臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第849號原 告 甲○○被 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
己○○上列當事人間債務人異議之訴事件，於民國97年7 月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。查原告之法定代理人原為丙○○，嗣於訴訟中變更為戊○○，並經被告於民國97年5 月28日具狀向本院聲明承受訴訟，依上揭法律規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求撤銷本院94年度執字第21342 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序，並請求被告應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段2434之7 地號土地所有權權利範圍1 萬分之57及其上同段4739建號即門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○○○ 號12樓之9 建物全部（下稱系爭房地）所設定最高限額新台幣（下同）42
0 萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）塗銷。嗣於本院審理中迭次變更及追加為如下述其聲明所示，被告均無異議而為本案之言詞辯論，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國86年11月6 日向被告申貸350 萬元（下稱系爭借款），約定利息為週年利率9 ％，借款期間7 年。乃被告竟於同年12月3 日，自行將原告所有上開房地設定權利存續期間自86年11月27日至116 年11月26日（共30年）之系爭抵押權，系爭抵押權設定契約上之印章雖為原告所有，然印文非原告所蓋印。又被告未提供原告合理審閱系爭借款定型化契約全部條款之期間，依消費者保護法施行細則第11條規定，該條款不構成契約內容（被告依法喪失利息請求權），被告自不得主張請求給付。且依財政部公告之「個人購屋貸款定型化契約應記載事項」：金融機構應提供借款人每月還本息計算方式及攤還表；另財政部於記者會宣示，銀行業者必須在六個月內修改完成個人貸款契約，六個月調整期後，如果銀行實務作業違反定型化契約內容，將屬無效之內容。惟被告對前開規定置之不理，違反消費者保護法第17條規定，拒給原告還本息計算方式及攤還表。原告於93年12月18日即函知被告，欲辦理清償系爭借款（含塗銷各項非法抵押權），被告竟未於系爭借款截止日與原告結算，依民法第225 條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人免給付義務，故原告免給付義務。又系爭借款契約上明載借款期間自86年12月9日 起至93年12月9 日止，故為附終期的法律行為，被告未於93年12月25日到期時結清帳目，依民法第102 條規定，附終期法律行為期限屆滿時，失其效力，原告依法無須清償。且依民法第144 條、第145 條第2 項之規定，時效完成後，被告之請求權已消滅，債權不存在，原告得拒絕給付。再系爭借據已載明借款期間為7 年，原告於授信簡易申請書上並未申請20年之貸款期間，然被告於其製作之授信批覆書，竟偽造「每月攤還本息金額准按20年核算，餘款屆期收回」等20年房貸期限文字，惟系爭借款依年金法計算，原告每月本應繳納之本息金額為56,312元，乃被告竟故意違法未告知原告上開每月應繳金額，違反年金法、消費者保護法第11條及第12條平等互惠、誠信原則、及依民法第71條至第73條、第247 條之1 之規定，契約應為無效。被告以上開無效之定型化契約向台灣板橋地方法院聲請87年度促字第29100 號支付命令（下稱系爭支付命令），未事先依法告知或以書面催告原告，其聲請程序不合，且兩造借據約明借款利息為年息9 ％，被告聲請支付命令竟偽稱系爭借款約定利息為年息9.3 ％，被告嗣並以上開無效之支付命令聲請系爭強制執行事件，就原告之系爭房地及原告對訴外人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）之退休金存款債權2,098,175 元實施執行。