臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第635號原 告 甲○○訴訟代理人 許朝財 律師被 告 己○○原名乙○○訴訟代理人 廖克明 律師複 代理人 楊擴舉 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國96年2月6日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○號土地暨其上桃園縣八德市○○段一五一建號、一五二建號建物（門牌號碼：桃園縣八德市○○路○○○巷○○○弄○號）遷讓返還予原告。
被告應自民國九十五年五月十三日起至返還前開土地、房屋之日止，按月給付原告新台幣壹萬貳仟零貳拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．三擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．」，民事訴訟法第255 條第1 項第3款定有明文。本件原起訴時聲明第一項原為：「被告應將桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地、桃園縣八德市○○路○○○巷○○○ 弄○ 號房屋（建號：151 建號）及其增建部分（建號：152 建號）遷讓返還予原告，並自民國95年3 月22日起至遷讓返還土地房屋日止每月支付原告新台幣22,290元。」，嗣於本院95年10月24日言詞辯論期日更正前開聲明為：「被告應將桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地、桃園縣八德市○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號房屋（建號：151 建號）及其增建部分（建號：152 建號）遷讓返還予原告，並自本起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還土地房屋日止每月支付原告新台幣22,290 元 。」，經核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，依法應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)、原告自本院93年度執字第32770 號強制執行事件以新臺幣
（下同）4,458,000 元之價格拍定桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地、桃園縣八德市○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號房屋（建號：151 建號）及其增建部分（建號：152 建號）（下稱系爭土地房屋），並於民國（下同）95年3 月22日取得不動產權利移轉證書並完成所有權登記。查被告雖曾於上開強制執行事件中主張所有權，然並未提起第三人異議之訴，故依土地法第43條之規定，原告因信賴登記而取得系爭土地房屋之所有權。本件被告無權占有系爭土地房屋，為此本於民法第767 條、第179 條之規定提起本件訴訟，併依土地法第97條規定請求被告給付給付相當於租金之不當得利。系爭建物係位於八德市○○路○段巷弄○○○區○○○路為八德市○○○號○道八德交流道之主要道路，附近有中小學亦有便利商店，生活機能齊全。又系爭土地雖非屬土地法第97條規定之「城市地方」土地，惟「土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準」，故請依系爭土地離城市地方不遠之事實，酌定相當於租金之不當得利之金額。
(二)、查八德市○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號、9 號房屋均屬八德市
○○段151 建號建物，有辦理保存登記，另同段152 建號建物係151 建號建物後方增建之鐵皮屋，僅作為車庫及堆置雜物之倉庫，應屬151 建號建物之從物，依民法第68條第2 項之規定「主物之處分，及於從物」，原告亦因拍定同時取得151 、152 建號建物等二建物之所有權；被告稱「兩棟各有獨立的大門對外出入，各自有樓梯到二樓，15
2 號增建物是整棟租給他人．．．」，顯有意混淆。
(三)、又被告主張系爭房屋使用係爭土地之法律關係為「使用借
