臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第739號原 告 桃園縣大溪鎮公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳萬發律師被 告 乙○○
甲○○丙○○上 列 3 人訴訟代理人 紀亙彥律師複 代理人 鈕則慧律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國97年7 月1 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告乙○○應將坐落桃園縣○○鎮○○段第八五七地號土地上如附圖所示甲部分（面積十七平方公尺）、乙部分（面積四十一平方公尺），及同段第八七五地號土地上如附圖所示丙部分（面積一一七平方公尺）、丁部分（面積十六平方公尺）、戊部分（面積八平方公尺）、己部分（面積十五平方公尺）之地上物拆除騰空，並與被告甲○○、丙○○自前開地上物遷出後將土地返還予原告。
被告應給付原告新台幣壹拾柒萬陸仟伍佰伍拾元，並應自民國九十五年五月十一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟玖佰肆拾參元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾陸萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰零玖萬壹仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但⑵請求之基礎事實同一者，⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。
二、本件原告起訴時聲明為：「⒈被告乙○○應將坐落於桃園縣○○鎮○○段第875 地號如起訴狀附圖紅色所示面積約189平方公尺之地上物拆除騰空，並將土地返還原告。⒉被告乙○○應給付原告新台幣（下同）155,925 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告2,598元。⒊就第1 、2項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣追加甲○○、丙○○為被告（見本院卷1 第55頁），及追加同段第857 地號土地，並擴張請求返還土地之面積及金額，另減縮為僅就聲明第1 項願供擔保為假執行之聲請，則依前揭第2 、3 款之規定，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠原告係坐落於桃園縣○○鎮○○段第857 、875 地號土地（
下稱系爭2 筆土地）之所有權人，被告3 人無權占有系爭第
857 地號如附圖所示甲（面積17平方公尺）、乙（面積41平方公尺），及同段第875 地號如附圖所示丙（面積117 平方公尺）、丁（面積16平方公尺）、戊（面積8 平方公尺）、己（面積15平方公尺）之土地，而系爭2 筆土地上所建之房屋（原門牌○○○鎮○○路33之1 號，現門牌○○○鎮○○路○○號，為3 層樓，下稱系爭房屋）為被告乙○○所有，其並與被告甲○○、丙○○共同無權占有而作為居住使用，1樓部分經營販賣部及公園咖啡飲料店之用，致原告無法使用系爭土地，土地之所有權遭受到侵害。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767 條定有明文。被告3 人無權占用系爭土地，系爭房屋並無保存登記，事實上處分權人為被告乙○○，故其應拆除地上物。而被告甲○○、丙○○與乙○○共同使用系爭房屋，自應與乙○○自系爭房屋遷出後，返還所占用土地予原告，爰訴請如聲明第1 項所示。㈢再按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。被告無權占用系爭土地，致原告無法使用收益，被告顯屬無法律上之原因而受利益，並致原告受有損害，原告自得依民法第179 條之規定，請求被告3 人返還相當於租金之不當得利，並算至被告拆除騰空地上物且將該土地返還原告之日止。此不當得利損害之計算，依土地法第97條第1 項、第10
