臺灣桃園地方法院 95 年訴字第 594 號民事判決

臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第594號原告財團法人工業技術研究院法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人洪堯欽律師

李奇穎律師上開當事人間請求清償債務事件，於民國96年8 月8 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文被告應給付原告新台幣肆萬肆仟玖佰陸拾捌元，及自民國九十五年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本訴訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣壹萬伍仟元供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之反訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本訴原告起訴時原請求本訴被告給付新台幣（下同）906,151 元之部分，係包含被告應返還之借款795,870 元及溢領薪資110,281 元。本件經起訴後，其中借款部分，除部分之借款，本訴原告同意與本訴原告應補助本訴被告之款項，互相抵銷外，其餘之借款，因被告於本件審理中陸續返還，故現已無積欠原告任何借款；另被告應返還溢領之薪資，係依被告之出缺勤狀況為計算，因原告先前將部分曠職之日數誤載為傷病假，依此正確計算後，被告應返還之溢領薪資為115,696 元。而因原告尚有應補助被告12,484元，於前揭被告應返還之溢領薪資中扣減之，經扣減後，被告應返還原告之金額本金部分即為103,212 元。綜上，原告請求被告應返還之金額本金部分即為103,212 元，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。

二、本訴部分：

(一)本訴原告起訴主張：

1、按「人員有下列情事之一者，本院得不經預告予以解僱：…

（四）無正當理由繼續曠職三日，或一個月內曠職達六日。人員經本院解僱者，不享有任何離職給予。其涉及刑責者，並移送法辦。」、「本院人員應依規定時間準時上下班。有下列情形之一者以曠職論：一、未經辦妥請假手續、請假未經獲准或假期已滿未經核准續假而擅不出勤。二、工作時間內未經主管准許或未辦妥請假手續，擅離工作場所或外出。

三、捏報請假理由或檢具不實證明文件，經查屬實。本院人員曠職期間不給工資，其嚴重者並依相關規定論處。」、「本院人員請假時，應於事前檢附證明文件（特別休假、事假及二日以內之傷病假得免附）敘明請假事由及時數，呈請核准；但遇有急病或緊急事故，得於當日委託他人代辦請假手續，事後依本院要求提出證明文件。惟有下列情形之一者，主管得不准予特別休假或事假：（一）未覓妥職務代理人時。（二）公務急迫性大於個人請假事由急迫性時。」，原告之工作規則第32條、第12條、第14條分別定有明文。可見，超過兩日之傷病假，除主管核准外，尚應檢附醫療證明文件，方能完成請假手續。被告於民國94年6 月6 日至6 月8日、6 月17日、6 月20日至21日及6 月22日至24日，皆未經辦妥請假手續或請假未經獲准而擅不出勤，依前揭原告工作規則第12條規定，以曠職論。被告自6 月6 日起請傷病假，依請假單所示，雖被告主管已同意，但因被告請傷病假天數已連續達三日，依前開規定，除主管同意外，尚須檢附醫療證明文件。惟被告遲未提出，故原告之承辦人員（即姚國偉），方無法核准被告之病假。被告自94年6 月2 日起，即未再至北美公司上班，被告屢屢以傷病為由，請傷病假，卻從未提出具有公信力之醫療機構所開具之醫療證明文件，再鑑於被告94年6 月6 日至94年6 月8 日三天之傷病假，一直未能提出醫療證明文件，原告合理懷疑其傷病真實性，故主管依前開規定，不予核准，並無不合於情理之處。至於被告於訴訟時，方提出被證十四，惟該文書並非醫院醫療證明文件，且從該文件，亦無從知悉被告究竟所患何病。被告以被證四、六之簽到冊、工作週報及鮮祺振之錄音光碟及譯文證明，並於6 月22日致贈茶葉給鮮祺振等情，證明其有於94年6 月

22 日至同年月24日上班，並認為原證四十有隱滿部分事實，而語意不清云云，惟依最高法院86年台上字第3198號民事判決意旨，被告既主張其於94年6 月22日至6 月24日有上班，則被告自應就其主張有上班之積極事實負舉證責任。被告辯稱原告主張伊應就無曠職之事實負舉證責任，伊無法就不存在之無曠職之事實舉證云云，恐有誤會。被告另提出工作週報欲主張伊於94年6 月22、23及24日有上班云云。惟該工作週報之內容，與被告向來之工作週報格式完全不同，且未敘明其工作內容，僅轉載一篇報導。在此網路發達之時代，只要上網鍵入關鍵字，就可以找到無數相關報導，本訴被告只要於寄發工作週報前花費10分鐘之時間，就可以完成該週報。從而，由該工作週報無法證明被告於94年6 月22、23及24日實際上有無上班。再依鮮祺振之錄音光碟之譯文及95年