惟原告至93年12月25日已清償被告2,554,020 元，原告專用還款存摺尚餘40,663元，足見已無欠款，被告於系爭執行事件主張原告就系爭借款尚欠負其本金2,915,241 元，係被告自行捏造之金額，況被告逾期始造假帳完成，片面提出非相對為要約之不實金額偽稱原告仍欠被告本金2,915,241元，係以不正當方法促使條件成就，且原告既未承諾積欠上開不實金額，被告亦未於約定借款期間內行使其權利，依民法第101 條、第157 條、155 條、第119 條之規定，原告不須清償。因原告於台灣銀行之存款間遭被告違法執行取走2,098,175 元，使原告每月受有30,817元之利息損失，算至97年8 月，共受有35個月合計1,078,595 元之利息損失，加上上開本金2,098,175 元，爰依民法第179 條規定，請求被告返還3,176,770 元。又依本院95年2 月16日桃院木執94年執柏字第21342 號函所載，系爭執行事件「業經清償而告終結」，是依民法第307 條及第308 條規定，系爭抵押權登記應予塗銷。為此，原告依強制執行法第14條第2 項規定，提起本件異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序、塗銷系爭抵押權登記，並請求被告返還原告3,176,770元。
（二）並聲明：
1.本院94年度執字第21342號強制執行事件之執行程序應予撤銷。
2.被告應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段第2434-7 地號土地（所有權持分1萬分之57）及其上4739建號（門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○號12樓之9）其上最高限額新台幣420萬元之抵押權塗銷。
3.被告應給付原告3,176,770元。
二、被告抗辯：
（一）原告於86年11月6 日向訴外人新僑建設企業股份有限公司（下稱新僑公司）購買系爭房地，而以系爭房地設定系爭抵押權予被告，向被告借得350 萬元，借款期間自86年12月9 日起至93年12月9 日止，借款期間7 年，惟按20年之年金法核算每月應攤還之本息金額，餘款屆期收回，原告並同意按月繳息，利息則約定按被告基本放款利率加碼年息0.7 ％計算，如遇利率調整時，每月攤還本息金額隨同調整，最後一期按借款餘額及應繳利息一併清償完畢。並約定如原告未按期攤還本息時，除仍按上開利率計息外，自逾期之日起6 個月以內加計放款利率10% ，逾期超過6個月部分加計放款利率20% 之違約金。本件原告僅正常繳息6個 月後，自87年6 月9 日起即延滯繳息，被告於88年
1 月9 日聲請臺灣台北地方法院以88年度執字第1810號強制執行事件執行原告之存款，經原告懇求後，給予原告1年寬緩期（於該1 年期間內僅繳利息暫不還本金），並於88年3 月15日撤回執行。至93年12月30日止，原告雖已清償2,546, 144元，惟依上述兩造約定之還款、利息、違約金條件，經先抵充違約金及利息後，原告計僅償還本金584,759 元，尚欠本金2,915,241 元。
（二）系爭抵押權設定契約書係由原告與新僑公司委任之代書書寫完成，由原告用印後，再交予被告用印，並無所謂偽造之情形。被告並無偽簽原告姓名，原告之簽名用印均由其所為，且原告於刑事案件偵查時亦承認其有購買系爭房屋並向被告貸款。
（三）並聲明：如主文所示。
三、本院之判斷：
（一）查原告於86年11月6 日以購置住宅為目的，填具授信簡易申請書，向被告申請貸款350 萬元；嗣原告於86年12月9日邀同訴外人林喜雄、梁克勤為連帶保證人，與被告簽訂借款金額350 萬元、借款期間自86年12月9 日起至93年12月9 日止（計7 年）之借據，借據第3 條約定償還方法為自87年1 月9 日起以每1 個月為1 期攤還本息，如遇利率調整時，每月攤還本息金額隨同調整之，最後一期按借款餘額及應繳利息一併清償。另借據第4 條就利息及違約金約定：利息按被告基本放款利率8.3%加碼年息0.7%計算（當時為年息9%）按期付息，上開借款利率同意隨同被告基本放款利率變動而調整；另上開借款利率，屆滿6 個月，同意按被告「放款利率訂價處理要點」之規定，檢討調整加減碼數，並按調整後之利率計付利息；未按期攤還本息時，除仍按上開利率計息外，自逾期之日起6 個月以內加放款利率10% ，逾6 個月以上者其超過6 個月部分加放款利率20% 計付違約金。借據第5 條特約條款第2 款約定：