5 條之規定，以系爭土地申報地價（自90年至95年均為每平方公尺3300元），占用面積為214 平方公尺計算，則申報地價總值為706200元（3300x214 = 706200） ，再依照被告係將一部分作為營業使用、一部分作為住家使用之現狀，以申報地價總值之5 ％計算1 年之不當得利損害金為35310 元（000000x5％= 35310） ，應屬合理相當。而被告已占用達5年以上，原告自得依法請求被告給付起訴日即95年5 月10日以前5 年（自90年5 月10日至95年5 月10日止）之不當得利損害金即176550元（35310 元x5年＝176550元），及自起訴日翌日即95年5 月11日起至被告返還土地之日止，按月給付原告2943元（35310x1/12，元以下四捨五入），爰訴請被告給付如訴之聲明第2 項所示之金額。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告抗辯對於系爭土地係基於不定期租賃，為有權占有云云，原告否認之：
①系爭2 筆土地，其中和平段857 地號（重測前為草店尾段
193 地號），被告自承並無租賃或使用借貸之關係存在，惟辯稱可能界樁偏移導致地政人員之鑑測發生不正確之情，系爭房屋非坐落在857 地號土地之上云云。然此係被告之主張，應由被告自負舉證之責，鈞院業已囑託桃園縣大溪地政事務所、內政部土地測量局進行測量，並無發現如被告所主張之界樁偏移之證據，且證實系爭房屋確有一部分坐落在857 地號土地上。
②至於和平段875 地號（重測前為新南段1 地號），被告主
張係被告乙○○之婆婆呂施阿英，於53年6 月18日先向桃園縣政府承租該土地10年，於租期內即合法建屋使用至今達40餘年，65年6 月15日有申請雜項執照，65年8 月24日呂施阿英將系爭房屋贈與移轉予被告乙○○，93年12月17日亦提存回溯5 年之租金予原告，故被告主張縱使租期已屆至，仍得基於不定期租賃主張有權占有云云。惟經桃園縣政府覆函及其附件證物（桃園縣政府95年11月30日府觀光字第0950361491號函），可證呂施阿英於53年向出租人桃園縣政府承租桃園縣○○鎮○○段○ ○號僅10坪，此見租賃合約書第1 、2 條即明。該出租之土地准由承租人呂施阿英自費興建店舖營業，並約定如中正公園整地及美化環境需用該出租地時，得由出租人桃園縣政府隨時收回取銷租約，無償拆除復原，以便使用（租約第3 條），該店舖建峻完成驗收後，其產權歸為縣有，自簽約之日起（即53年6 月18日起），以10年免租使用，期滿後由桃園縣政府另行招租，但原承租人仍有優先承租使用等情。故當初興建房屋之產權歸縣有，非屬被告，且租期屆至後並無續租予被告，其租賃關係已經消滅。
③依卷附桃園縣政府81年2 月27日81府建風字第38159 號函
所載之議題3 ，於會議紀錄上記載：系爭建物就前述簽立租賃合約之範圍（10坪）內之1 樓，係領有建築使用執照（但被告占用該建築物居住使用，究為無權占有或有權占有為另一問題，與該建物本身有無領有建築使用執照無涉）、系爭建物之2 、3 樓，均為無建築使用執照而屬違章建築。雖認定1 樓10坪當初領有建築使用執照，惟依上述租約之約定，租期屆至後並無續租予被告，其租賃關係已經消滅。至於2 、3 樓部分則屬違章建築，當然無產權而屬無權占有。除非被告舉證由桃園縣政府另行續租之租賃關係存在，否則於前開租期屆滿即視為契約關係消滅，承租人即無使用權源。
④至於被告所主張之提存，依提存法第18條「非依債務本旨
或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅」，雖被告乙○○於93年12月17日以「給付租金」之意旨，向原告為清償提存5 年份（自93年11月9 日回溯五年）租金，惟因兩造間並無租賃關係，故被告所為之租金清償提存不生給付之效，原告請求不當得利仍屬有據，不受被告不符債務本旨之清償提存而影響。
⒉被告另抗辯：對於系爭土地係使用借貸之有權占有云云，
其係指上述租期屆滿後之65年仍取得雜項執照申請，可推論原告必有土地使用權同意書之提供，被告才可取得雜項執照申請，故可證明被告使用土地係獲得同意之使用借貸云云，惟被告並無舉證原告同意其使用系爭土地，僅以雜項執照之申請，尚嫌無據。且被告一面主張基於不定期租賃，一面主張基於使用借貸，前後矛盾。原告係土地所有權人，對於系爭土地並無任何同意被告使用之文件書面，被告之主張不足採。
⒊原告為系爭2 筆土地之所有權人及有權管理者，故原告提起本訴並無違誤。
㈤並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。
二、被告則抗辯：㈠系爭875 地號土地係自53年間由桃園縣政府（當時之大溪中
正公園管理單位）出租予呂施阿英興建房屋，其間經兩次修建而成為現今之規模，並於65年08月24日由呂施阿英贈與被告乙○○，由被告3 人使用至今。
㈡本件房屋建成迄今已有40年以上歷史，被告乙○○係受贈之
人，就其來源之資料係由原贈與人所交付，惟其中已有部分逸失，故無法窺知其全貌，然被告乙○○至今仍保存者乃由原告於65年06月15日所發給原贈與人之雜項執照全本，依該雜項執照內容所示可判定：
⒈依建築法第9 條第1 項第4 款之規定，修建係指建築物之