9 月13日言詞辯論時，被告訴訟代理人，皆已自認簽到冊係放在被告桌上，由被告自行填寫、自行保存。則無論該簽到冊是否由鮮祺振要求被告製作，既然該簽到冊置於被告實力支配之下，被告事後補填之可能性無法排除，則該填寫內容之真實性，令人懷疑。自94年8 月22日原告以被告曠職為由解僱被告，被告非但未適時提出簽到冊以為反駁，卻遲至一年以後的95年9 月7 日始提出所謂被證四、六之簽到冊，顯不合常理；再觀簽到冊上94年6 月22、23及24日被告之簽名筆跡完全相同，似於同一天所簽；足以懷疑於被告保存下之簽到冊之真實性。再者，被告既辯稱其於94年7 、8 月份因患有高血壓故均請假，自無法製作該二月份之簽到冊，可見其已自認7 、8 二月均未到職；再依被告所提出之被證四、六，被告於6 月27日至30日均於簽到冊上記載「病假」。惟既然被告於6 月27日之後至7 、8 二月均未到職，被告是如何能夠在簽到冊記載「病假」。復依被告之請假單觀之，被告於6 月29日及30日是向原告申請「休假」而非「病假」，然於被證四、六之簽到冊上卻記載「病假」。以上再再顯示該簽到冊與事實不符，係被告事後偽造，不足採信。被告辯稱鮮祺振會依當日實際狀況手寫註記，以證明簽到冊之真正，而被證六之第二旬與第三旬簽到冊，皆無鮮祺振之手寫註記，益加證明該簽到冊之不真正性。第三人鮮祺振於西元2006 年11 月13日在駐外單位認證下之宣誓書，該宣誓書中載明：「…（ii）『財團法人工業技術研究院』請『工研院北美公司』負責監督丙○○先生於出差期間之出勤狀況；（iii）丙 ○○先生自2005年6 月2 日起即未至『工研院北美公司』之主事務所正式上班…」，此文書經鮮祺振親自簽名並經我國駐舊金山台北經濟文化辦事處認證，堪信為真實；再者，鮮祺振於94年7 月11日之電子郵件亦清楚載明：「他（指被告）自六月二日起便一直連續向貴所請病假，未再簽到」，可證被告於94年6 月6 日至6 月8 日、6 月17日、6月20日至21日及6 月22日至24日，皆未出勤。且依原告出缺勤電腦紀錄，被告於前揭未出勤之日，皆未辦妥請假手續或請假未經獲准，即應以曠職論。故被告自6 月6 日至8 日及

6 月22 日至24日連續曠職三日，依前揭工作規則第32條第

4 款之規定，原告得不經預告將被告予以解僱。原告已於94年8 月22 日向被告以電子郵件檢附備忘錄，發函表示終止雙方之聘僱契約，被告於當日即已收到原告終止聘僱契約之意思表示，此有電子信件傳送追蹤報告及被告於94年8 月22日再次向原告申訴評議委員會所提出之申訴表可證。

2、「…不定期人員及一年以上定期人員請假依下列方式：…（七）傷病假：受傷或罹患疾病須療養者給予傷病假，未住院之傷病假一年合計不得超過30天。女性員工因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，其請假日數併入傷病假計算。傷病假全年不超過30天者支五成薪；超過30天者不支薪。」原告之工作規則第13條已有明文。原告於94年8 月22日即通知被告終止雙方聘僱契約，惟因原告係月初先發薪，被告於聘僱契約終止當時，已領取8 月份整月薪資，故其因而溢領了自94年8 月23日至8 月31日共九天之薪資，惟因被告受領薪資之法律上原因已失其存在，依民法第179 條之規定，自應返還其利益，即自94年8 月23日至8 月31日所溢領九天之薪資共19,260元。且被告於94年6 月6 日至6 月8 日、

6 月17日、6 月20日至21日及6 月22日至24日，如前所述，皆為曠職，依前揭原告工作規則第12條規定，曠職期間不給工資，故被告應返還前述曠職期間所溢領之薪資104,83 9元。又查原告出缺勤電腦紀錄及被告請假明細表，被告94年度之傷病假天數，共計7.98天，依原告工作規則第13條之規定，傷病假全年不超過30天者支五成薪，故被告應返還前述傷病假期間溢領之薪資8,539 元。另被告尚有剩餘休假7.87天，折算獎金後為16,842元。綜上所述，被告應返還原告溢領九天薪資19,260元、曠職期間薪資104,839 元與傷病假期間薪資8,539 元，扣除剩餘休假折算獎金及合作社股金100 元後，合計115,696 元，應返還予原告。

3、被告於本案審理期間，主張依「派駐海外人員合意書」，伊對本院之眷屬機票補助請求權，與原告對伊之返還借款請求權，互相抵銷，經原告同意抵銷後，被告對原告得請求之眷屬機票補助，尚餘12,484元，雖被告並未訴請原告返還餘額，但原告基於誠信與善意，於前揭被告應返還之溢領薪資中扣減之，經扣減後，被告應返還之溢領薪資為103,212元。