本借款每期應攤繳之本息金額，原告同意由其名下之被告活儲存款帳號000-00-00000帳戶內，按每期應攤繳之本息金額逕行轉帳繳付，無須原告本人之存摺、支款條或本人簽發之本票、支票等支付憑證；第3 款約定：借款人在借款期間未按期攤還本金或按期付息時，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失其期限之利益，經被告請求應立即清償或任憑被告處分擔保物充償（見本院卷一第98頁）。又兩造於88年3 月18日簽訂「變更借據契約」，除原有系爭借款條件：貸放350 萬元，期間7 年，利率按被告基本放款利率加碼0.7%計息，每月攤還本息金額按20年核算，餘款屆期收回等條件仍維持原條件外，另約定變更後之條件為：寬緩期1 年，餘依原貸放條件承作（見本院卷一第99頁），此有兩造提出之授信簡易申請書、借據、變更借據契約等影本附卷可稽（見本院卷一第6-8 頁、第97-9
9 頁）。原告於其向臺灣臺北地方法院提起之90年度自字第874 號刑事自訴詐欺案件中，亦自承上開借據、變更借據契約均係其本人親自簽署無訛，原告於本件雖主張上開變更借據契約係其因遭恐嚇而簽訂，惟並未舉證以實其說，其於上開自訴案件，亦未見如此主張；又原告於上開自訴案中復主張其「所答應之條件為20年期，每月還款3 萬餘元」、若「每月應還款5 萬餘元，依渠之資力無法負擔，不可能答應此貸款購屋條件」等語，此業據上開刑事判決書載明綦詳（見本院卷一第104 頁背面至第105 頁），參照原告所提出其於93年12月18日寄予被告之文件中記載「本案簽約時面告廿年期，定型化借據契約七年期」等文字（見本院卷一第3-4 頁），並佐以原告借款後正常繳款之前數月，依其還款紀錄並非每月繳納5 萬餘元，而係每月繳納3 萬餘元（見本院卷三第59頁「計帳日」欄及「小計」欄、及原告所提出之其還款帳戶存摺往來明細、暨原告自行製作之計算報告表的記載，見本院卷二第58-72 頁）之情，足見被告於本件授信批覆書上，記載「擬准貸放
350 萬元，期間柒年」、「每月攤還本息金額准按20年核算，餘款屆期收回」等文字，合於兩造締約當時約定之真意，上開文件之內容應屬真正，而原告於本件主張：系爭借據已載明借款期間為7 年，原告於授信簡易申請書上並未申請20年之貸款期間，然被告於其製作之授信批覆書，偽造20年房貸期限文字，系爭借款原告每月應繳納之本息金額應為56,312元云云，則屬無可採。
（二）又系爭抵押權係於86年12月3 日辦理設定登記，債務人為原告，權利人為被告，權利存續期間為86年11月27日起至
116 年11月26日止，此有系爭土地及建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記申請書等影本附卷可稽（見本院卷一第9-10頁、第100-102 頁、第253-257） 。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；而私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院37年度上字第8816號判例意旨）。57）。本件原告自認系爭抵押權設定契約上之印章為其所有，僅抗辯印文非其蓋印，則依前開判例意旨，自應由原告就其印章遭盜用之事實，負舉證責任，惟迄至本件言詞辯論終結前，原告均未就此舉證以實其說，且據辦理系爭抵押權登記之代書即證人丁○○結證稱：系爭抵押權設定契約書上之印文係原告提出的印章，為原告當其面用印等語（見本院卷二第5-6 頁），原告嗣雖對證人丁○○提出偽證罪之告訴（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第5333號），惟已為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定，是其證詞應為可採。本件原告未舉證證明系爭抵押權設定契約書上之印文非其所蓋印，而空言主張系爭抵押權係被告偽造自行設定云云，自無足取。