基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。是既僅就建築物之主要結構為修理或變更，自以原建築物為合法建築物始得為修建，此乃當然之解釋，是本件系爭房屋既經原告核准為修建行為，顯見系爭房屋應屬合法建物。
⒉復按台灣省建築管理規則第12條第1 項第1 款之規定，申
請雜項執照，除依本法規定外，並應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：⑴土地登記簿謄本⑵地籍圖謄本。⑶土地使用權同意書（限土地非自有者）‧‧。本件雜項執照申請書上基地主乙欄已載明為原告，且土地登記簿謄本上亦載有原告為所有權人，則如未附土地使用權同意書，根本不可能取得雜項執照，然因被告並未有副本留存，請命原告提出原申請雜項執照卷，即明被告並非無權占有。⒊依據65年之相關建築法規，申請雜項執照須提出土地所有
權人所出具之土地使用權同意書，此經證人吳國樑證述屬實，而建築法於政府播遷來臺後，第1 次修正係於60年12月23日，系爭房屋最後1 次修建之65年5 月15日期間，建築法已施行，亦即原告當時有出具土地使用權同意書。且依一般經驗法則，至今仍為相同處理模式，即申請建造執照時，所應附具之土地使用權同意書、共同壁同意書、道路通行同意書等文件，均有其制式規格，且均存於發照機關之留存本，據此，應推定被告於申請發給雜項執照時，附有原告之土地使用權同意書。
㈢系爭房屋既非無權占有，原告之請求不當得利亦乏所據。退
步言之，縱認原告請求不當得利為有理由，然因被告前與原告協調時，雙方雖就占有權源無法有共識，然就所謂使用土地之對價部分，被告已於93年12月17日以鈞院提存所93年度存字第3129號將土地租金清償提存予原告，是原告復為重覆請求，就該部分亦無理由。
㈣又依臺灣省土地權利清理辦法第4 條規定，原屬臺灣總督府
之公有土地，經中央機關依法接管或經行政院核准接管有案者，均為國有土地。同辦法第6 條規定原屬臺灣省各州廳以下之市、街、庄公有土地，由州聽接管委員會接管有案者，依其原來隸屬範圍分為縣市鄉鎮公有土地。是本件於現場中既存有日據時期之總督府及水利局、土木局之界樁，並於日據時期○○○鎮○○段1 之1 地號明顯可知該等地號上即應係該等界樁所在之位置，而該等界樁雖歷時數十年，然其位置並未有改變屬固定建物，而今地政機關重測後，該等界樁竟脫離其原所在位置，現今871 地號上卻空無一物，顯然係重測圖示及基準點有偏移及錯誤。
㈤按依土地法第46條之1 至第46條之3 之規定所為地籍圖重測
，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力（司法院大法官會議解釋第374 號參照）。系爭2 筆土地旁之第871地號（即重測○○○鎮○○段第1 之1 地號）經鈞院函詢財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處其上原有何項工作物，經該處以96年3 月27日臺財北桃二字第0960003312號函檢附土地產籍資料中，載明地上物係圖根點，而圖根點係測量機關依圖根測量所選定之成果點，且依地籍測量實施規則第2 章之規定，該圖根點係於圖根測量中，經規劃、選點後埋設之永久標誌，是於現地中尚存有於日據時代大正6 年及民國51年由日治時代之臺灣總督府及臺灣省水利局所埋設之永久標誌，是該等永久標誌既係測量之基準點，而本件測量之結果，該等永久標誌竟偏離於原設定之圖根點所在土地之上，顯見於74年就本件土地所為之地籍圖重測乃發生有不正確之結果，本件之實測所據之基準點亦屬不正確，應將內政部土地測量局鑑定圖中之Ａ點移置至871 地號中心，同時依此等位移之結果，調整系爭房屋占用第875 及857 地號土地之位置及面積如被告所提附圖標紅線部分所示，方足呈現被告於50餘年初建及65年最後修建時之土地及房屋所在位置原貌。
㈥再查，上開第871 地號上之圖根點，雖於現場僅存有一水泥
造之約12公分正方、高約20公分之柱狀樁，惟依內政部土地測量局網站之日治時期平面控制點資料所示，臺灣總督府圖根補點其應為一地面下長1 尺6 寸、寬4 寸5 分，地面上長
5 寸、上面為4 寸見方之柱形物，此方為該柱狀物之全形，亦即何以該871 地號所在須地4 平方公尺之原因。
㈦復查，內政部土地測量局96年5 月3 日測籍字第0960004208
號函中，固陳稱該局係重新布設圖根點及控制點，而後以經緯儀為施測，然該函中亦表明以桃園縣大溪地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果圖套繪而成，顯見該局亦係使用74年重測後之成果為準據，然既原大溪地政事務所之重測結果已然有誤，自不得以有誤之結果用為認定被告無權占有範圍之準據，且上開圖根點位於系爭房屋隔鄰，其最後設置時間為51年，被告之房屋最後完成日期依稅籍資料為66年，均早於74年之地籍重測達10年以上，今以不正確之地籍重測結果，用以判別原既以存在之事實，顯與法未合，亦與人民之既得權未合。