貸關係」，惟「使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人，有使用該房地之權利。」（最高法院59年度台上字第2490號判例參照），被告所辯實屬無據。並聲明：被告應將桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地、桃園縣八德市○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號房屋（建號：151 建號）及其增建部分（建號：152 建號）遷讓返還予原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還土地房屋之日止，每月給付原告22,290元。
二、被告則以：
(一)、按誤對第三人之財產為強制執行拍賣，除動產拍定人應受
民法善意受讓規定之保護及不動產拍定人應受土地法第43條規定之保護者外，其拍賣為無效，拍定人並不能取得所有權，所有權人於執行終結後，仍得提起回復所有權之訴，請求返還（最高法院93年度台上字第287 號判決意旨參照）。經查系爭房屋係被告所有，被告為原始起造人及所有權人，僅係借名登記於被告哥哥即訴外人余春河名下，是被告曾於上揭強制執行程序主張所有權，但因農會建議被告買回系爭房地，故未提出第三人異議之訴，然參照最高法院93年度台上字第287 號裁判意旨，被告並不因此而當然喪失所有權，系爭房屋之拍賣應屬無效。
(二)、系爭151、152建號是否為被告所興建？
系爭建物係為被告所出資建造且被告為所有權人，並無償使用系爭土地之事實，業據證人丁○○到庭證稱：「（被告現在是否住在八德市○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號之房屋內？）是，被告住了十幾年，我該房屋尚未蓋時就認識被告。」、「（系爭房屋蓋的時候你是否知道？）知道，我聽到被告哥哥余春河自己說要把他的土地給被告蓋房子，後來被告就在系爭土地上蓋房子。」、「（是否知道蓋房子的錢是誰出的？）是被告出的．．．」；另證人丙○○證稱：「（是否知道系爭蓋房子的錢是誰付的？）被告本來住在我們家裡，系爭土地是我大哥余春河名字（嗣後分家產時該土地由余春河分得），我的土地因為我沒有自耕農身分，也登記在我大哥余春河名下，．．．我們全部的兄弟都同意被告在系爭土地上蓋房子，被告算是我們自己的兄弟姊妹，我們沒有收租金，我們無償提供給被告蓋房子。」；證人戊○○亦到庭證稱：「（提示卷內所附系爭房屋的照片，是否為你所興建？）是十多年前蓋的，當時都是被告的哥哥余春河在幫忙打點蓋房子的事情，我是作水泥工、模板等部分，我是跟己○○拿工錢，但被告的哥哥余春河都在場，有幾次未如期繳交工程款，所以我印象深刻，總工程款是多少我不記得，該房子有無辦理保存登記我不知道，應該都是余春河在處理。」、「沒有，系爭房屋是我做的，工程款都是跟被告拿的，被告的哥哥都在場。」、「（系爭房屋究竟是被告還是被告的哥哥？）土地是余春河所有，余春河說一部分的土地要給被告蓋，一部分是他自己要蓋，故系爭房屋應是被告所有。」。綜上證人所述，可知系爭151 、152 建號確為被告所出資興建，並無償使用系爭土地作為建屋之用。
(三)、原告於買受系爭151 、152 建號房屋時是否知悉被告興建
系爭房屋之事實？
１、原告乃被告前夫之妹（即小姑），對於被告長年居住於系爭房屋且享有所有權知情，此可觀證人丁○○證稱：「（原告是否知道系爭房屋是被告所興建？）我不認識甲○○，但我聽過被告的小孩說原告有去過被告的住處。」，證人庚○○證稱：「（原告是否知道房子是你媽媽蓋的？）原告都會去我們家玩，也會問我家的近況，原告應該知道房子是我媽媽蓋的。」、「（你住在系爭房子有多久？）從國小五年級住到現在，我有常跟原告的家裡往來，後來國中時原告有與我們家發生衡突，之後就比較少往來。」。
２、申言之，原告乃係被告前夫之妹，且多與被告及其家人有所往來，對於被告出資興建系爭房屋且享有所有權之事實確係知悉，就此部分，被告雖因不闇法律程序而未主張第三人異議之訴，被告於拍賣程序時早已主張為所有權人。原告長年與被告均有往來，對於買受系爭房地時，即明知被告為系爭建物之所有權人，焉能事後推諉不知？
(四)、土地法第43條是否只限於保護善意第三人？原告是否有取
得系爭151、152建號房屋之所有權？
