臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第804號原 告 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 游孟輝律師複 代理人 戊○○上列當事人間損害賠償事件，於民國95年12月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：兩造於民國94年7 月24日簽訂不動產買賣契約書，被告將其所有坐落於新竹縣興安段第3 、4 、5 、6 及6之1 號等地號土地（下稱系爭土地）出售予原告，總價為新臺幣（下同）2,380 萬元，原告並於簽約時給付定金100 萬元。嗣原告依系爭契約第2 條附記第1 點之約定進行鑑界後，得知系爭土地原有面積為2,699 坪，因河流從中穿過而流失達1,119 坪，則被告依系爭契約第9 條之約定需負責排除或修復，原告乃於94年9 月29日、95年2 月9 日分別發函催告被告修復土地，惟被告均置之不理，原告爰依民法第254條、第359 條之規定，以起訴狀代通知被告解除系爭契約，並依民法第226 條、第249 條第3 款、第259 條、第260 條之規定及系爭契約第10條之約定，請求被告返還已收受之
100 萬元價款，並加倍賠償100 萬元予原告等語，並聲明：被告應給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：依系爭契約第2 條約定，原告應於簽約時、完成整地及鑑界時及於產權登記完竣後同時辦妥銀行貸款時，各給付被告100 萬元、400 萬元及1,800 萬元。查兩造於簽訂系爭契約前，原告已協同仲介人即證人己○○會同被告之弟即證人甲○○前往現場查看等情，業經證人己○○、甲○○證述在卷，是原告係知悉系爭土地現況即有河流從中穿過及部分土地流失之事實，而仍與被告簽訂系爭契約。嗣因原告要求自行施作擋土牆及整地，所需費用300 多萬元則要求由賣方負擔，經扣除該擋土牆及整地之施作費用後，兩造始以2,380 萬元作為系爭土地之買賣總價。是以，原告以系爭土地部份流失為由而主張解除契約，核屬無據。其次，原告係東吳大學法律學士，從事地政士業務，其對於地政專業知識較一般人為專精，則其於知悉系爭土地明顯有流失之情形下，仍與被告簽訂系爭契約，且系爭契約中完全未記載土地流失之情事及被告需復回復原狀之義務等特約事項，僅就農用證明、鑑界、建蔽率及容積率未使用之聲明，與無法取得農用證明時得解除契約之事項予以約定，顯見原告係在知悉系爭土地部分流失及同意自行施作擋土牆及整地之情形下，而與被告簽約。另按系爭契約第2 條附記約定：「第⑵款付款必需完成整地及鑑界。」上開約定所指「整地」，係指為申請農用證明所為之整地，被告已依約完成該申請農用證明所需之整地工作，並於94年9 月2 日取得農用證明。嗣被告於94年9 月23日、10月28日及12月2 日先後催告原告給付第2期款，惟原告逾期仍不為給付，原告自應負給付遲延責任，被告乃依系爭契約第10條約定解除契約並沒收已繳價金，原告之請求即無理由。另依系爭契約第2 條附記所載，被告僅需負整地、辦理農地農用證明及申請鑑界等義務，而無負責填土及修復之義務，是原告要求被告「修復」系爭土地乙節，即屬無據，其主張解除契約亦因此失所附麗。㈡系爭土地面積合計為2,699 坪，依據原告所提出之現況測量圖，其中
B 所示之部分，其面積為1,119 坪，占系爭土地總面積之
41.46 ﹪，又該部分土地係位於現有邊坡外之土地，原告豈有不知之理；況原告於簽約前，曾調閱系爭土地之地籍圖及登記簿謄本，而原告提出之現況測量圖上所示地籍線所在位置明顯與系爭土地之現有邊坡虛線完全不符合，原告自難以就系爭土地一部係位於現有邊坡外之土地乙節，諉為不知。
從而，原告既於知悉上情下仍願與被告簽訂系爭契約，依民法第355 條第1 項規定，被告自不負擔保物之瑕疵之責任等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、程序方面：按「當事人得就一定法律關係而生之訴訟，以合意定第一審管轄法院」，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。依系爭契約第12項前段約定：「本契約如有未盡事項，悉遵有關法令或善良習慣行之。如受爭議致涉訟時雙方同意以桃園地方法院為第一審管轄法院。」是原告依系爭契約起訴請求被告返還價金及賠償損害，乃係因系爭契約所生之一定法律關係爭執而涉訟，依首揭規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、實體方面：㈠原告主張：兩造於94年7 月24日簽訂不動產買賣契約書，
被告以2,380 萬元將系爭土地出售予原告，且系爭土地因河流中穿而流失1,119 坪等事實，為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」民法第