㈧本件系爭房屋之測量圖中除有圖根點位移之情事，另依都市
計劃法臺灣省施行細則第36條之規定，於公園有頂蓋之建築物，其用地面積在5 公頃以下者，建蔽率不得超過15％。亦即建物僅占所有基地面積之15％，則本件原設計之建築物面積為139.75平方公尺，換算應有基地面積應為931.6 平方公尺，縱係依都市計劃法臺灣省施行細則第35條之風景區建蔽率亦應為60％，即原設計為139.75平方公尺，其基地面積應為232.92平方公尺。是雜項修建執照係合法存在，則至少就基地面積範圍在232.92平方公尺土地之占有應屬合法有效，是原告之請求乃無理由。
㈨再查，雖被告甲○○曾任桃園縣議員，姑不論是因何故取得
原告之土地使用權同意書，然雜項執照係有附土地使用權同意書，且65年間仍係動員勘亂時期，依該時之時空背景，公務員如有違法貪瀆時，不僅係處以極刑或重刑，且全不得假釋，系爭房屋除1 樓賣店外，2 、3 樓均為住家，又非有重大利益可圖，被告根本無可能要求公務原違法犯紀，且於該時之時空背景，衡諸本件房地所在之情形，無利可圖，亦無公務員甘冒重罪違法審核之，是被告之占有確係基於原告所出具之使用權同意書而為占有，並非無權占有。
㈩又系爭2 筆土地之所有權人固係原告，然大溪中正公園現為
縣有公園，並由桃園縣政府觀光行銷局桃園縣風景區管理所按年編列預算為管理，有96年之單位預算書可證，是土地之管理單位係桃園縣政府觀光行銷局，原告既自接管土地以來即將土地交付桃園縣政府管理，亦即其土地之使用收益權均由桃園縣政府任之，則被告於53年間與桃園縣政府所成立之租約，自屬有效，被告之占有非無權占有。而嗣於租賃期限屆期後，被告續為占有使用，出租人並無反對之意思表示，則該租約成為不定期租約，被告之占有仍非無權占有。
再者，本件1 樓之房屋為前向縣府承租建築使用，該部分房
屋之基地應屬不定期租賃之法律關係占有使用，至嗣後增建之2 、3 樓部分乃因原告有出具使用權同意書供被告建築使用，就該部分房屋之所在基地應為使用借貸占有使用。縱認被告為無權占有，然桃園縣政府及原告自53年起即將土地提供被告使用，至65年5 月15日仍任由被告修建使用，且30年來均未依法對被告主張權利，而被告於興建及修建房屋時，桃園縣政府之公園管理所派有技工2 名，長駐於離系爭房屋不到20公尺範圍內之公園管理所內，自始均未有任何反對之意思表示，顯見原告有：1.權利在相當期間內不行使之事實，2.並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，3.致權利之再為行使有違誠信原則。本件原告之主張即有權利失效原則之適用，原告之主張及請求有違誠信，應無理由。
再查，系爭房屋之1 樓有使用執照，屬一完全合法之房屋，
有桃園縣政府96年5 月8 日府商登字第0960149152號函附證物可稽，且係由桃園縣政府發給使用執照，並完成營利事業登記，其占有土地之權限自屬無疑，該等房屋之占有權限法律關係為租賃，有租賃合約可稽，雖租約中記載該房屋驗收後，其產權歸為縣有，以10年免租使用云云，然所謂歸為縣有，乃桃園縣政府獲取一登記請求權而已，該屋並不當然即為縣有，該地既係被告承租而來，於租期屆滿後，被告續為使用房地，原出租機關並無即為反對之意思表示，依法成立不定期限租賃關係，是該部分之土地使用尚非無權占有。至所稱租金乙節，因租金為往取債務，如出租人未前往收取，則不發生遲延問題，且從未有人向被告催繳租金，亦無人主張終止租約，被告之占有非無權占有。
末查，本件系爭房屋固未具使用執照，惟使用執照之有無乃
係房屋得否依照建築法之使用管理章，為各土地使用分區之合法房屋使用目的為使用而已，亦即係房屋依建築法上之使用管理，與該等房屋是否經土地所有權人同意，即該房屋占有基地之權源及合法與否根本無涉，是有無使用執照與房屋是否合法占用基地無關。另本件系爭房屋係被告作居住使用，且為被告乙○○之婆婆所建，是其價值並非金錢可比擬，且與被告之資力亦無甚關聯。
綜上所述，被告占用875 地號土地部分，就其中於65年有申
請雜項執照之1 樓房屋部分係基於不定期租賃關係，另就1樓其餘地上物及2 、3 樓房屋部分，係基於使用借貸關係，並非無權占有，原告之訴應無理由。
並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項為：㈠原告係坐落於桃園縣○○鎮○○段第857 、875 地號2 筆土
地之所有權人，該2 筆土地上坐落有系爭房屋（原門牌○○○鎮○○路33之1 號，現門牌○○○鎮○○路○○號）。㈡系爭房屋未辦保存登記，於65年8 月24日由呂施阿英（即被