並聲明：⑴被告應給付原告103,212元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

(二)本訴被告則以：

1、被告於91年10月21日起任職於原告處，工作地點均係在台灣地區，直至93年間，原告因故派駐被告赴美工作，雙方並於93年3月22日簽訂「派駐海外人員合意書」，合意於93 年3月29日至95年3月28日止，被告工作之地點為原告設於北美之公司，且因調職地點過遠，故原告對於被告在美之生活提供津貼補助，而原告支付被告之前開津貼補助，除安家津貼、膳雜津貼及駐外保險補助外，其他如房租補助、教育補助等均由原告先預付一筆款項予被告，待被告有實際支出之單據時，再向原告檢附單據核實報銷，惟為配合會計制度，原告於「預付」此筆款項予被告時，因尚無任何單據可為記帳，故形式上係以消費借貸作為支付之原因關係，原告亦自承系爭消費借貸關係實係原告預付被告部分駐外津貼補償之用，是系爭消費借貸關係係因會計制度，而形式上由兩造通謀虛偽意思表示所成立之法律關係，依民法第87條之規定，系爭消費借貸關係自屬無效，是原告依民法第478條起訴主張，自屬無理。而依原證四備忘錄第三點「本所基於照顧員工立場，並依據申訴評議委員會之建議，同意延長台端駐外保險、駐外津貼與補助至94年8 月31日，作為『派駐海外人員同意書』提前終止之補償費」，及起訴狀「該筆款項經與原告同意給付被告之安家津貼16,050元及膳雜津貼143,280 元互相抵銷後，被告應返還原告借款795,870 元。」，可知原告同意另外給付94年6 月至8 月之安家津貼、雜膳津貼及駐外保險，被告以本書狀為抵銷之意思表示，並以本書狀繕本送達為抵銷之意思表示之送達。又原告提出工研院借支管理辦法以為主張，惟依該借支辦法第1 條、第2 條、第4 條之規定，可知該借支辦法適用之對象，限於「因公務緊急需求且無法即時取得核銷原始憑證」，而其範圍亦限於第3 條所列舉之項目，惟就本件而言，被告係因原告派遣至北美公司為2 年長期之學術研究，與一般短期之出差並不相同，亦非屬該辦法所謂「公務緊急」之費用，應無適用該辦法之餘地。且自該辦法全文觀之，除名稱為「借支管理辦法」外，惟內容均係針對本應由原告支出（即原告本有給付之義務），而於公務緊急時，為符合會計制度（無法即時取得核銷憑證），不得以先前所謂借支關係將款項取出以為支付，而原告亦自認被告得檢具94年在美之開銷單據主張抵銷。綜上所述，可知原告給付被告美金3 萬元之目的，係原告為支付被告部分駐美之津貼補助，是被告本可於實際支出之範圍內檢具相關單據以為抵銷，原告先以借款關係預付被告前開費用（不含安家津貼、膳雜津貼及駐外保險），待被告有相關支出單據時，再據該單據向原告請求付款，兩造再互以前開原告對被告之債權（請求返還借款）與後對被告對原告之債權（應給付被告實際開銷之津貼補助）做一抵銷之意思表示，是被告自得檢具94年1 月至8 月之相關支出單據向原告主張抵銷，目前被告已整理出之相關單據含交通費、教育費、房租等，並將原本交由原告收受，總計可核銷之金額為新台幣624,357 元。

2、就原告請求溢領薪資之部分：Ⅰ原告主張其於94年8 月22日單方終止與被告間之聘僱契約，

故可依民法第179 條、第182 條第2 項之規定請求事先支付之薪資，並提出工研院機械所94年8 月22日備忘錄作為終止聘僱契約之依據，惟依上開備忘錄所示，原告係以被告違反原告之工作規則第32條第4 款之規定，故於94年6 月25日終止聘僱契約，惟原告並無提出其內部之工作規則，則其主張是否確有根據，尚有疑義。況原告於起訴狀內主張直至94年

8 月22日終止聘僱契約，惟依上開備忘錄內容所示，原告係主張其於94年6 月25日終止系爭聘僱契約，則原告究係主張其於何時終止系爭聘僱契約仍有疑義，上開備忘錄亦無法證明原告於94年8 月22日有單方終止系爭聘僱契約之意思表示，是原告並未於94年8 月22日有終止系爭聘僱契約之意思表示，且並未將此意思表示通知被告，自無依終止後之法律關係請求被告返還溢領薪資之理。且原告提出請假明細表以為計算被告溢領支薪資，惟系爭請假明細表均為原告單方製作，並不足以證明被告確有原告所指稱曠職之事實，被告亦否認該請假明細表中所列之曠職時數，原告就此應負舉證之責。又原告主張病假及曠職應扣薪，惟未提出提扣薪之依據為何，亦無計算之標準可據。況所謂不當得利係指無法律上之原因而受利益並使他人受有損害者，而被告每月支領64,200元乃係基於與原告間之僱傭契約，自非無法律上之原因，而原告主張被告請病假或曠職得扣薪，惟是否扣薪應屬另一法律關係，僅係原告因此取得對被告之債權並得以之與薪資請求互為抵銷而已，原告就此主張不當得利請求返還，委不足採。

Ⅱ 原告既主張被告自94年6 月22日至6 月24連續曠職三日，並依此主張按其內部之工作規則有解雇被告之權利，依民事訴訟法第277 條之規定，原告自應就被告確有曠職之事實提出相當事證以為說明，原告主張應由被告就無曠職之事實負舉證責任，實無理由。而原告雖提出訴外人鮮祺振於94年7 月

11 日之電子郵件以及鮮祺振於西元2006年11月13日出具之宣誓書以為說明被告有連續三日曠職之事實，惟原告倘欲以鮮祺振之陳述以為證明之方法，原告自應聲請傳訊鮮祺振，並以證人身分訊問其相關事實，方得認鮮祺振之陳述具有證據能力，否則實無法保障被告之防禦權，況鮮祺振目前仍在原告北美公司擔任顧問一職，倘無庸經親自到庭具結陳述，前開書證之可信性實有疑義。而本院因顧及鮮祺振人遠在美國無法到庭陳述，故請原告提出鮮祺振經過認證之書面陳述，惟為避免鮮祺振含糊其詞為有利於原告之陳述，實有必要以被告聲請調查證據狀中所載「94年6 月份，是否要求被告丙○○製作簽到冊？要求被告丙○○製作之原因為何？」、「94年6 月22至24日，被告有無到過北美公司？」、「94年

