臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第284號原 告 甲○○訴訟代理人 吳尚昆 律師
洪榮彬 律師複 代理人 徐建弘 律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 林明成 同上訴訟代理人 李福源上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國95年4 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落於桃園縣桃園市○○段第718 地號、面積為
203.47平方公尺之土地應有部分1/7，及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○號6 樓之建號第985 號建物（下稱系爭不動產）前於民國83年1月21日經桃園縣桃園地政事務所以83年桃字第003755號登記，以訴外人夏從熙為義務人兼債務人，訴外人夏陳雄為義務人，訴外人夏陳玉霞為債務人，被告為抵押權人即債權人，設定新臺幣（下同）4,800,000 元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），權利存續期間自83年1 月18日起至113 年1 月18日止。嗣於85年3 月16日經上開地政事務所變更登記，以訴外人夏從熙為義務人，訴外人夏陳雄為債務人。原告於88年4 月間因買賣取得系爭不動產後，於同年月13日向被告付訖訴外人夏陳雄以系爭不動產抵押貸款1,501,125元，被告並於同日發給載明本金餘額為零之收據，故系爭抵押權所擔保之債權已經清償而消滅，詎被告竟拒不發給清償證明，且不塗銷系爭抵押權之設定登記，並於94年10月28日向本院聲請裁定拍賣系爭不動產，經本院於95年1 月14日以94年度拍字第1162號裁定准予拍賣系爭不動產在案。經查，系爭抵押權設定契約書係被告預先擬定之定型化契約，並未提供予債務人閱覽，亦未以粗黑字體標示抵押物擔保範圍，使債務人得以注意，而在其附件「其他約定事項」上全無債務人或義務人簽名用印，依消費者保護法第14條及同法施行細則第12條規定，系爭抵押權設定契約書附件「其他約定事項」第1 條關於抵押物擔保範圍之約定（下稱系爭擔保範圍約款），並不構成契約之一部。如認系爭擔保範圍約款為契約之一部，惟其所載之抵押權擔保範圍無限度擴張，顯屬抽象而不確定，對於抵押人殊屬不利，參以行政院公平交易委員會就最高限額抵押權其擔保債權範圍之保證部分，亦要求金融機構宜由其授信人員向抵押人詳為解說，且以紅色或大型粗黑字體或線條印載，以喚起抵押人之注意，俾便其與金融業者商議是否將本部分納入擔保範圍之內，金融業者未為本項資訊揭露，足以影響交易秩序者，將有違公平交易法第24條規定之虞，是以定型契約條款中對於最高限額抵押權其擔保債權範圍如未公開揭露資訊，使消費者得以自由決定，或過於抽象不確定，即非最高限額抵押權制度所設計保護目的，更屬影響交易秩序之違法行為，依民法第72條規定，系爭擔保範圍約款有背於公序良俗而無效。訴外人夏陳雄雖因連帶保證訴外人夏國元之借款及繼承訴外人夏陳玉霞連帶保證訴外人夏宗麒之借款，尚對被告負欠2,836,648 元及3,440,916元暨其利息與違約金未清償，然該2 筆債務均已據借款人提供不動產設定抵押予被告，被告已有足額之擔保，尚對訴外人夏陳雄約定需擔保對其發生之一切債務，已有失公平，且原告於88年4 月13日向被告付清訴外人夏陳雄以系爭不動產之抵押貸款時，上開2 筆借款尚正常繳納本息，此外訴外人夏陳雄並未積欠被告其他債務，原告當時請求被告塗銷系爭抵押權，被告無端拒絕，已嚴重違背誠信原則，迨於92年、93年間，被告追索訴外人夏陳雄對其積欠之其他債務時，再對原告實施抵押權，且範圍竟包括訴外人夏陳雄繼承其被繼承人對他人的保證債務，顯然是將所有無法預測的偶發性債務均列入擔保範圍，而使抵押人或債務人負擔無法預測且不能控制之危險，對消費者權益即為不利，依消費者保護法第12條規定，系爭擔保範圍約款違反平等互惠原則而無效。縱認本件無消費者保護法之適用，揆諸最高法院94年度台上字第652 號判決意旨，系爭擔保範圍約款，係被告事先所印就，加重訴外人夏陳雄之責任且以未來不確定、不可預料之重大不利益的約定，顯失公平，依民法第247 條之1 第2 款、第4 款規定，應認無效。綜上所述，系爭抵押權所擔保債權已因清償而消滅，其從屬之系爭抵押權亦不存在，爰依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語，而聲明：被告應將系爭不動產於83年1 月21日以桃園縣桃園地政事務所83年桃字第0037