１、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，是解釋登記之內容，應以第三人之認知為準，始能保護信賴此項登記之第三人不致遭受不測之損害，以維交易安全（最高法院91年度台上字第447 號判決意旨參照）；土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言（最高法院87年度台上字第929 號判決意旨參照）。
２、查原告乃被告前夫之妹（即小姑），對於被告長年居住於系爭房屋且享有所有權知情，原告既明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，系爭房屋乃被告所有，原告仍執意買受，自不受土地法第43條有關信賴登記規定之保護。換言之，原告取得土地所有權既均非屬善意，參照司法院院字第1919號解釋，自不受土地法第43條規定之保護，為真正權利人之被告仍得主張其權利，不因未於執行程序中提出第三人異議之訴與否而異。原告顯有惡意，其所為登記，自難認為信賴登記而為新登記，應不受土地法第43條之保護。
(五)、承上所述，系爭151 建號房屋被債權人八德市農會設定抵
押權登記，經該債權人取得執行名義而拍賣系爭151 建號建物，被告得以系爭151 建號房屋為其所興建且原告非善意取得而拒絕遷讓返還系爭151 建號房屋土地，準此，原告請求被告將系爭房屋土地遷讓返還原告並無理由。再者，原告主張依土地法第97條之規定請求被告應償還原告相當於租金之不當得利等語，經查，土地法第97條係指城市地方供住宅用之房屋，所稱之「城市地方」，係指依法發布都市計劃內之全部土地而言，參酌平均地權條例第3 條及土地稅法第8 條之規定益為灼然（最高法院93年度台上字第1718號裁判意旨參照）。惟原告經由拍賣程序所購得之土地係屬農地，地目為田，系爭建物係屬「農舍」，是否符合土地法第97條之要件，即屬城市地方供住宅用之土地？以及原告得否主張依土地法第97條作為請求受有相當於租金之不當得利之計算基準？均有疑，就此部分應認原告主張為無理由，實應駁回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、系爭坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號（重測前為八德市
○○段○○○○○○○號）土地及其上同段151 建號（重測前為八德市○○段11498 建號，含同段152 建號增建物），均係登記於第三人即被告哥哥余春河名下，並以前開土地、建物等向桃園縣八德市農會借款設定抵押權，嗣第三人余春河於92年5 月18日死亡，前開抵押標的土地及建物由第三人余善三（余春河弟弟）分割繼承，後經抵押債權人即八德市農會持本院93年度拍字第1220號拍賣抵押物民事裁定等為執行名義，經本院於95年2 月10日以93年度執字第32770 號第二次拍賣程序公開拍賣，甲標（即系爭土地、建物）由原告拍定，並繳納前開拍賣價金完畢在案，並有前開土地、建物謄本及本院90年度執全字第49號假扣押事件、93年度執字第32770 號清償債務等強制執行事件全案卷宗影本等在卷可按。
(二)、又本院93年度執字第32770 號清償債務等強制執行事件95
年2 月10日第二次拍賣公告甲標備註欄第六項載明：「⑴本件標的土地704 地號為水泥空地，拍定後依現況點交．
．．⑶151 、152 建號建物現由債務人之妹乙○○（即被告）占有使用，並稱建物為其所建，但登記為債務人名義，因未據其提第三人異議之訴，詳情不明，且稱係本於所有權占有使用，故此部分不點交。」等語。又被告於前開93年度執字第32 770號強制執行程序終結前迄今，並未依法提出第三人異議之訴。
四、兩造於本院95年6 月1 日言詞辯論期日，協議簡化爭點如下：
(一)、系爭151、152建號是否為被告所興建？
(二)、原告於買受系爭151 、152 建號房屋時是否知悉被告興建
系爭房屋之事實？
(三)、土地法第43條是否只限於保護善意第三人？原告是否有取
得系爭151 、152 建號房屋之所有權？
(四)、系爭151 建號房屋被債權人八德市農會設定抵押權，經債
權人取得執行名義而拍賣系爭151 建號建物，被告得否以系爭151 建號建物為其所興建且原告非善意取得而拒絕遷讓返還系爭151 建號房屋土地？
(五)、原告請求被告將系爭房屋土地遷讓返還原告是否有理由？
五、茲就前開爭點分述如下：
(一)、系爭151 、152 建號是否為被告所興建？原告於買受系爭
151 、152 建號房屋時是否知悉被告興建系爭房屋之事實？