6 月20日，是否曾陪同被告到院治療？治療之原因為何？醫療費用支付之方式為何？有無保險津貼？」等重要問題為調查之重點，祈能釐清。不論訴外人鮮祺振於94年7 月11日之電子郵件，以及鮮祺振於西元2006年11月13日出具之宣誓書是否具證據能力，惟自訴外人鮮祺振於94年7 月11日之電子郵件之內文觀之，僅係簡單敘明陪同被告及家人至急診室診治，及被告六月份有請假之事實而已，究竟請假之時收、請假之天數、請假之事由等均無法證明，亦不具相當之證明力，無法說明被告確有曠職。又鮮祺振於西元2006年11月13日出具之宣誓書係載「丙○○先生自2005年6 月2 日起即未至『工研院北美公司』之主事務所正式上班」，何謂「工研院北美公司主事務所」？「未至主事務所上班」是否等同完全未上班？則被告倘到外地參加訓練課程或會議，是否即為「未至主事務所上班」？又何謂「正式上班」？定義為何？鮮祺振之書證顯然為隱瞞部分事實而語意不清，實不足採信。另訴外人鮮祺振於94年7 月11日之電子郵件內容係載明「他自6 月2 日起便一直連續向貴所請病假」，惟鮮祺振於西元2006年11月13日出具之宣誓書第4 點又載「至於丙○○先生前項未正式上班是否有向『財團法人工業技術研究院』辦理請假，則非立書人所知。」，前者先係陳述被告自94年6 月

2 日有請假之事實，後者卻又陳稱其不知被告於94年6 月2日後是否有向原告請假，兩者顯係矛盾，原告以兩不具證據能力又互為矛盾之書面文件，以為證明被告有曠職三日，實屬無據。

Ⅲ 又原告主張被告有於94年6 月22日至24日此三日連續曠職三日云云，惟此三日被告確有上班，此有被告之簽到冊可稽。且依被告之94年6 月18至6 月24工作週報，可知被告於此期間內確有到院上班，而依前開簽到冊，可知94年6 月18、19日為週末不上班，而6 月20、21日被告請病假亦無到院上班（此亦為原告所不否認），僅剩之6 月22至24日，倘被告確有曠職，又如何會有該工作週報？是以，依該工作週報及簽到冊，即可證知被告於94年6 月22至24日確實有到院上班，並無原告所指稱連續曠職三日之事實。且既然原告否認被告所提簽到冊之真正，及被告確實有正當理由請假等事實，被告所聲請調查者即有調查之必要，是原告仍應依被告之聲請調查證據狀，要求鮮祺振就此部分事實據實陳述，方得釐清本件爭議，以維被告權益，否則被告不同意鮮祺振以書證方式作證，鮮祺振於西元2006年11月13日出具之宣誓書既屬所謂傳聞證據，又無民事訴訟法第305 條第3 項之例外，自無證據適格，不得為本件證據。又鈞院於95年9 月13日庭訊時，命被告提出94年7 、8 月份（原告主張至8 月21日）之簽到冊，惟因該2 月份，本件爭議業已發生，且被告因患有高血壓故均請假，故第三人鮮祺振於該2 月份並未要求被告製作簽到冊，且自原告院內之電腦記錄，亦可證明被告於2 月份均有申請請假。且倘被告有捏造簽到冊之嫌，豈可能僅提出6 月份之簽到冊？且自被告所提出之6 月份簽到冊全部影本，可知被告均據實填寫當日有無上班情形，且第1 頁6 月份第1 旬之簽到欄旁有兩處註解，均係由第三人鮮祺振針對被告當日狀況所為之記載，益證該簽到冊係由第三人鮮祺振要求被告製作，並由被告依據當日實際狀況填寫後，再由鮮祺振審核是否符合實情，且自原告據以主張被告曠職之EMAI

L 「他自6 月2 日起便一直連續向貴所請病假，未再簽到。」，亦可證明該簽到冊係由鮮祺振要求被告每日依實際情形填寫，否則豈會有「未再簽到」等語？另外，亦陳報一錄音光碟供鈞院勘驗，其中鮮祺振「我擺你那邊的定義，是因為你可以看自己看到上面自己寫，第一天你電話說因為身體不舒服，因為我這個人就是這樣，因為你說你不舒服嘛，我不是就在上面寫他打電話來不舒服，但我就告訴你要請假要跟原單位去請假，有沒有，那你就去請拉」，可證明簽到冊係由鮮祺振所提供而放置於被告辦公桌上，且鮮祺振會依當日實際狀況手寫註記，故該簽到冊之形式、實質均屬真正，得以證明被告確於94年6 月22至24日三天有到北美公司上班，原告主張該簽到冊非屬真正，委不足採。

Ⅳ再者，原告主張其於94年8 月22日單方終止與被告間之聘僱

合約，故請求如附表7 之溢領薪資，並以附表8 為其計算之基礎云云，惟附表8 為被告自行製作之請假明細表，並不足以證明被告確有原告所指稱之曠職事實，被告亦否認該請假明細表中所列之曠職時數。況原告原係以附表2 及3 請求此部分金額，之後又另增加不存在之曠職天數，即「2005年6月6 日8 時至2005年6 月8 日17時30分」，及「2005年6 月20日8 時至2005年6 月21日17時30分」，顯見此部分如同其他原告主張之曠職天數，均為原告臨訟編撰，並不足以採信。

Ⅴ另針對原告主張被告曠職之天數，說明如下：

a 「2005年6 月6 日8 時至2005年6 月8 日17時30分」：依據原告提出之被告請假資料明細表及請假單，可知被告就此三日確實曾向主管請假，且經主管莊健三同意，豈能認定被告係屬曠職？又雖請假單上表示簽核狀況為未完成，僅係因最後收件人員「姚國偉」，未儘速將主管莊健三已同意之請假單簽核，即認定被告係未經主管同意而逕為曠職，實屬無理，申言之，最後收件人員姚國偉，並非被告之主管，亦非有權限管理被告休假與否之人，而被告既隸屬於機械所，機械所單位主管莊健三又已核准被告此三天假期，被告自屬合理請假而無曠職之事實。