55 號 收件所設定系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權係被告與設定義務人兼債務人即訴外人夏從熙、設定義務人即訴外人夏陳雄，於83年1 月18日訂立系爭抵押權設定契約書，就抵押權設定內容、標的物及擔保範圍等，以書面明示且意思表示合致，並經地政機關將系爭抵押權設定契約書之內容，於83年1 月21日登載於登記簿，嗣於85年3 月16日經地政機關變更登記，以訴外人夏從熙為義務人，訴外人夏陳雄為債務人，系爭擔保範圍約款既已明定抵押物擔保範圍包括債務人對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務，而經地政機關登記並作為登記簿之一部分，具有登記公示效力，當然拘束契約當事人及嗣後取得系爭不動產之所有權者，再參以最高法院66年度台上字第1097號判例意旨，系爭抵押權定有存續期間，而訴外人夏陳雄於83年2 月1 日連帶保證訴外人夏國元之借款4,000,000 元，尚欠被告2,836,648 元及其利息與違約金未清償，另訴外人夏陳玉霞於83年8 月13日連帶保證訴外人夏宗麒之借款4,000,
000 元，訴外人夏陳玉霞於90年5 月8 日死亡，訴外人夏陳雄因繼承而尚欠被告3,440,916 元及其利息與違約金未清償，訴外人夏陳雄負欠被告之上開2 筆保證債務，均係在系爭抵押權之存續期間內發生，且屬於系爭抵押權所擔保範圍，被告自得依法行使抵押權。又按消費者之保護，始有消費者保護法之適用，而所謂消費者，依消費者保護法第2 條規定及立法解釋，乃指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。而有關抵押權之設定契約，乃抵押債務人以抵押物擔保對於抵押債權人之債務清償責任，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。又系爭擔保範圍約款，既為契約當事人訂立系爭抵押權契約合意必要之點而足以影響契約之效力，且屬依法令應行登記之事項，而為地政機關登記簿之一部分，亦即具有登記之公示公信效力，訴外人夏陳雄於訂約時，如認契約所載內容有不利於己之情事，理當表示異議或於契約上加註其事由，斷無由非系爭抵押權契約當事人之原告作何爭執之理。原告於系爭不動產過戶時應即已知悉系爭抵押權存在，並瞭解訴外人夏陳雄當時尚有其他擔保債務未清償及嗣後可能增加之擔保債務發生，更可預期被告依法行使抵押權等情。綜上所述，原告之主張均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭不動產前於83年1 月21日經桃園縣桃園地政事務所以83年桃字第003755號登記，以訴外人夏從熙為義務人兼債務人，訴外人夏陳雄為義務人，訴外人夏陳玉霞為債務人，被告為抵押權人即債權人，設定系爭最高限額4,800,00
0 元之抵押權，權利存續期間自83年1 月18日起至113 年
1 月18日止。系爭抵押權嗣於85年3 月16日經上開地政事務所辦理變更登記，將系爭抵押權中關於債務人、義務人之登記變更為訴外人夏從熙係義務人，訴外人夏陳雄為債務人，其餘約定之登記事項均未更異。
（二）訴外人夏陳雄於83年2 月1 日連帶保證訴外人夏國元之借款4,000,000 元，尚欠被告2,836,648 及其利息與違約金未清償；另訴外人夏陳玉霞於83年8 月13日連帶保證訴外人夏宗麒之借款4,000,000 元，訴外人夏陳玉霞於90 年5月8 日死亡，其繼承人夏陳雄並未辦理拋棄繼承，因此尚欠被告3,440,916 元及其利息與違約金未清償。
（三）原告於88年4 月間因買賣取得系爭不動產，於88年4 月13日代訴外人夏陳雄向被告清償1,501,125 元後，即向被告請求塗銷系爭抵押權，但遭被告以訴外人夏陳雄尚有不爭執事項二前段所示之保證債務存在為由，拒絕原告請求。
（四）被告以系爭抵押權就原告所有系爭不動產向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院於95年1 月14日以94年度拍字第1162號裁定准予拍賣系爭不動產在案。