１、本件被告辯稱系爭151 建號、152 建號建物係伊出資興建，伊係該房之真正所有權人等情，惟為原告所否認，並稱證人丁○○、丙○○等之證言都是臆測云云。經查：證人丁○○到庭證稱：「（是否知道蓋房子的錢是誰出的？）是被告出的，被告蓋房子還向我借錢1 、2 萬元。」、「（房子既然是被告蓋的，為何房屋沒有登記在被告名下？）因為農地是余春河的名字，上面蓋的房子也必須是余春河的名字，不能過戶給被告。」、「被告是先標會蓋房子，後來沒有錢繳死會款，來向我借錢。」、「（是否看到蓋房子的人來向被告收款？）我曾經去被告家看到人家向被告收蓋房子的工程款，被告沒有錢付，請他緩期清償」等語（見本院95年7月27日言詞辯論筆錄）；又證人丙○○證稱：「（是否知道系爭蓋房子的錢是誰付的？）被告本來住在我們家裡，系爭土地是我大哥余春河名字（嗣後分家產時該土地由余春河分得，我的土地因為我沒有自耕農身份，也登記在我大哥余春河下，當時蓋房子時余春河用1196地號土地（嗣後於88、89年間我們內部分家產時該土地分給我）去向農會貸款200 萬元，其中150 萬元是給余春河蓋房子，另外50萬元是余春河先借給被告蓋系爭房子，（我們全部的兄弟都同意被告在系爭土地上蓋房子，被告算是我們自己的兄弟姊妹，我們沒有收租金，我們無償提供給被告蓋房子，故被告現在還欠我43萬元沒有還。
」、「（問房子為何登記在余春河名下？）農發條例未修正前土地登記給非自耕農，蓋在上面的房子必須要跟土地所有權人同一人才可以。系爭土地因無法分割也無法過戶，故拖到現狀還是現狀。」、「（是否知道該相連的二間哪一間是被告蓋的？）用余春河的名字去申請登記的那一間是被告蓋的。」（見同上言詞辯論筆錄）；另證人戊○○亦到庭證稱：「（提示卷內所附系爭房屋的照片，是否為你所興建？）是十多年前蓋的，當時都是被告的哥哥余春河在幫忙打點蓋房子的事情，我是作水泥工、模板等部分，我是跟己○○拿工錢，但被告的哥哥余春河都在場，有幾次未如期繳交工程款，所以我印象深刻，總工程款是多少我不記得，該房子有無辦理保存登記我不知道，應該都是余春河在處理。」、「沒有，系爭房屋是我做的，工程款都是跟被告拿的，被告的哥哥都在場。」、「（系爭房屋究竟是被告還是被告的哥哥？）土地是余春河所有，余春河說一部分的土地要給被告蓋，一部分是他自己要蓋，故系爭房屋應是被告所有。」等語（見本院95年10月24日言詞辯論筆錄），綜上證人所述可知，被告辯稱系爭
151 、152 建號係伊所出資興建，並無償使用系爭土地作為建屋之用乙節，尚非虛構，要與事實相符，自堪信為真實。
２、另證人丁○○證稱：「（原告是否知道系爭房屋是被告所興建？）我不認識甲○○，但我聽過被告的小孩說原告有去過被告的住處。」等語（見同上95年7 月27日言詞辯論筆錄），另證人庚○○證稱：「（原告是否知道房子是你媽媽蓋的？）原告都會去我們家玩，也會問我家的近況，原告應該知道房子是我媽媽蓋的。」、「（你住在系爭房子有多久？）從國小五年級住到現在，我有常跟原告的家裡往來，後來國中時原告有與我們家發生衡突，之後就比較少往來。」等語（見本院95年10月24日言詞辯論筆錄），堪認原告係被告前夫之妹，雖先前與被告及其家人有所往來，惟證人二人關於原告於買受系爭房屋時，是否確知悉被告興建系爭房屋且享有所有權之證述情節，均屬臆測之詞，此外，被告復未舉其他事證以明之，是本件原告於買受系爭房地時，是否明知被告為系爭建物之所有權人乙節，要非無疑。
(二)、土地法第43條是否只限於保護善意第三人？原告是否有取
得系爭151 、152 建號房屋之所有權？系爭151 建號房屋被債權人八德市農會設定抵押權，經債權人取得執行名義而拍賣系爭151 建號建物，被告得否以系爭151 建號建物為其所興建且原告非善意取得而拒絕遷讓返還系爭151 建號房屋土地？
１、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，因信賴登記機關之登記，而為交易之交易安全，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言。是不論私人基於私法關係對原所有權人取得不動產之移轉登記請求權，或國家基於公法關係而原始取得土地所有權，在私人或國家依法完成所有權登記前，第三人因信賴登記，而自無權處分之人取得所有權，真正權利人或國家仍無排除第三人之所有權，主張其始為真正所有權人之餘地（最高法院87年度台上字第929 號、88年度台上字第2177判決意旨參照）。