（三）原告雖主張：兩造係第一次見面就簽約，被告未提供原告合理期間審閱系爭借款定型化契約之全部條款，依消費者保護法施行細則第11條規定，該條款不構成契約內容（被告依法喪失利息權）云云。惟查，92年7 月8 日修正前消費者保護法施行細則第11條第1 項、第2 項雖規定：企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。惟矧上開規定之立法意旨係為保護消費者所設。立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。是倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力應不生影響。行政院消費者保護委員會88年7 月4 日臺88消保法字第0077
0 號函釋意旨亦揭明：於契約當事人個別磋商而合意之契約條款，應無前揭對消費者權利造成不利之可能，並無適用消費者保護法有關定型化契約條款之必要，消費者自不得再主張享有合理審閱權。而查向銀行貸款購屋一般人均會慎重為之，前揭被告銀行授信簡易申請書、借據係原告為向被告借款而簽立，是關於借據上之借款金額、借款期間、利息及違約金等事項之約定，係在原有契約大部分以打字方式記載之文字外，另以手寫之方式填載，是顯見關於借據上之借款金額、借款期間、利息及違約金等事項之約定係原告與被告個別磋商而來，原告在簽署該借據等文件前，應已知悉其個別磋商之條款內容，是縱被告給予原告審閱該借據之期間未臻合理，惟原告若對於前開借據之借款期間、償還本利之還款方式、利息及違約金等事項之約定有爭執，於其開始繳付貸款本息時當已有所知悉，惟其於繳付本息多時後均未有爭議（見本院卷三第59頁「計帳日」欄及「小計」欄、及原告所提出之其還款帳戶存摺往來明細、暨原告自行製作之計算報告表的記載，見本院卷二第58-72 頁），自應認原告對其每月應攤還之本息數額已有認識且同意之，甚至於88年3 月18日原告簽訂「變更借據契約」時亦毫無爭議，僅約定變更後之條件為「寬緩期一年，餘依原貸放條件承作」（見本院卷一第99 頁），故自難認上開兩造間關於借款金額、借款期間、利息及違約金等個別磋商之契約條款約定係無效。
（四）原告雖主張：兩造借據約明借款利息為年息9 ％，被告聲請支付命令卻偽稱系爭借款約定利息為年息9.3 ％云云。
惟查，依兩造所簽訂借據第4 條之約定：「利息依貴行基本放款利率8.3 ％加碼年息0.7 ％計算（目前為年息9 ％）按期付息，上開借款利率同意隨同貴行基本放款利率變動而調整；另上開借款利率，屆滿6 個月，同意按貴行「放款利率訂價處理要點」之規定，檢討調整加減碼數，並按調整後之利率計付利息」。是依上開規定可知，兩造間就利息實係約定為：「依被告基本放款利率加碼年息0.7％」計算，且「於被告基本放款利率變動時亦同時變動調整」原告每月應付之利息。亦即兩造間就本件貸款利息，並非約定為「固定利率」，而係約定為隨被告基本放款利率調整之浮動利率 (註：於系爭借貸關係後期，本件貸款利息之利率係以年息百分之七點多核算，自對原告較為有利，此見被告所提出附於本院卷三第59-60 頁之本息攤還明細表、及本院94年度執字第21342 號強制執行事件，就原告應給付被告之分配款計算書，其利率是以年息7.31%計算即明），至於借據上文字雖載「目前為年息為9 ％」，僅係於兩造「簽訂借據當時（當月）」原告應繳納之利率，並非自此後每月原告應繳之利率均固定為年息9 ％，合先敘明。又查，被告之基本放款利率自原告為本件借款後，其歷次變動情形如本院卷三第15頁至第58頁。再原告於86年12月9 日簽立借據借得350 萬元後，僅按月正常繳納6 個月（繳納至87年5 月9 日），故被告於87年8 月4日向臺灣板橋地方法院聲請87年度促字第29100 號支付命令，有被告支付命令聲請狀影本、臺灣板橋地方法院87年度促字第29100 號支付命令影本、單筆授信攤還及收息記錄查詢單（見本院卷一第17-21 、第118 頁）附卷可佐，而查被告之基本放款利率於87年2 月27日起至87年8 月6日前之該段期間為均8.6 ％（見本院卷三第19-2 1頁），故被告以原告未按時繳納本息時（87年5 月10日）之基本放款利率8.6 ％加碼年息0.7 ％（即年息9.3 ％）作為其聲請臺灣板橋地方法院87年度促字第29100 號支付命令之利息請求依據，並無不合。況原告主張系爭借款約定之利息並非週年利率9.3 ％乙節，乃屬原告於系爭支付命令確定前所發生之事由，該支付命令既已確定，即生與確定判決同一之效力（民事訴訟法第521 條第1 項參照），依前開說明，原告自不得於本訴再為主張該支付命令命給付之利息利率有誤。