告乙○○之婆婆）贈與被告乙○○，現事實上處分權人為被告乙○○，由被告乙○○、其夫甲○○、其女丙○○共同居住使用，1 樓部分係供經營公園咖啡店及販賣部使用，2 、
3 樓供居住使用（見本院卷1 第42頁勘驗測量筆錄）。㈢呂施阿英於53年6 月18日○○○鎮○○段○ ○號土地（即系
爭875 地號土地）與桃園縣政府訂有租約，租賃面積為10坪，租期為10年，自簽約之日起10年免租使用（見本院卷1 第96頁租賃契約）。呂施阿英因此於54年在土地上建有1 層樓33平方公尺之建物，並領有建築使用執照（見本院卷2 第38頁）。
㈣被告對系爭857地號土地並無占有權源。
㈤系爭2 筆土地為大溪中正公園之範圍，為縣有公園，並由桃
園縣政府觀光行銷局桃園縣風景區管理所按年編列預算為管理（見本院卷2 第126 頁）。
㈥被告乙○○於93年12月17日，以原告為提存物受取人，依給
付租金之意旨為清償提存，其提存原因及事實係記載原告就93年11月9 日回溯5 年之租金受領遲延，計提存179,025 元（見本院卷1 第35頁提存書）。
四、本件爭點如下：㈠被告占有系爭2 筆土地之面積為何？㈡被告是否為無權占有？㈢原告是否得請求被告乙○○將系爭地上物拆除騰空，並與被
告甲○○、丙○○自地上物遷出後將土地返還予原告？㈣原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金？
五、得心證之理由：㈠就「被告占有系爭2 筆土地之面積為何」乙節，經審認被告係占有如附圖所示甲、乙、丙、丁、戊、己部分之土地：
⒈原告主張：被告係占有如附圖即內政部土地測量局鑑定圖所示甲、乙、丙、丁、戊、己部分之土地面積等語。
⒉被告則抗辯：因鄰近871 地號上原有之測量基準點A 點已
偏移，可知74年所為之地籍圖重測非正確，致地政人員之本件鑑測不正確，系爭房屋坐落於857 、875 地號土地之位置及面積非如內政部土地測量局或桃園縣大溪地政事務所先前之測量結果等語。
⒊經查，被告占有系爭第857 地號如附圖所示甲（面積17平
方公尺，為陽台）、乙（面積41平方公尺，為建物），及同段第875 地號如附圖所示丙（面積117 平方公尺，為建物）、丁（面積16平方公尺，為陽台）、戊（面積8 平方公尺，為陽台）、己（面積15平方公尺，為鐵架）之土地之事實，業據原告提出土地登記謄本2 件為證，復經本院於95年12月1 日履勘現場，並囑託內政部土地測量局人員測量屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷1 第93頁）、鑑定書及鑑定圖（見本院卷1 第139 至141 頁）各1 件為憑。
⒋查系爭2 筆土地其中和平段857 地號重測前為草店尾段19
3 地號（見本院卷1 第61頁），另和平段875 地號重測前為新南段1 地號（見本院卷1 第10頁），而相鄰之和平段
871 地號重測前則為新南段1 之1 地號（見本院卷1 第66頁土地登記謄本）。被告雖主張：鄰近871 地號上原有之測量基準點A 點已偏移云云，然查，鄰近之和平段871 地號土地所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局（見本院卷1 第66頁），而該地號產籍資料上係註記「門牌及狀況：圖根點」（見本院卷1 第194 頁），而「圖根點」係測量機關依圖根測量所選定成果點等情，此據財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處函覆在卷（見本院卷1 第192 、199 頁），經本院再將此情函詢內政部土地測量局，經該局函覆：「上開地號產籍資料上註記『門牌及狀況：圖根點』係日治時期所測設之測量標用地，該局本次之鑑定測量並未引用此圖根點成果，不因上開樁位疑義影響該局鑑測結果」等情，有該局96年5 月3 日測籍字第0960004208號函附卷可稽（見本院卷2 第25頁）。經查系爭2 筆土地及上開871 地號土地皆已經過重測，而地政機關依土地法第46條之1 以下之規定辦理地籍重測後所設立之界址非必以先前所設立之界標或界址為基準，且於重測後已確定之地籍圖及地籍線未有變更前，測量機關依現有之地籍圖及地籍線為本件測量自依法有據。是被告抗辯：因871 地號上原有之測量基準點A 點已非位於871 地號上，可知系爭房屋坐落於857 、875 地號土地之位置及面積非如內政部土地測量局及桃園縣大溪地政事務所之測量結果，應將A 點移至871 地號土地之中心重為施測云云並無所據。
⒌綜上，原告主張：被告係占有如附圖所示之甲、乙、丙、
丁、戊、 己部分之土地等語即有理由。㈡就「被告是否為無權占有」乙節，經審認被告為無權占有：
⒈原告係主張：兩造間並無不定期租賃或使用借貸關係，被告無占有權源等語。
