臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第698號原 告 甲○○訴訟代理人 邵良正律師複 代理人 丙○○被 告 乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，於民國95年11月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地及同段００三三地號土地所有權應有部分各十萬分之三七二移轉登記與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠被告係原告之弟，原告之父即訴外人巫仕度生前擁有坐落桃園縣中壢市○○段0034、0035、0033、0030地號（重測前為同市○○段0162、0162之0001、0162之0002、0162之0003地號土地，下稱系爭土地）等4 筆土地所有權應有部分720 之105 ，而巫仕度於民國53年6 月4 日，先將上開4 筆土地所有權應有部分其中各720 之45（系爭應有部分）移轉登記予被告，約明日後被告應將系爭應有部分平均分配予兄弟7 人，每人各7 分之1 等情，已經被告於本院94年度訴字第1406號事件94年12月30日言詞辯論期日陳述在卷。
按被告受讓之系爭應有部分，相當於上開0162之0003地號土地面積185.44平方公尺、0162之0002地號土地面積1,426.16平方公尺、0162地號土地面積606.55平方公尺及0162之0001地號土地面積42.4平方公尺，合計為2,260.55平方公尺，而依兄弟7 人平均分配，每人應得部分相當於土地面積323 平方公尺。嗣被告於83年9 月29日書立贈與書（下稱系爭贈與書），約明被告所有上開0162、0162之0001、0162之0002、0162之0003號等4 筆土地所有權應有部分720 分之45，面積分別有596.43公尺、42.12 公尺、1423.56 公尺及147.56平方公尺，總共合計2,209.67平方公尺，被告願意將其中7 分之1 計面積315.66平方公尺之土地，無條件贈與原告名義所有等語。不料，被告迄今僅將轉託訴外人巫萬添代為辦理將上開0034地號土地所有權應有部分336 分之8 ，相當於面積
231.06平方公尺之土地予原告。㈡查被告係於83年9 月29日出具系爭贈與書，依88年4 月21 日 修正前之民法第408 條、第409 條規定，於立有字據之贈與，受贈人得依該贈與字據請求贈與人交付贈與物，故原告得依系爭贈與書請求被告交付贈與物。㈢次依系爭贈與書所載，其贈與標的物記載為
4 筆土地所有權應有部分720 分之45，面積合計2,209.67平方公尺，其中7 分之1 計315.66平方公尺無條件贈與原告等語，故被告贈與標的物，係以其就系爭土地之所有權應有部分720 分之45換算為土地面積後，再以該土地面積按7 分之
1 比例計算作為標的物。換言之，被告於系爭贈與書所承諾贈與原告者並未限定於系爭土地中之何筆土地，從而，被告有權就系爭土地擇一作為給付之標的，且其前已先選擇將上開0034地號土地之所有權應有部分336 分之8 移轉登記與原告，是應認本件乃選擇之債。次查系爭贈與書上所載之贈與原告土地面積315.66平方公尺，應為323 平方公尺之誤，蓋以上開土地面積合計2,260.55平方公尺，按兄弟7 人均分結果，應為323 平方公尺。是扣除被告已移轉登記與原告面積
231.06平方公尺之土地外，被告尚應移轉相當於土地面積
91.94 平方公尺之所有權應有部分與原告。再者，被告出具系爭贈與書後，已將其於上開0034、0035地號土地之所有權應有部分全部移轉登記予第三人，目前被告僅擁有上開0030、0033地號土地應有部分各336 分之25，是依民法第211 條前段規定，原告僅得就被告上開0030、0033地號土地所有權應有部分各236 分之25，請求被告移轉登記相當於91.94 平方公尺之應有部分與原告。㈣原告雖前於95年8 月9 日發函催告被告於文到7 日內行使選擇權，被告置之不理，依民法第210 條第2 項規定，其選擇權應移屬於原告，原告乃依民法第211 條、第212 條之規定，請求被告應將上開0030地號土地（面積2,624.3 平方公尺）所有權應有部分10萬分之