２、又強制執行法第15條規定「第三人就執行標物有足以排除強制執行之權利者」得提起異議之訴，係指第三人就執行標物具有一定權利，並因強制執行而受侵害，致其在法律上有無可忍受之理由而言。至該第三人具有何種權利始得提起異議之訴，則端視其權利內容及執行態樣而定，並非就執行標的物具有所有權即當然認其有足以排除強制執行之權利。又抵押權係就抵押物所賣得之價金有優先受償之擔保物權，具有物權之優先效力與追及效力，初不問其不動產所有人之誰屬而有不同。是抵押權人就供擔保之抵押不動產聲請強制執行者，本於抵押權之追及效力，縱第三人就執行標的不動產回復為所有人，自難謂其有足以排除強制執行之權利而得提起異議之訴。
３、再「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。」，強制執行法第98條第1 項定有明文。又強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院20年院字第578 號解釋在案。至強制執行法第98條規定拍賣不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理。
４、查本院93年度執字第32770 號清償債務等強制執行程序之抵押權人即八德市農會，持拍賣抵押物裁定等為執行名義，就供擔保之抵押不動產（含系爭151 建號、152 建號建物），聲請強制執行者，本於抵押權之追及效力，縱認被告所辯其係前開執行標的不動產建物之出資興建原所有人，惟依前開說明，亦難謂其有足以排除強制執行之權利而得提起第三人異議之訴；再者，本件原告業於前開強制執行事件拍定後繳足全部價金，並於95年3 月22日取得本院核發之不動產權利移轉證書，並持向地政機關辦理所有權移轉登記完畢在案，此亦為兩造所不爭執，並有本院桃院木執93執6 字第32770 號函附不動產權利移轉證書、土地及建物謄本等各乙份在卷可稽，而前開強制執行拍賣程序所拍賣之不動產（含系爭土地、建物及增建物等）依法本得為強制執行之標的物，則依善意推定之原則，應認原告係信賴地政機關之登記而取得系爭土地所有權，自受土地法第43條規定之保護，揆諸前揭說明，則原告自領得本院所發給權利移轉證書之日起，取得系爭土地及建物（151、152 建物）之所有權甚明。至被告所持前開辯詞縱令非虛，亦僅得依據信託關係或其所主張之借名登記關係，享有請求第三人余春河返還系爭房屋所有權之債權而已，系爭房屋之登記所有權人既為執行債務人余春河，被告即無足以排除強制執行之權利，而得主張前揭拍賣程序無效亦明。是被告辯稱系爭151 建號建物為其所興建且原告非善意取得而拒絕遷讓返還系爭151 建號房屋土地云云，委無足採，應駁回之。
(三)、原告請求被告將系爭房屋土地遷讓返還原告是否有理由？
１、按「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第
767 條定有明文。本件原告主張被告係無權占有系爭房地，依民法第767 條前段之規定即應將房地騰空返還予原告等語。經查：原告係系爭房地之拍定人，依法取得系爭房地之所有權，已如前述，則原告主張被告係屬無權占有，爰依民法第767 條前段規定，請求被告將系爭房地騰空返還予原告，於法有據，為有理由，應予准許。
２、原告另主張：被告無權占有原告之房地，依通常情形受有相當於租金之利益，而原告受有相當於租金之損害，原告自得請求被告返還所受之利益，爰依土地法第97條第1項之規定，以房屋課稅現值及土地申報地價之6%計算每月所受之損害，爰請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還房地之日止，每月以22,290元計算之損害金等語。被告則抗辯：系爭土地係屬農地，地目為田，系爭建物係屬「農舍」，並不符合土地法第97條之要件，原告不可主張依土地法第97條作為請求受有相當於租金之不當得利之計算基準等語。經查：
①按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益」，民法第179 條前段定有明文。復按無權占有他人之不動產，依通常情形受有相當於該不動產租金之利益，而不動產所有權人，此時依通常情形亦受有相當於租金之損害。本件被告既經認定為無權占有，並已取得使用系爭房地之利益，致使原告無法使用收益系爭房地，原告自得向被告請求返還其所受之利益。