⒉被告則抗辯：兩造間就坐落875 地號土地上有申請65年雜
項執照部分之1 樓房屋有不定期租賃關係，另就1 樓其餘地上物部分及2 、3 樓房屋有使用借貸關係，非無權占有等語。
⒊經查，系爭房屋原門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路33之1
號，迄今未辦保存登記，於65年6 月經桃園縣政府建設局核發修建之雜項執照，申請修建面積為第1 層（係現作為居住使用之2 樓）之30.96 平方公尺，原載地下層有139.75平方公尺（係現作為販賣部及公園咖啡店之1 樓）及原載第1 層之108.79平方公尺部分（係現2 樓）並未申請修建，而修建後第1 層（即現2 樓）面積為139.75平方公尺，與原地下層（即現1 樓）面積相同，此有上開雜項執照及雜項執照設計申請書各1 件可稽（見本院卷1 第27、28頁）。據證人即桃園縣大溪鎮公所建設課技士吳國樑到庭證稱：「本件修建准許之範圍是第1 層30.96 平方公尺，而本件文件所附之圖面卻顯示是修建2 樓建物，就樓層之表示有所不同」等語（見本院卷2 第6 頁）。是依上所述，當時申請修建之部分係現作為居住使用之2 樓，並非被告所指之現1 樓房屋。
⒋被告係抗辯：系爭房屋當時既得申請修建領得雜項執照，
可證原存有之建物為合法建物，且呂施阿英於申請修建時具備土地所有權人出具之土地使用權同意書，是兩造間就65年申請修建之1 樓房屋有不定期租賃關係云云，此為原告所否認，並主張：系爭房屋為違章建築，原告從未出具土地使用權同意書等語，復提出載有原告不同意被告使用土地之剪報、桃園縣風景區管理所、桃園縣政府函及相關會議紀錄等為憑（見本院卷1 第97至117 頁）。據證人即桃園縣大溪鎮公所建設課技士吳國樑到庭證稱：「依據65年法規規定，有關申請雜項執照須提出之文件，如今日庭呈之法規影本，其中包括須由土地所有權人出具土地使用權同意書。（問：准予核發修建之雜項執照是否表示原有建築物是合法的，即有建造執照及使用執照）？答：因為我沒有看到原卷，所以沒辦法確認原有建築物是否合法或是否有經核發建造執照或使用執照，而法令是從何時開始規定要有使用執照，可向桃園縣政府建管課查詢。依照現今法令，建物須取得使用執照才算合法。而本件取得雜項執照後是否有依規定期限完工，再取得使用執照，從文件上看不出來。如無法於原期限內完工，須申請展期，且以
2 次為限，逾期執照會作廢」等語（見本院卷2 第6 頁）。經查本件雜項執照之案卷因年代久遠，相關文件已散失，且因已逾10年保存年限未能尋獲等情，此經原告分別於95年7 月10日、96年3 月27日函覆在卷（見本院卷1 第62、191 頁），另系爭房屋原始核課房屋稅及移轉契稅資料亦已銷毀，復經桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處於96年2月15日函覆（見本院卷1 第169 頁）。而被告至今仍保存有雜項執照、雜項執照設計申請書原本、申請執照所需提出之土地登記總簿謄本、地籍圖謄本各1 件及當時設計全圖4 份（見本院卷1 第27頁以下），然就占有土地之重要證明如土地使用權同意書或所訂契約等卻付之闕如，為何獨缺此土地占有權源證明實有疑義。又被告自承：本件修建後就修建雜項執照部分並沒有使用執照等情（見本院卷
2 第6 頁），則其當時修建是否完全依雜項執照內容施工，或因其應具備之證件有不齊全或其他原因致無法取得使用執照即無法得知，況即使當時有被告所指之土地使用權同意書存在，則該土地使用權同意書係原告或何機關所出具，其上所載內容究係租賃、使用借貸或其他關係均不明，是未能因雜項執照之存在即認被告已舉證其主張之不定期租賃關係存在。
⒌復查，被告乙○○之前手呂施阿英於53年與桃園縣政府所
訂之租賃契約面積係10坪（約33平方公尺），且係1 樓店鋪；之後系爭房屋於65年6 月16日申請前開修建時，面積已超逾許多，且增為2 層樓，依記載其面積為：「地下層
139.75平方公尺，第1 層108.79平方公尺，申請修建第1層30.96 平方公尺，第1 層修建後增為139.75平方公尺」，而此所記載之地下層即為現之1 樓，所記載之第1 層即為現之2 樓已如前述。然系爭房屋於修建後2 個月之同年
8 月24日由呂施阿英贈與被告乙○○時，卻以地面層仍僅33平方公尺、第2 層面積卻又再增為217.22平方公尺（較核准修建之139.75平方公尺又增加77.47 平方公尺）為移轉內容，此有建築改良物贈與所有權移轉契約書1 件為憑（見本院卷1 第25頁），則上開租賃契約、雜項執照及申請書、建築改良物贈與所有權移轉契約書所載內容為何均不相符，無法連貫且差距頗大，況自始均無現有之第3 層建物存在，故被告抗辯：就系爭房屋於65年最後申請修建之1 樓與原告存有不定期租賃關係，就1 樓其餘地上物及