b 「2005年6 月20日8 時至2005年6 月21日17時30分」：如同前述，被告就此兩天亦有向主管請假，甚且，被告請假之事由，係因原告無故片面終止被告之保險、安家等津貼，被告為此擔心家人在美之生活狀況，而引發高血壓等疾病，卻因無保險津貼而無法就醫，直至94年6 月20日，被告實因血壓過高而不得不掛急診就醫，並聯絡北美公司鮮祺振到院協助，此部分事實原告均知之甚詳，此有醫院證明，及鮮祺振之EMAIL 「我陪丙○○及其家人於深夜赴KaiserHospital急診室，他血壓不正常…」，而原告內部主管陳美珠回覆「謝謝您之前特別協助安排本所同仁丙○○至醫院就診！不知他目前情況是否好轉？」等語可稽，是原告明知被告係因其無端終止被告之各項津貼，方導致高血壓等疾病，並於94年6 月20前往醫院掛急診，卻於被告就此兩天申請傷病假為「不同意」，顯係罔顧被告勞工權益，故意以此手法強迫被告接受其不合理調職之要求，實屬無理。

c 「2005年6 月22日至2005年6 月24日」：此亦為原告主張得以解雇被告之事由，惟如前所述，被告已提出諸多事證，包含簽到冊、第三人鮮祺振之錄音光碟及譯文等，以資證明被告確無原告所指曠職事實，且被告於94年6 月20日掛急診住院，於出院後隨即於94年6 月22日到北美公司上班，並致贈茶葉給鮮祺振，感謝其之協助，何來此三日曠職之事實？更何況，被告因原告之不合理手段導致高血壓等疾病確屬事實，倘被告卻於此三日不願到北美公司上班，大可因同一掛急診事由一併請假，又何須冒被解雇之危險而曠職？顯與事理不符，準此，被告此三日確實有至北美公司上班，原告以此三日曠職為由解雇被告，並請求溢領薪資，實屬無理。

d 其餘原告認定被告曠職之天數，倘依原告提出之被告請假資料明細表及請假單無請假記錄者，被告均有到北美公司上班，原告之指述應提出具體事證，而不得以被告未請假即認為屬曠職，否則依原告之邏輯推論，凡有員工未有請假記錄即認為屬曠職，寧是有理？倘於原告提出之被告請假資料明細表及請假單中有請假紀錄者，被告均係因高血壓等症狀向原告請假，並先已知會實際在美管理之第三人鮮祺振。是以，被告既係基於合理因素請傷病假，原告本無不同意之理，卻遲不為准駁之表示，顯係以不合理之手段逼迫被告離職，是被告對於原告此部分認為有曠職之天數，均否認之。

e 另外，原告無正當理由片面解雇被告，並主張自94年8 月22日至8 月31日之薪資應予返還云云，惟原告片面解雇被告，除應給付資遣費外，尚須依據工作規則第34條給予預告期間之工資，按被告工作長達12餘年，依據第34條第3 項，原告應給予一個月之工資，即240,118.49元，而原告既係於94年

8 月22日通知被告終止僱傭契約，則原告自應給付94年8 月23日至9 月22日之工資，並無再請求返還94年8 月23至8 月31日共九天之薪資之理，即便得以請求，被告亦得以預告期間之工資以為抵銷。

f 綜上所述，縱認被告應返還94年8 月23日至31日共9 日之薪

資共19,260元，及被告就94年6 、7 、8 月總共請病假54天，依據工作規則第13條第7 款「傷病假全年不超過30天者支五成薪；超過30天者不支薪。」，總計83,460元，再扣除雙方均不爭執之未休假日獎金16,842元及合作社股金100 元，共計應返還之金額僅為85,778元。

3、綜上可知，被告就核銷金額部分僅需返還330,843元（955,2

00 -624,357＝330,843），就溢領薪資部分僅應返還85,778元，總計416,621元。而被告為求訴訟得以順利進行，故先匯423,567元予原告，以為將來若本院認為原告之請求有理由，得儘速將本件爭議解決，並非謂前開匯款金額係專用於返還核銷後之預領津貼，更無原告所稱其已基於善意而主動扣除一萬多元溢領薪資部分之請求。並聲明：本訴原告之訴駁回。

(三)原告主張被告自94年6 月6 日起至同月8日止，連續曠職3日，原告依兩造間之工作規則約定，將被告解雇等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件首應審究被告主張其因已請假，並非無故曠職云云，是否有理？

1、查「人員有下列情事之一者，本院得不經預告予以解僱：…

2、是被告雖主張於94年6 月6 日至同月8 日請假，惟依前揭說明，被告僅有請求原告請假之權利，至於其可否於上開期間請假，仍須與原告協商，尚須檢附醫療證明文件，則原告斟酌後，不予准假，被告仍不得主張已於上開期間請假。本件被告請傷病假天數已連續達三日，依前開規定，除主管同意外，尚須檢附醫療證明文件。惟被告遲未提出一節，為被告所不爭執，故原告之承辦人員（即姚國偉），未准被告之病假，尚難認於法有違。被告主張原告無駁回其於上開期間請假之權利云云，容有誤解，自不足採。

3、又原告主張被告於94年6 月17日曠職一節，為被告所不爭執，自堪信為真實。

4、被告主張94年6 月20日其因血壓過高而掛急診就醫，並聯絡北美公司鮮祺振到院協助等語，有醫院證明，及鮮祺振之EM

AIL 「我陪丙○○及其家人於深夜赴KaiserHospital急診室，他血壓不正常…」，又原告內部主管陳美珠亦回覆「謝謝您之前特別協助安排本所同仁丙○○至醫院就診！不知他目前情況是否好轉？」等語可稽，堪信被告確於94年6 月20日因高血壓等疾病而前往醫院掛急診，且被告該時已達需治療休養之程度，其於該日及次日請假，堪信為真實且有理由，是被告主張原告於該2 日竟不准假，已屬未盡保護照顧勞工之義務等語，自屬可採。