（五）原告雖主張依財政部公告之「個人購屋貸款定型化契約應記載事項」所載，金融機構應提供借款人每月攤還本息計算方式及攤還表」，惟被告違反消費者保護法第17條規定，拒給原告還本息計算方式及攤還表云云。惟查，經細覽財政部於89年11月24日以 (89) 台財融字第89373160號函公告訂定發布、及財政部於92年8 月29日以台財融字第0920038086號函公告修正發布之「個人購車及購屋貸款定型化契約範本」關於原告所引用之被告應提供借款本息計算方式及攤還表係規定在契約範本第3 條，其條文全文為：
本借款還本付息方式如下：
一、自實際撥款日起，按月每月付息一次，到期日 (○○年○○月○○日) 還清本金。
二、自實際撥款日起，依年金法，按月攤還本息。
三、自實際撥款日起本金按月平均攤還，利息按月計付。
四、自實際撥款日起，前○年 (個月)按 月付息，自第○年 (個月)起 ，再依年金法按月攤還本息。
五、 (由甲方與乙方個別約定)乙方應提供甲方借款本息計算方式及攤還表，如經甲方請求時，乙方並應告知查詢方式。
如未依第一項約定時，自實際撥款日起，依年金法按月攤還本息。但甲方得隨時請求改依第一項所列方式之一還本付息。本借款除第一項償還方式外，得於本借款未到期前分次或一次償還借款本金。
（見本院卷一第76頁）。
而查兩造間之借款契約係訂立於86年12月9 日，上開財政部「個人購車及購屋貸款定型化契約範本」於89年11月24日始訂定發布，故兩造間所訂消費借貸契約有無上開契約範本之適用，即非無疑；況上開還款方式條件係以手寫之方式勾選填載，顯見係兩造個別磋商之條件；又被告之基本放款利率變動情形非大（其歷次變動情形如本院卷三第15頁至第58頁，於本件借貸後期更較締約時為低）原告於繳付本息多時後均未有爭議，自應認原告對其每月應攤還之本息數額當有認識，原告據此主張契約無效云云，應無理由。又依財政部於89年11月24日以 (89) 台財融字第89373160號函公告訂定發布之「個人購車及購屋貸款定型化契約範本」第7 條規定：「甲方不依本契約之約定按期攤付本息時，不問債權債務之期間如何，乙方有權將甲方寄存乙方之各種存款及對乙方之一切債權期前清償，並將期前清償之款項逕行抵銷甲方對乙方所負之一切債務。」；又系爭借據第5 條第2 款約定：本借款每期應攤繳之本息金額借款人同意由本人名下之活儲存款帳號000-00-00000帳戶內按期應繳之本息金額逕行轉帳繳付，無須本人之本摺、支款條或本人簽發之本票、支票等支付憑證。是依上開規定，被告就原告之帳戶扣繳本息應無不法。
（六）按民法第第225 條固規定：因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。惟「金錢債務」不容有「給付不能」之觀念，即有不可抗力等危險，亦應由債務人負擔，決不能藉口損失及人欠未收以冀減免責任，最高法院20年上字第233 號判例著有明文，本件兩造間乃金錢消費借貸債務，自無上開民法第第225 條規定之適用，原告以該條規定主張免給付義務，尚屬誤會。又民法第10
2 條第2 項雖規定：附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。惟該條所稱「附終期之法律行為」，係指約明期限屆滿時，當然失其效力之法律行為而言。本件兩造借據第2 條所定借款期間自86年12月9 日起至93年12月9 日，參照借據第3 條所定「按月繳息，惟自民國87年1 月9日起，以每一個月為一期攤還本息，如遇利率調整時，每月攤還本息金額隨同調整之，最後一期按借款餘額及應繳利息一併清償」之約定，不過定明原告應履行債務之期限（即原告應清償本息完畢之期限），並非民法第102 條第
2 項所稱附終期之法律行為，原告以之主張被告債權失其效力，其無須清償云云，亦屬無據。再按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條前段定有明文。本件兩造間之系爭借貸契約的時效應適用前揭規定，兩造間之借據簽訂於86年間，被告之請求權顯然並未罹於15年之消滅時效。原告主張被告之請求權已時效消滅，其得拒絕給付云云，並不可採。