2 、3 樓房屋與原告存有使用借貸關係云云，其就所主張之確實樓層或確實面積為何，自始均未能舉證以實其說。⒍再按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，
而出租人不即表示反對之意思者，依民法第451 條規定視為以不定期限繼續契約，係指原定有期限之租賃契約變更為以不定期限繼續之而言。至契約之其他約定，當一仍原約」（見最高法院70年度台上字第3528號判決要旨）。又「民法第451 條所定出租人於租期屆滿後，須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後，絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續租之效力」（見最高法院85年度台上字第655 號判決要旨）。
⒎經查，呂施阿英於53年6 月18日與桃園縣政府就875 地號
土地之其中10坪訂有租約，租期為10年，10年期間免租使用已如上述，該租賃契約第4 條後段定有：「期滿後由桃園縣政府另行招租，但原承租人仍有優先承租使用」。故出租人於訂約之際已訂明期滿後另行招租，即另訂契約，僅係呂施阿英有優先承租權，則已發生阻止續租之效力。況所謂以不定期限繼續契約，係指原定有期限之租賃契約變更為以不定期限繼續之而言，至契約之其他約定，當仍如原契約，有上開最高法院判決要旨可參。查上開租約原係10年免租，被告既主張：就系爭房屋之1 樓存有不定期租賃關係云云，卻又主張：租金係往取債務，非被告未交租金，係原告未向被告收取租金，故被告將租金予以提存云云，則其主張之租賃關係是否已由免租變更為有租金之計算，租金多寡為何，是否已涉及另訂新租約，又出租人是否仍為桃園縣政府，或變更為被告事後以之為提存對象之原告等情均不明，被告對此等契約內容均未能舉證。
⒏綜上，被告抗辯：兩造間就坐落875 地號土地上有申請65
年雜項執照部分之1 樓房屋有不定期租賃關係，另就1 樓其餘地上物部分及2 、3 樓房屋有使用借貸關係云云洵屬無據。原告主張：兩造間並無不定期租賃或使用借貸關係，被告為無權占有等語即為有理。
㈢就「原告是否得請求被告乙○○將系爭地上物拆除騰空，並
與被告甲○○、丙○○自地上物遷出後將土地返還予原告」乙節，經審認原告之請求為有理由：
⒈原告係主張：其為系爭2 筆土地之所有權人，被告3 人則
均為土地之無權占有人，原告自始即認被告為無權占有並請求被告返還土地未果，無權利失效或有違誠信可言等語。
⒉被告則抗辯：原告非系爭2 筆土地之管理人，又被告丙○
○僅為占有輔助人，而原告逾數十年未請求被告拆屋還地，已權利失效且有違誠信等語。
⒊經查，系爭2 筆土地之所有權人為原告，但因屬大溪中正
公園範圍，大溪中正公園為縣立公園，於81年1 月由改制前之桃園縣政府建設局觀光課（改制後為桃園縣政府觀光行銷局，見本院卷2 第140 頁）移交予桃園縣風景區管理所接管，由該所自81年編列預算辦理維修工作依現況管理，但土地使用收益權非屬該所等情，有桃園縣風景區管理所96年8 月16日桃景管字第0960001552號函在卷可稽（見本院卷2 第126 頁）。按「所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767 條前段及中段定有明文。被告既經認定無合法占有權源已如上述，則原告本於所有權人之地位，基於前開法條之所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，訴請對系爭房屋有事實上處分權之被告乙○○將系爭地上物拆除，並與亦為直接占有人之被告甲○○自地上物遷出後返還土地洵屬有據，自應准許。
⒋另就被告丙○○部分，查被告丙○○為00年0 月0 日生，
顯係基於自己意思而占有系爭房屋及土地，非受他人指示而占有，與被告乙○○、甲○○均同為直接占有人。而被告訴訟代理人對於被告丙○○亦為占有人，非僅為占有輔助人乙節並曾不爭執（見本院卷1 第151 頁言詞辯論筆錄），是被告嗣後改稱：丙○○僅為占有輔助人，原告不得請求其遷出並返還土地云云（見本院卷2 第75頁）並非可採，原告請求被告丙○○應自系爭地上物遷出後返還土地亦為有據。
⒌再按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民
法第148 條第2 項定有明文，且此誠信原則亦適用於所有權之行使。然查，原告與相關單位自75年起，就被告對土地有無占有權源之事項已多次於會議中討論尋求解決，亦發函予被告，請求其賠償使用補償費並騰空土地均未果，此有原告所提之剪報、桃園縣風景區管理所、桃園縣政府函及相關會議紀錄、函文等為憑（見本院卷1 第97至124頁），是被告抗辯：原告逾數十年未請求被告拆屋還地，已權利失效且有違誠信云云並非有理。