5、原告主張被告於94年6 月22日起至同月24日止曠職云云，惟查觀之被告已提出之簽到冊、第三人鮮祺振之錄音光碟及譯文等，堪認被告確無原告所指曠職事實，且原告於本院審理中，亦未舉證證明被告確於上開時間曠職，原告該部分之主張自不足採。

6、原告以被告於94年6 月6 日起至同月8 日止曠職為由，依兩造間之工作規則，於94年8 月22日即通知被告終止雙方聘僱契約，自屬有理。查原告係月初先發薪，被告於聘僱契約終止當時，已領取8 月份整月薪資，故其因而溢領自94年8 月23日至8 月31日共9 天之薪資，惟因被告受領薪資之法律上原因已失其存在，依民法第179 條之規定，自應返還其利益，即自94年8 月23日至8 月31日所溢領9 天之薪資共19,260元。且被告於94年6 月6 日至6 月8 日、6 月17日，如前所述，皆為曠職，依前揭原告工作規則第12條規定，曠職期間不給工資，故被告應返還前述曠職期間所溢領之薪資46,595元。又查依原告出缺勤電腦紀錄及被告請假明細表，被告94年度之傷病假天數，共計7.98天一節，為兩造所不爭執，依原告工作規則第13條之規定，傷病假全年不超過30天者支五成薪，故被告應返還前述傷病假期間溢領之薪資8,539 元。

另被告尚有剩餘休假7.87天，折算獎金後為16,842元。綜上所述，被告應返還原告溢領9 天薪資19,260元、曠職期間薪資46,595元與傷病假期間薪資8,539 元，扣除剩餘休假折算獎金及合作社股金100 元後，合計57,452元，應返還予原告。

7、被告於本件審理期間，主張依「派駐海外人員合意書」，伊對本院之眷屬機票補助請求權，與原告對伊之返還借款請求權，互相抵銷，經原告同意，又被告對原告得請求之眷屬機票補助為12,484元，是於前揭被告應返還之溢領薪資中扣減之，經扣減後，被告應返還之溢領薪資為44,968元。

8、原告於請求被告應給付原告44,968元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至於其敗訴部分，假執行之聲請，已失所賦麗，應予駁回。

三、反訴部分：

(一)反訴原告起訴主張：

1、程序部分：前開本訴中，對於溢領薪資部分之主要重點，即在於反訴原告於94年6月22日至6月24日是否有連續曠職三日之事實，而反訴被告是否因此得解雇反訴原告，而於反訴中，反訴原告即係以反訴被告解雇不合法為由為合理之請求，兩訴訟均係基於同一事實所引發，與前開本訴之標的及防禦方法自屬相牽連，反訴原告以此提起反訴，自屬有理。

2、實體部分：Ⅰ⑴由最高法院93年台上字第926 號判決意旨可知，勞動給付之

地點與內容，必須由勞資雙方合意始能特定，即便例外給予雇主於合理範圍內變更之權利，亦不得因此而侵害勞工權益，又內政部調職五原則，亦明示工作地點之變更不得違反勞動契約，倘有違反，雇主之變更即非合法，對於勞工自無拘束力，故雇主調動勞工工作地點之命令，應受到勞動契約之限制，不得由雇主任意調動，倘勞動契約已明訂勞工之工作地點，雇主即不得為反勞動契約為工作地點之變更。是於93年3 月22日，兩造簽訂一「派駐海外人員合意書」，該合意書既由兩造所合意訂定，且為規範反訴原告赴美工作之相關權利義務，自亦屬兩造間之勞動契約，該合意書中既已明訂派駐期間為93年3 月29日至95年3 月28日，工作地點為反訴被告於北美之公司，是應視合意書於93年3 月29日起至95年

3 月28日為系爭聘僱契約之特別約定，於此期間內，兩造已合意被告之工作地點為反訴被告北美公司，則反訴被告於此期間內即不得再違反合意書之約定變更反訴原告之工作地點。反訴原告亦因信賴兩造所約定在美派駐期間，因此舉家遷移美國，均係以兩年為考量，並投入各項費用，如子女之教育規劃等以為安頓家庭，甚至反訴原告之妻亦為隨反訴原告一同赴美任職而辭去公職，未料，於94年4 月21日，反訴被告竟告知反訴原告須於94年6 月1 日返回反訴原告於台灣之中興院區報到，並於據為終止反訴原告於海外之津貼補助，無異係以終止津貼補助之方式強迫反訴原告接受其違反系爭合意書及誠信原則之行為，實無理由。尤有甚者，反訴原告於接獲反訴被告前開通知後，先是以書面向反訴被告反應其片面終止前開合意書有違誠信原則，並隨即向新竹縣政府勞工局提出調解申請，並由新竹縣政府勞工局定調解期日為94年6 月6 日，而依勞資爭議處理法第7 條之規定及最高法院93年台上字第926 號判決意旨，且依反訴被告「員工申訴處理辦法第16條規定」於反訴原告申請調解之日起，至調解記錄送達之日止，及反訴原告提出申訴至申訴結果送達予反訴原告止，反訴被告均不得為任何不利於反訴原告之行為，惟反訴被告竟於94年6 月1 日起即停止給付前開合意書所約定之津貼補助如安家津貼、雜膳津貼及在美保險。又反訴被告主張反訴原告於94年6 月22日至24日曠職3 日，故認違反工作規則得予以解職云云，惟反訴原告於前開期間確有到職工作，反訴被告所述並非事實，且反訴被告就此事實應提出具體事證以為證明，僅以其單方製作之明細表以為主張，殊不足採。且反訴原告已提出簽到冊、鮮祺振之錄音光碟及譯文，證明反訴原告此三日確實有到北美公司上班，反訴被告僅以不具證據能力之文件，即斷章取義主張反訴原告此三日無正當理由曠職，顯不足採。縱認反訴原告有曠職三日，惟其所違反之約定為何？反訴被告所提出之工作規則第38條是否實在？反訴被告應提出相關規定以為說明，而不得逕以其片面主張為據。綜上所述，反訴被告之行為不僅違反系爭合意書及誠信原則，並使反訴被告告獲得極大利益，是反訴被告逕自終止與反訴原告之勞動契約自屬不合法，其終止自屬無效，惟因反訴被告於北美之派駐既因其組織編制緊縮而撤銷此計畫，反訴原告亦因此無法任職反訴被告北美公司，是反訴原告自得依聘僱契約中有關於資遣費之給付約定向反訴被告請求之，共計3,080,720 元。