372 ，及0033地號土地（面積22,105.62 平方公尺）所有權應有部分10萬分之372 移轉登記與原告。惟此係原告訴訟代理人對於原告選擇權之行使認知錯誤而傳達不實所致，原告爰依民法第89條規定撤銷之，並另選擇請求被告應將上開0030地號土地所有權應有部分10萬分之3503移轉登記與原告。若本院認原告嗣後之選擇無理由，則請本院就原告前後2次選擇請求擇一為原告勝訴之判決等語，並聲明被告應將上開0030地號所有權應有部分10萬分之3503移轉登記與原告；或將上開0030地號及0033地號土地所有權應有部分各10萬分之372 移轉登記與原告。
乙、被告未為聲明及陳述。
丙、得心證之理由：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1 項第2 款規定甚明。本件原告起訴時，係本於兩造間83年9 月29日成立之贈與契約，請求被告將上開0030、0033地號土地所有權應有部分各10萬分之372 移轉登記與原告。嗣於95年9 月5 日以書狀變更其聲明為請求被告應將上開0030地號土地所有權應有部分10萬分之3503移轉登記與原告，核原告所為為訴之變更，但其變更前後之請求，其基礎事實同一，應予准許；惟原告嗣又於95年10月23日言詞辯論期日變更其聲明為請求被告應將上開0030地號土地所有權應有部分10萬分之3503移轉登記與原告，或將上開0030、0033地號土地所有權應有部分10萬分之372 移轉登記與原告。經核原告所為，為訴之追加，但其追加請求與原請求之基礎事實係屬同一，依上開說明，應予准許，合先敘明。
三、原告主張被告於83年9 月29日書立系爭贈與書，記載「本人（指被告）所有坐落桃園縣中壢市○○段162 、162-1、162-2 、162-3 等4 筆土地，佔有持分45/720所有權，分別有596.43、42.12 、1423.56 、147.56平方公尺，總共合計2209.69 平方公尺，今本人完全願意將其中1/7 計
315.66平方公尺之土地無條件贈與甲○○名義所有」等語，業據原告提出系爭贈與書為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、又原告主張被告所贈與之土地面積應為323 平方公尺而非系爭贈與書所載315.66平方公尺乙節，經查：
㈠原告主張兩造之父巫仕度於53年6 月4 日先將其所有系爭
土地之系爭應有部分移轉登記予被告，約明日後被告應將系爭應有部分平均分配與兄弟7 人，每人各7 分之1 等情，為被告所不爭執，且被告於本院94年度訴字第1406號事件94年12月30日言詞辯論期日亦陳稱略以：因為這筆是祖先留下來的，但是當時全部登記在我的名下，所以在83年間，我就把其中7 分之1 的土地先贈與給原告等語，此有該期日言詞辯論筆錄附卷可按（見本院卷第72頁）。基上，原告主張系爭應有部分應平均分配與7 人，每人各7 分之1 ，應為可採；且應認被告書立系爭贈與書將系爭應有部分7 分之1 贈與原告，係為履行其應將系爭應有部分平均分配與兄弟7 人，每人7 分之1 之義務。準此，被告贈與原告之土地面積自應以系爭土地之實際面積計算。
㈡查上開重測前162 、162-1 、162-2 、162-3 等4 筆土地
面積各為9,704.86、678.36、22,818.58 、2,966.99平方公尺等情，有土地登記簿謄本附卷可按（見本院卷第15頁、第32頁、第47頁、第55頁），準此換算被告受讓之系爭應有部分之土地面積，其中0030地號（重測前162-3 地號）土地面積為185.44平方公尺（2,966.99÷720 ×45＝
185.44）、0033地號（重測前162-2 地號）土地面積1,426.16平方公尺（22,818.58 ÷720 ×45＝1,426.16）0034地號（重測前162 地號）土地面積606.55平方公尺（9,704.86÷720 ×45＝606.55）、0035地號（重測前162-
1 地號）土地面積42.4平方公尺（678.36÷720 ×45＝
42.4），合計為2,260.55平方公尺（185.44＋1,426.16＋
606.55＋42.4＝2,260.55），其7 分之1 即323 平方公尺（2,260.55÷7 ＝323） 。
㈢綜上，原告主張依系爭贈與書約定，被告贈與原告之土地面積應為323 平方公尺乙節，應為可採。
五、依系爭贈與書記載，被告贈與原告者，係以其就系爭各筆土地之所有權應有部分720 分之45換算為土地面積後，再以該土地面積按7 分之1 比例計算作為標的物，並未限定於系爭各土地中之何一筆土地為贈與之標的，或應移轉系爭土地之所有權應有部分或讓與特定部分土地，且嗣後被告已經將上開0034地號土地相當於土地面積231.07平方公尺（9,704.86÷336 ×8 ＝231.07）之所有權應有部分