⒍綜上，原告請求被告乙○○將系爭地上物拆除騰空，並與
被告甲○○、丙○○自前開地上物遷出後將土地返還予原告為有理由。
㈣就「原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金」乙節，經審認原告之請求為有理由：
⒈原告係主張：被告無權占有原告之土地，依通常情形受有
相當於租金之利益，而原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還起訴日回溯5年及起訴後至返還土地之日止所受之利益，爰依土地法第
105 條、第97條第1 項之規定，以申報地價之5 ％計算原告所受之損害金等語。
⒉被告則抗辯：原告已將土地交予桃園縣風景區管理所管理
，無使用收益權，且被告已將5 年租金提存，原告不得重複請求，又被告丙○○僅為占有輔助人，原告不得請求其共同給付相當於租金之不當得利等語。
⒊按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益」，民法第179 條前段定有明文。復按無權占有他人之不動產，依通常情形受有相當於該不動產租金之利益，而不動產所有權人，此時依通常情形亦受有相當於租金之損害。本件被告3 人既經認定為無權占有，且被告丙○○非僅屬占有輔助人，又原告為系爭土地之所有權人，土地之使用收益權仍屬原告已如上述，而被告3 人已取得使用系爭土地之利益，致使原告無法使用收益系爭土地，原告自得向被告請求返還其所受之利益。
⒋又查，被告乙○○於93年12月17日，雖以原告為提存物受
取人，依給付租金之意旨為清償提存179,025 元，然其提存原因及事實係主張原告就93年11月9 日回溯5 年之租金受領遲延，此有提存書1 件在卷足稽（見本院卷1 第35頁），而提存法第18條規定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅」，兩造間既無租賃關係存在已如前述，原告也非請求被告給付93年11月9日回溯5 年之租金，故被告所為之租金清償提存對原告自不生給付之效力，原告於本件請求被告給付不當得利，仍屬有據。
⒌再按，土地法第97條第1 項規定有：「城市地方房屋之租
金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，同法第105 條則規定：「第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」。原告主張：其以土地申報地價之5 ％計算被告於起訴前及起訴後至返還土地之日止所受之利益，系爭2 筆土地之申報地價為每平方公尺3,300 元，故以土地申報地價及被告所占用面積214 平方公尺之5 ％計算，被告於起訴日即95年5 月10日前計占用5 年，故此部分被告應給付原告損害金176,550 元，而自起訴日翌日即95年5 月11日起至返還土地之日止，每月原告所受之損害金則為2,943 元等語。本院審酌系爭土地坐落於桃園縣大溪公園內，平日供觀光客及附近居民遊憩休閒之用，交通尚稱便利，系爭房屋係被告作為販賣營利及居住使用等情，有本院勘驗筆錄、現場照片4 張可稽（見本院卷2 第56、57頁），並斟酌土地每平方公尺申報地價之高低、被告占用土地數十年等情形，認原告據以請求之計算標準5 ％為適當，依此標準計算，被告於起訴日回溯占有5 年，此部分被告應給付原告176,550 元之損害金（214x3,300x5%x5=176,550），而自起訴日翌日即95年5月11日起至被告返還土地之日止，原告每月所受之損害金則為2,943 元（214x3,300x5% x1/12=2,943），是原告此部分之請求為有理由。
六、從而，原告依所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及不當得利之法律關係，請求被告乙○○應將坐落桃園縣○○鎮○○段第857 地號土地上如附圖所示甲部分（面積17平方公尺）、乙部分（面積41平方公尺），及同段第875 地號土地上如附圖所示丙部分（面積117 平方公尺）、丁部分（面積16平方公尺）、戊部分（面積8 平方公尺）、己部分（面積15平方公尺）之地上物拆除騰空，並與被告甲○○、丙○○自前開地上物遷出後將土地返還予原告；並請求被告應給付176,550 元，及自95年5 月11日起至返還土地之日止，按月給付原告2,943 元之損害金洵屬有據，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲本正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 游 誼