Ⅱ⑵反訴被告主張反訴原告所引述之最高法院93年度台上字第92

6 號判決部分，係屬最高法院駁回台灣高等法院90年度重上字第244 號判決，故無參考之價值云云，惟自該判決觀之，上訴人為員工之一方，被上訴人為雇主之一方（中華航空股份有限公司），而最高法院判決廢棄原判決，可知係認原台灣高等法院之判決有違反反訴原告所指出之調職五原則，方另為有利於員工之一方有利之判決，且自該判決理由觀之，亦可得知該件之事實與本件相類，是該判決所持見解實有援用至本件之必要。

Ⅲ⑶並按學者呂榮海所著「勞基法實用一」所闡明「雇主行使調

動工作地點的權利受到三點法律原則的限制：第一、雇主調動勞工工作地點的權力應該受到勞動契約的限制；第二、雇主調動勞工工作地點應該受到不得為權利濫用原則的限制，換句話說，調動作業員到遠地，通常是權利的濫用；第三、雇主調動勞工工作地點所獲得的好處，與勞工因此所受的不利益，應加以比較衡量。」，可知反訴被告之行為不僅違反系爭合意書（勞動契約）及誠信原則，並使反訴原告獲得極大之不利益，其調職自屬不當。

Ⅳ 又反訴被告抗辯兩造不適用勞動基準法，故無勞資爭議處理法第7 條之適用云云，惟按勞資爭議處理法第4 條之規定，及學者黃才昱等所著之「勞資爭議處理與預防實務」所闡釋「所謂符合條件由勞資爭議處理法第四條可知，勞資爭議可分為權利事項與調整事項，只要符合其定義即可要求依該法處理，所謂權利事項，乃是依同法第四條：基於法令、團體契約、勞動契約（筆者加工作規則）之規定……。所謂基於法令，如勞保條例、工會法、就業保險法，職業災害勞工保護法、兩性工作平等法等這些法律及相關解釋令，而調整事項是指未來要更改勞動條件之事項。由此可以看出，即使不適用勞基之法律規定，只要是勞資雙方之一切爭議，都可以進入勞資爭議程序。」，可知即便不適用勞基法之勞工亦得適用勞資爭議處理法以為救濟，是反訴被告主張本件不適用勞資爭議處理法，實屬無據。是本件既適用勞資爭議處理法，依照勞資爭議處理法第7 條之規定、最高法院93年台上字第926 號判決意旨，及反訴被告自行訂定之員工申訴處理辦法第16條等規定，反訴被告自不得於兩造尚未有一調解結果之前逕為不利於反訴被告之處分，雖反訴被告辯稱其於94年

4 月份即已通知反訴原告所有海外津貼補助僅支付至5 月底，前開通知期間非屬調解期間，故其無違反勞資爭議處理法規定云云，惟反訴被告前開94年4 月份之通知，反訴原告即認有違反勞動契約之嫌，且不斷向反訴被告主張應依派遣合意書之約定，需於兩年派駐期間期滿方得調動其職務，而所有海外津貼亦不得逕為刪減等，惟反訴被告對於反訴原告前開主張並未為合理回應，即於94年6 月份逕為終止海外津貼，致反訴被告及其家人終日遭受無保險津貼將會需支付高額醫藥費等壓力，反訴被告甚至因此患有高血壓等疾病，此全係因反訴被告為逼迫反訴原告同意其不當調動之行為。甚且，倘如反訴被告之主張，僅要雇主為任何不利於員工之行為在員工提出調解或申訴前，即無違反勞資爭議處理法之問題，則勞資爭議處理法第7 條豈非成為具文？申言之，勞工會提出調解或申訴，必然係因為雇主已為不利於勞工之行為，否則勞工豈可能未卜先知就雇主將為之不利行為提起救濟，而反訴被告之主張，顯係責由勞工須先預知雇主將為不利行為，並就根本不存在之行為提出調解或申訴，委不足採。故反訴被告既違反前開勞資爭議處理辦法及其自行訂定之申訴處理辦法為不利於反訴原告之行為，並違反系爭海外派遣合意書及誠信原則，造成反訴原告極大之不利益，實應給付相當之資遣費用以維反訴原告權益。