336 分之8 移轉登記與原告。準此足認本件贈與之債應屬選擇之債，被告得選擇其給付之標的。
六、查被告已經將上開0034地號土地之所有權應有部分336 分之8 移轉登記與原告乙節，為原告自認。而上開0034地號土地面積為9704.86 平方公尺（見本院卷第13頁），是被告所移轉與原告之所有權應有部分換算相當於土地面積
231.07平方公尺（9,704.86÷336 ×8 ＝231.07），且被告並未主張、證明其已將相當於土地面積91.93 平方公尺（000 －000.07＝91.93） 之所有權應有部分移轉登記與原告，則原告主張被告應將相當於土地面積91.93 平方公尺之所有權應有部分移轉登記與原告部分，於法有據；逾此範圍之請求，於法無據，不能准許。
七、按「於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」、「選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。」民法第208 條、第210 條第2 項分別定有明文。本件贈與契約並未約定由債務人以外之人有選擇權，法律亦未另有規定，則依民法第208 條前段之規定，選擇權屬於債務人即被告。本件被告前雖曾將上開0034地號土地所有權應有部分336 分之8 移轉登記與原告，惟上開應有部分換算為土地面積僅為231.07平方公尺，應認被告僅係先選擇移轉上開所有權應有部分為一部之給付，並非選定上開0034地號土地為給付，是原告主張被告就其餘給付部分尚未行使選擇權，應為可採。又本件債之履行並未定有期限，應認債權人即原告得隨時請求履行，而原告已經於95 年8月7 日以台北光復郵局第424 號存證信函定7 日期間催告被告行使選擇權，被告已於95年8 月9 日收受等情，業據原告提出存證信函及郵件回執附卷可按（見本院卷第127 頁至第133 頁），被告亦不為爭執，堪信為真實，而被告並未主張、證明其已於該期間內行使選擇權，則原告主張依民法第210 條第2 項規定，本件選擇權移屬於原告乙節，亦為可採。
八、次按「選擇之效力，溯及於債之發生時。」民法第212 條亦有明文。準此規定，選擇之債經有選擇權之人選定後，即視為債之發生時起，即以此選定之給付為標的。本件原告於取得選擇權後，已經以95年8 月18日民事準備書㈠狀選擇給付，請求判決如訴之聲明即被告應將上開0030地號及0033地號土地所有權應有部分各10萬分之372 移轉登記與原告，應認原告已經選定上開0030、0033地號土地所有權應有部分為給付之標的，且上開書狀已經於95年8 月25日送達被告，有送達證書附卷可按（見本院卷第138 頁），應認原告之選定發生效力，視為本件債之發生時起，以上開選定之給付為標的。本件原告嗣雖於95年9 月5 日另表示選定上開0030地號土地所有權應有部分10萬分之3503為標的，並於95年10月23日主張前次選定為傳達不實而表示撤銷等語，惟原告於95年9 月5 日表示另為選定時，已經陳明係變更決定等語（見本院卷第140 頁），是原告主張其前次選定係傳達不實乙節，已難遽採，況原告迄未另舉證以實其說，其主張自不可採。準此，原告另表示選定上開0030地號土地所有權應有部分10萬分之3503為給付之標的，不生效力。
九、查上開0030地號土地面積為2624.3平方公尺，其所有權應有部分10萬分之372 換算土地面積為9.76平方公尺（2,624.3 ÷100,000 ×372 ＝9.76），另0033地號土地面積為22,105.62 平方公尺，其所有權應有部分10萬分之
372 換算土地面積為82.233平方公尺（22,105.62 ÷100,000 ×372 ＝82.23） ，合計換算土地面積為91.99平方公尺與被告上應為之給付所換算之面積91.93 平方公尺相當。從而，原告依贈與之法律關係請求被告將上開0030地號及0033地號土地所有權應有部分各10萬分之372移轉登記與原告部分為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 12 月 8 日
民事第三庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 8 日
書記官 曾建中