②復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息10％為限。此規定於租用基地建築房屋者，準用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。亦有土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條、同法施行法第25條及平均地權條例第16條可資參照。且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照）。又土地法第97條第1 項限制房屋租金之規定，應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有適用，且該條項所稱之「城市地方」，亦只指依法發布都市計畫內之全部土地而言，此參酌平均地權條例第3 條及土地稅法第8條之規定益為灼然。
③再按「土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第
43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非一體適用，然而未嘗不可據為計算賠償之標準。」（最高法院49年台上字第1230號判例參照）。經查：系爭70
3 地號土地地目為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，係屬都市計畫以外地區非都市土地，而系爭151 建號等建物之主要用途係「農舍」等事實，有土地謄本及桃園縣政府都市計畫土地使用分區證明書（見本院卷第103 頁）及建物謄本各乙紙在卷可參，復為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，系爭土地自非屬土地法第97條第1項規定所稱之「城市地方」，自無法逕予適用前開土地法關於房屋及基地計收租金之規定，惟依前揭最高法院判例意旨，仍未嘗不可採為計算關於房屋及基地計收租金即損害金之參考標準。又系爭房地係位於桃園縣八德市○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號，屬和平路中段巷弄之社區，而八德市○○路為八德市○○○ 號○道高速公路（即北二高）之主要道路，附近有桃園縣立大安國民小學、大成國民中學，並有便利商店及其他商家，交通、生活機能均發達，而系爭房地於原告拍定時之價格，系爭70 3地號土地及151 建號建物、152 建號增建物價值達4,458,00 0元，此有投標書附於本院93年度執字第32770 號卷內為憑。又系爭土地於起訴時之申報地價每平方公尺為736 元，系爭房屋課稅現值則為709,400 元，此有土地登記謄本及房屋稅籍證明書各一件在卷可稽（見本院卷第9 頁、105頁），而原告主張不應以系爭房屋之課稅現值為計算基礎，而系爭房屋係原告於第2 拍賣時，始以2,621,000 元得標，此有本院93年度執字第32770 號卷附拍賣不動筆錄及權利移轉證書可稽，是就房屋部分以前開拍賣房屋價格為損害金計算之標準，尚稱公允。惟參以系爭土地為特定農業區之農牧用地，而系爭151 建號等建物之主要用途係農舍，實際係由被告居住使用等情，本院認應依系爭土地申報地價總價及其建築物前開拍賣價格年息%5之為損害金計算之相當於不當得利之損害金始為相當，依此計算出每月金額則為12,
025 元（736 ×359.98＝264,945 元；264,945 元+2,621,000 元 ＝2,885,945 元，2,88 5,945元×5%÷12＝12,025元，元以下四捨五入）。
④綜上，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即95年5
月13日起至返還系爭房地之日止，按月以12,025元計算之損害金於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
六、從而，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告應將系爭房地騰空返還予原告，並應給付原告自起訴狀繕本送達翌日即95年5 月13日起至返還房地之日止，按月以12,025元計算之損害金洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無理由，不應准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 汪智陽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉菽芬中 華 民 國 96 年 2 月 13 日