Ⅴ⑸且反訴被告顯係因其不當調職，遭反訴原告拒絕，故再以其

他不正當之手段強迫反訴原告接受其調職，甚至以不存在之曠職理由片面終止與反訴原告之僱傭契約，自應按工作規則給付資遣費，內政部69.8.15 台（69）內勞字第39585 號函、71.3.16 台（71 ）內勞字第67888 號函、74.9.6台（74）內勞字第39139 號函等函示意旨，即闡明倘雇主強迫勞工調動工作，致使勞工不得不離職時，勞工可以請求雇主發給資遣費，況本件尚非反訴原告自動離職，而係反訴被告片面終止，更有按工作規則給付資遣費之義務。綜上所述，反訴被告逕自終止與反訴原告之勞動契約自屬不合法，其終止自屬無效，惟因反訴被告於北美之派駐既因其組織編制緊縮而撤銷此計畫，反訴原告亦因此無法任職於反訴被告北美之公司，是反訴原告自得依聘僱契約中有關於資遣費之給付約定向反訴被告請求之。原告因科專經費縮減、預算大幅刪減及駐點績效考量等事由，故不得已裁併撤銷在美之駐點工作，致使被告在美無適當工作可任，是依反訴被告內部工作規則第33條第2 項、第3 項，反訴原告自得請求資遣費。又按工作規則第35條之規定，及學者劉志鵬「勞動法解讀」「長期海外工作勞工屆齡後在海外退休，此際，我國勞基法仍可對伊適用，勞工可請求將海外津貼併計入平均工資，若雇主透過勞動契約或工作規則規定排除海外津貼之併計時，該規定抵觸勞基法第二條第參款、第四款而無效。」，是反訴原告派駐在美之津貼均需一併計入平均工資，合計每個月之平均工資為新台幣240,118.49元，而反訴原告之年資為12.83 年（自91年10月21日至反訴被告主張終止日94年8 月21日止），反訴被告得請求之金額即為反訴聲明第一項所示。

3、並為反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告3,080,720元，暨自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

(二)反訴被告則以：

1、程序部分：反訴原告所提起係以反訴被告內部之工作規則第33條第2項：「組織編制緊縮或單位裁併撤銷，無適當工作可資指派」及同條第3項規定「因業務變更、工作技術或程序改變，所減少之人力」為反訴標的，與本訴原告以請求本訴被告返還借款及以本訴被告連續曠職三日終止聘約後，請求本訴被告返還溢領薪資之間不相牽連，且反訴原告所提起之反訴，將延滯訴訟，故請本院駁回反訴原告所提起之反訴。

2、實體部分：反訴原告主張反訴被告係因科專經費縮減、預算大幅刪減及駐點績效為由裁併撤銷在美之研究計劃，因此，依反訴被告內部工作規則第33條第2項、第5項及同法第35條之規定，請求發給資遣費云云。惟反訴原告雖因科專經費縮減、預算大幅刪減及駐點績效等事由，縮短駐點計劃人員出差期限，但反訴被告並無以此事由終止勞動契約，而係要求反訴原告於94年6月1日返國歸建，繼續原來其在台工作。因此，並不符合前揭工作規則第33條所訂「…無適當工作可派遣」資遣事由，故反訴被告並無資遣反訴原告之權利，也就無發放資遣費之義務。反訴原告之請求顯無理由，請予駁回。並聲明：反訴原告之訴駁回。

(三)兩造爭執事項厥為（一）兩造間是否屬勞雇關係？有無適用勞基法？（二）兩造勞動契約是否合法終止？反訴原告得否請求資遣費？經查：

1、關於兩造間是否屬勞雇關係，適用勞基法部分：Ⅰ按勞基法第2 條第1 款規定關於適用該法所稱之「勞工」，

係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵。所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形著眼，而非以其契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容之契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第2 條第6 款規定之勞動契約。

Ⅱ⑵本件反訴原告必須依照反訴被告指示、要求達成任務，服勞

務時間仍由反訴被告掌控，反訴被告對於反訴原告有人事管理、考核、處罰權，堪認兩造間已具有人格從屬性，即堪認兩造間不具有從屬與指揮命令之性質。又反訴原告乃向反訴被告領取薪資等情，堪認反訴原告對反訴被告亦具有經濟依賴性。綜合觀之，兩造應已具勞動契約關係，而有勞基法之適用。

2、關於兩造勞動契約是否合法終止，反訴原告得否請求資遣費部分: 按無正當理由繼續曠職三日，雇主得不經預告終止契約，此為勞基法第12條第1 項第6 款所明定。而依反訴被告所頒工作規則第32條、第12條明定: 「人員有下列情事之一者，本院得不經預告予以解僱：…（四）無正當理由繼續曠職三日，或一個月內曠職達六日。人員經本院解僱者，不享有任何離職給予。其涉及刑責者，並移送法辦。」、「本院人員應依規定時間準時上下班。有下列情形之一者以曠職論：一、未經辦妥請假手續、請假未經獲准或假期已滿未經核准續假而擅不出勤。二、工作時間內未經主管准許或未辦妥請假手續，擅離工作場所或外出。三、捏報請假理由或檢具不實證明文件，經查屬實。本院人員曠職期間不給工資，其嚴重者並依相關規定論處。」，後者優於勞基法之規定。查反訴原告於自94年6 月6 日起至同月8 日止未到職，亦未依規定向反訴被告請假等情，已如前述，則反訴被告於94年8月22日以反訴原告連續曠職3 日以上，通知反訴被告終止契約，應屬合法。是反訴原告既係因曠職而遭反訴被告依勞基法第12條之規定，終止雙方勞動契約，則依勞基法第18條第

1 款之規定，反訴原告不得請求反訴被告給付資遣費。

(四)從而，反訴原告基於請求反訴被告給付資遣費3,080,720 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應予准許。

四、本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由一部無理由；反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第78條，判決如主文。

中華民國 96 年 8 月 28 日

民事第一庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

中華民國 96 年 8 月 28 日

書記官邱飛鳴