四、原告主張其業已代訴外人夏陳雄清償對被告之消費借款1,501,125 元，而系爭定型化契約條款亦因違反前開消費者保護法等規定而歸於無效，是訴外人夏陳雄另負擔保之連帶保證債務亦不在該最高限額抵押權範圍內，基於抵押權之從屬性，被告應塗銷系爭抵押權登記等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」，民法第867 條定有明文；又稱最高限額抵押權契約者，係指債務人或第三人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之最高限度內，擔保現在及將來因繼續法律交易關係可能發生之不特定債權，並為將來決算期償而設定之特殊抵押權契約而言。此種特殊抵押權雖為我民法未設規定，然依最高法院66年台上字第1097號判例要旨所示，為我現行實務所承認，不生違反民法第757 條物權法定主義之規定。換言之，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；又最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院66年台上字第1097號判例可參；另抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均應認為抵押權效力之所及（最高法院76年度第6 次民事庭會議決定可稽），合先敘明。
（二）茲暫不論訴外人夏陳雄因繼承關係而負擔之上開不爭執事項（二）後段所載債務，可否屬於系爭抵押權之擔保範圍，惟本件依被告與訴外人夏從熙間之抵押權設定契約書之其他約定事項第1 點所載「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人華南商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償。」等語，足以認定訴外人夏從熙以系爭不動產為被告設定4,800,000 元之最高限額抵押權係為擔保債務人夏陳雄對被告現在已發生及將來可能發生之借款、票據、保證等債權。嗣訴外人夏陳雄向原告貸款，且夏陳雄復於83年2 月1 日連帶保證訴外人夏國元之借款債務，此2 筆債務既係發生於最高限額抵押權設定之後，依訴外人夏從熙與被告所簽訂之抵押權設定契約書，該2 筆債務均為前開最高限額抵押權所擔保之範圍，今原告自訴外人夏從熙處受讓移轉系爭不動產，而關於訴外人夏陳雄與被告間之消費借貸債務，雖已據原告代償1,501,125 元完畢，但訴外人夏陳雄之保證債務（即不爭執事項二前段所示之債務）既未依約清償完畢，揆諸前揭說明，被告此部分之債權自仍得就系爭不動產為抵押權實施後而優先受償。
（三）原告雖另以系爭抵押權設定契約書係被告預先擬定之定型化契約，並未提供予債務人閱覽，亦未以粗黑字體標示抵押物擔保範圍，使債務人得以注意，違反消費者保護法第14條及同法施行細則第12條規定，系爭抵押權設定契約書附件「其他約定事項」第1 條關於抵押物擔保範圍之約定，並不構成契約之一部；又爭定型化契約條款中對於最高限額抵押權其擔保債權範圍過於抽象不確定，影響交易秩序之違法行為，違反民法第72條、第247 條之1 第2 款、第4 款規定，系爭擔保範圍約款有背於公序良俗應屬無效云云。惟查，１消費者保護法上所謂之消費者，依該法第2 條之立法解釋
，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之情形。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人亦未因有保證契約而自銀行獲得任何報償，自非屬於消費者保護法所規範之消費法律關係，尚無該法之適用，此有最高法院93年度台上字第1762號判決可參，而觀諸上開判決意旨，認無消費者保護法適用者，固係針對當事人與金融機構間保證關係，然抵押權設定契約，係擔保物提供義務人以擔保物作為擔保債務人對金融機構債務之清償責任，與上開保證契約相較結果，除保證契約之當事人所提供者為自己之信用，而抵押權設定契約之當事人所提者為特定物之外，二者同係以向金融機構提供擔保清償之責任，上開判決意旨於抵押權設定契約，應仍有比附援引之餘地，是以系爭抵押權設定契約書所附之其他約定事項並不適用消費者保護法，原告上開主張，自不足採。
２又按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗
者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之，最高法院83年台上字第1530號判決著有明文。綜觀系爭定型化契約條款就抵押權所擔保債權之範圍，其中，除所謂「其他一切債務」之約定，因有使抵押人負擔不可預測債務之種類，對於該交易行為之道德性及交易之安全有所違背，似與社會正義及交易上之誠實信用背離，而容有生效與否之研求餘地外，其他擔保範圍應足認記載明確，並無原告所主張過於抽象不確定之情存在。再者，系爭抵押權擔保之債權範圍已經訴外人夏從熙與被告約定甚明，實難謂訴外人夏從熙就系爭設定抵押權契約之內容無預見可能性，是要難認系爭條款有背於公序良俗之情。
３另定型化契約，通常係當事人之一方為與不特定多數人訂