354 條第1 項前段定有明文。又就買賣契約而言，出賣之物欠缺應有之品質時，瑕疵擔保請求權之要件既已具備，惟為兼顧出賣人之利益，買受人須至危險移轉時始能行使其權利，故依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認在危險負擔移轉前，買受人即得行使擔保請求權，尤其是契約解除權。惟買受人所行使者既係擔保請求權，依民法第365 條第1 項規定，其請求權於買受人依同法第356 條規定為通知後6個月不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅。經查：
1.本件系爭土地因河流中穿而流失1,119 坪乙節，已如前述。則原告主張被告所出賣之物即系爭土地有瑕疵乙節，應為可採。
2.被告雖以原告於簽約前已知悉上開瑕疵並同意自行施作擋土牆及整地為抗辯。惟查：證人己○○於本院95年9 月5日言詞辯論期日到院證稱略以：原告在簽約前曾到系爭土地看過，但是是在簽訂系爭契約後之鑑界時才發現土地流失，他並未同意自行施作擋土牆及整地工作等語（見本院卷第90頁），證人王酋山即被告之弟於同日亦證稱略以：
原告叫我代表他出售系爭土地，我就決定出售，己○○曾經來我家兩次，並請我跟我太太去仲介公司簽約，簽約時並沒有談到土地流失的問題，我認為土地沒有流失，是原告在付了100 萬元之後才說土地流失等語，且於本院訊以第一次鑑界發現土地流失，有無談其他事情時，則答以原告有提到土地流失、土地不好，有些地方高、有些地方低，我不瞭解原告的用意等語（見本院卷第91頁至第93頁）；證人丁○○即被告之弟媳亦證稱略以：己○○來找我跟我先生到她們公司說要買系爭土地，當初我們談的是買賣細節，談了好幾個鐘頭，談的是價錢，簽約時只是談價錢的問題而已，沒有談到土地有何問題，也沒有談到部分土地不見了的事，鑑界後也沒有在談其他的事等語（見本院卷第95頁至第96頁）。準上證言可知，被告主張原告同意自行施作擋土牆及整地之事實，尚不能得到證明，應非可採；又兩造於洽商買賣及簽約時，均未提及系爭土地中部分土地流失之情事，且代表原告之王酋山亦認為系爭土地無流失之問題，顯見原告於簽約時應不知土地流失之情事，亦即如果原告知悉上情，則以本件流失土地面積達系爭土地總面積之41.46 ﹪，原告於簽約前豈有不提出而仍願按2,699 坪計價之理？復參以證人鐘建生之證言，應認原告於簽約時應不知上開土地流失之情事。是被告之抗辯，不能採信。
3.據上，原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任乙節，固為可採。惟查，原告主張其已將上開瑕疵情事於94年9 月29日以平鎮郵局第2041號存證信函通知被告，被告已經收受該通知等情，業據原告提出存證信函及郵件回執為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。而依上開郵件回執記載，被告係於94年9 月30日收受上開存證信函，是應認原告已於是日依民法第356 條規定為通知，則原告之契約解除權自是日起6 個月間即至95年3 月31日止不行使而消滅，乃原告遲至95年5 月22日始提起本件訴訟並陳明以訴狀影本送達為解除契約之意思表示（被告於95年5 月29日收受繕本，有送達證書附卷可按），應認原告為解除契約之意思表示時，其解除權已因除斥期間經過而消滅，而不生解除契約之效力，則系爭契約即不因原告解除權之行使而消滅。㈢從而，原告依民法第259 條規定請求被告返還已支付之價
金100 萬元，於法無據；又原告所支付之上開100 萬元係第一期款而非定金，此觀諸系爭不動產契約第2 條第1 款約定甚明。是原告依民法第249 條第3 款規定請求返還，亦屬無據，均不能准許。
㈣原告主張依系爭契約第9 條約定，被告有排除上開瑕疵之
義務等語，惟觀諸兩造所使用作為簽訂系爭契約之不動產買賣契約書，此觀諸該契約書第2 條、第4 條、第8 條及第9 條規定自明，又上開第9 條約定：「本買賣不動產未點交前，其室內外門窗廚廁及公享公共設施等定著物，移交前增築部分，乙方（指出賣人）自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交與甲方（指買受人），現有附屬水電衛生設備亦應恢復或保持正常使用。另如有被人侵佔或天災地變等事故，乙方亦應負責排除或修復，俾使甲方完整取得。」此項約定，顯係以建物等土地上定著物為買賣標的而為約定，本件買賣標的既為土地，即無該條約定之適用，準此，原告之上開主張，即屬無據；又同契約書第10條係約定買受人如不買或有不按期付款之情事，得將已交付之價款作為違約金而解除契約；或出賣人不賣或不照約履行應盡義務時，得返還已收之價款並賠償同額之損害金後，解除契約。亦即，本項約定並非兩造以契約約定解除權或損害賠償請求權，則原告依系爭契約第10條約定請求被告返還原告100 萬元，另賠償原告100 萬元，亦屬無據，不能准許。
㈤末查，本件系爭土地既係因河流中穿而致部分土地流失，
則被告一部給付不能即不可認為可歸責於被告所致，是原告依民法第226條規定請求被告賠償100萬元，於法無據。
㈥從而，原告依民法第226 條、第249 條第3 款、第259 條
、第260 條規定及系爭契約第10條約定請求被告給付200萬元及自起訴狀影本送達之翌日即95年5 月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 曾建中