二）證人即本件買賣契約之仲介馬佩華到庭證稱：我介紹原告買被告的房子，我是仲介。（？買時，有無去看土地登記謄本？）當時有調閱，知道有查封。（？謄本交給何人看？）看房子時，我都有拿給你（指原告）看。（？原告何時知道查封？）契約前等情。可知原告於本件買賣時，即看過系爭房屋及土地之土地及建物登記謄本。
（三）依常情，一般人為不動產買賣均會閱覽土地及（或）建物登記謄本，以明出賣人是否為所有權人、土地及建物權利範圍、是否有設定負擔、是否遭查封無法移轉等情，衡諸原告之職業係壢新醫院公關主管（為被告主張，原告未否認），應有相當學識及社會經驗，對買賣不動產前閱覽土地及建物謄本應有認知。
綜上所述，本件買賣時，原告應已知悉系爭房屋及土地設有抵押權登記並經查封之情，是原告主張被告隱瞞系爭房屋及土地於買賣時有設定抵押權及遭法院查封之情，不足採信。
五、被告另以：本件買賣契約定約前，原告即知系爭房屋及土地有查封之情，原告清楚辦理如何撤銷假扣押之查封後，才向伊購買系爭房屋及土地，原告並要求二個半月之期間處理撤銷查封，原告後未依約處理撤銷查封事宜，致系爭房屋及土地遭拍賣，係可歸責於原告之事由，原告不得依契約第16條請求加倍返還定金等語置辯。經查：證人馬佩華證稱：（？原告何時知道查封？）契約前。（？中央信託局有無提到可以撤封的方法？）有，二十萬元就可以撤銷查封，中央信託局有給我們撤回假扣押聲請狀的稿，是中央信託局傳給我們的。（？原告買房子時總價上有無優惠？）有，市價上約八百萬元，原告付訂金後，就讓他搬進去住了，而價錢部分也有優惠，因為有查封。（？訂契約後，妳有無協助兩造辦理撤銷查封事？）有，我有催原告，但原告就是沒有去辦，原告說不急，或許可以撿得到便宜。等情，並提出聲請人為中央信託局股份有限公司中壢分公司之民事假扣押部分撤回聲請狀稿影本一份為證，可知被告抗辯：買賣雙方約定由原告處理假扣押查封事宜之情，應可採信。是本件係原告未依約處理撤銷假扣押查封事宜，致系爭房屋及土地因查封而無法為所有權移轉登記，自難認被告有違約之情事。
六、被告另抗辯：依契約約定係於原告給付尾款同時，伊才需清償及塗銷抵押權，原告至今均未給付尾款，伊不負先清償及塗銷抵押權登記，伊並未違約等情。經查：觀諸本件不動產買賣契約書第5 條約定「乙方（即被告）保證該出賣不動產全部確無來歷不明情事，如有設定抵押等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方（即原告）之權利取得，但如有設定抵押等他項權利乙方應限至本契約第
4 條第1 項款交付同時清償及塗銷」。是被告抗辯不負先行塗銷抵押權登記之詞應可採信。
七、按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。民法第249 條第1 款定有明文。本件系爭房屋及土地已遭法院拍賣拍定之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之本院民事執行處95年12月14日桃院木執94年執曜字第5205號執行命令影本一紙為證，是本件買賣契約之給付已屬不能。本件原告若能於契約約定之91年6 月30日前辦理撤銷假扣押查封，即能辦理系爭房屋及土地之所有權之移轉登記，是本件買賣契約給付不能，應可歸責於原告，原告自不能主張請求返還定金。
八、綜上所述，本件買賣契約係可歸責於原告之事由，致給付不能，是原告主張依解除契約之法律關係並買賣契約第16條之約定請求，或主張契約有效，依給付不能之法律關係請求請求被告應給付原告新台幣一百一十萬元及自支付命令繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
民事第一庭法 官 吳爭奇上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
書記官 梁麗雲