立同類契約之用而單方預先擬定契約條款之契約，而定型化契約條款，如有下列情事之一者，且按其情形顯失公平者，該部分約定無效：１、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。２加重他方當事人之責任者。３使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。４其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247之1規定可資參照。而上開第
2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。本件訴外人夏從熙與被告所訂立之抵押權設定契約書，依原告所提之契約書外觀觀之，契約書之內容除當事人、抵押物標的、抵押權存續期間等項由雙方共同填寫外，關於附件之「其他約定事項」均已以制式繕打印刷完畢，並無任何任意協商更異之跡象，堪認此契約書係被告為與不特定多數人訂約之用，而單方預先擬定，應屬定型化契約，而有上開法規適用餘地，惟系爭抵押權設定契約之目的，乃擔保物提供義務人以擔保物之提出，作為擔保債務人對金融機構債務之清償責任，而系爭抵押權設定契約書中其他約定事項既已載明抵押物擔保範圍包括就債務人對被告現在及將來所負之借款、票據、保證等債務，該契約用語明確，擔保之債務範圍固定（除「其他一切債務」之約款容有爭議餘地，詳理由欄四之（二）２所述），則表示義務人對抵押權人所負之保證債務，亦為系爭抵押權效力所及，即難認義務人依其與抵押權人間訂立之保證契約負擔之債務，不在系爭抵押權擔保範圍在內。況系爭不動產既經前所有權人夏從熙為擔保夏陳雄之保證債務，提供予被告設定本金最高限額4,800,000 元抵押權登記，則擔保物之所有權人終對債權人之責任，亦僅以提供擔保之標的物為限，被告於夏陳雄不履行保證債務時，雖得就擔保物取償，但對於擔保物之所有權人則無請求其代夏陳雄為履行債務之權利，縱擔保物變價所得之價值，不能完全清償債務時亦同，是難認系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1 條之約定有加重抵押人之責任，是以原告主張系爭抵押權設定契約其他約定事項第1 條約定，違反民法第247 條之1 規定，該條應屬無效云云，顯無可取。
（四）末者，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。又前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1 年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷，民法第92條第1 項、第93條定有明文。原告另主張其於買賣前有先向被告查詢債務人夏陳雄欠款總金額，嗣經被告告知尚餘1,501,125 元，迨原告向被告清償完畢而要求被告塗銷系爭抵押權設定時，竟遭被告以訴外人夏陳雄尚有積欠之保證債務為由，拒絕塗銷系爭抵押權登記，顯見被告當時並未對原告為詳細說明云云。然縱如原告上開主張，此充其量亦僅係被告是否構成消極不作為之詐欺行為，原告進而得據此撤銷其前向被告所為之代償行為爾，況原告業於88年4 月間代訴外人夏陳雄清償債務後向被告請求塗銷系爭抵押權遭拒，距今亦已逾1 年之除斥期間，依前揭民法第93條之規定，原告亦不得就此再行主張撤銷權，，是以原告此部分之主張，亦難謂有據。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之1,501,125 元之消費借貸債權雖據原告清償完畢，惟抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，且債務人夏陳雄既擔任其訴外人夏國元向被上訴人借款債務之連帶保證人，並因夏國元未按期繳款，截至本院審理止，尚積欠被告2,836,
648 及其利息與違約金債務未還，是債務人夏陳雄另對被告負有保證債務，屬於系爭抵押權契約所訂定之被擔保債權，被告自得對系爭不動產行使權利，則原告請求確認被告對其所有系爭房地設定本金最高限額4,800,000 元之抵押權所擔保之債權不存在及伊應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據，不應准許，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 石有為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃棟楠中 華 民 國 95 年 5 月 9 日