（七）消費者保護法第11條規定：企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。同法第12條規定：定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。另民法第71條規定：法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第72條規定：法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第73條規定：法律行為，不依法定方式者，無效。兩造簽訂之系爭借貸契約係原告向被告借貸金錢，雙方互蒙其利，並互負義務，即原告得藉此融資購屋，但需負擔利息；被告得藉此賺取利息，但需負擔借款人日後無資力、擔保品價格下跌等放貸之款項日後無法回收之風險，故有借款期間、利息及違約金等約定，此為國內銀行界之通例，且利息之約定未逾民法第205條年息20% 上限之限制，違約金之約定，亦符合民法第25
0 條第1 項之規定，並無違反上開消費者保護法或民法之相關規定，原告主張系爭借貸契約無效，自無足採。又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1 固定有明文。惟該條文係於88年4 月21日增訂，系爭借款則係成立於86年間，依債編施行法第17條之規定，該條文雖適用於修正施行前之契約，惟88年4 月21日民法債編增訂該條文規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條款所舉之約定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院著91年度台上字第2336號判決參照）。本件系爭借款契約雙方就借款期間、利率及違約金等約定，係在原有大部分以打字方式記載之合約內容外，另以手寫方式填載，兩造就本件金錢借貸係互蒙其利、互負義務，已如前述，且當時國內金融機構眾多，原告並非無選擇借款銀行之餘地，依前揭說明，應無民法第247 條之1 所規定無效之情形。故原告主張主張系爭借款契約違反民法第247 之1 之規定而無效，亦非可採。
（八）本件兩造間之借貸契約並非無效，已如前述，又依兩造簽訂之借據第5 條第3 項約定：「借款人在借款期間未按期攤還本金或未按期付息時，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失其期限之利益」；另依兩造契約其他約事項第5 條約定：原告對於被告如任何一宗債務不依約清償本金或利息者，無須由被告通知或催告，視為全部到期。故被告以此為理由，於原告自87年5 月10日後未按期繳納時，在87年8 月4 日向臺灣板橋地方法院聲請87年度促字第2910 0號支付命令，並無不合。該支付命令於87年9 月28日送達原告，因原告未異議而確定，此業據本院依職權調閱上開支付命令卷宗查對屬實。按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521 條定有明文。前開支付命令既未遭確定判決廢棄，自屬合法有效，原告主張該支付命令無效，並非可採。
（九）被告抗辯原告自借款日起至93年12月30日止，計還款本金584,759 元、利息1,899,333 元及違約金36,679元，合計2,520,771 元（加計訴訟費用25,373元則為2,546,144 元）等情，業據其提出本息攤還明細表為證（見本院卷一第115-116 頁、本院卷三第59-60 頁）。原告雖否認該本息攤還明細表之真正，惟依原告所提出之其前揭還款帳戶存摺往來明細、暨原告自行製作之計算報告表的記載（見本院卷二第58-72 頁），原告自借款日起至93年12月30日止，僅清償二百五十餘萬元，而原告就本件借貸其向被告貸得之原始本金為350 萬元，故原告並未將本件債務全部清償完畢至為明顯。又依兩造簽訂之系爭借據第5 條及其他約定事項第7 條約定，如原告之存款不足繳納期付金額時，原告承諾依約負擔逾期之違約金或遲延利息，且如原告所提出之給付不足清償全部債務者，由被告指定抵充之債務、方法及順序。故本件被告依「費用、違約金、利息、本金」之沖償順序將原告前所給付之二百五十餘萬元，先抵充違約金36,679元、次抵充利息1,899,333 元、末始抵充本金（如依被告主張原告已清償2,546,144 元計算，其抵充本金之金額為610,132 元；如依原告主張其已清償2,554,020 元計算，其抵充本金之金額為618,008 元）應無不合。又因原告於93年12月30日後即未再清償其餘欠款之本金、利息，被告嗣以上開臺灣板橋地方法院87年度促字第29100 號支付命令為執行名義，向本院民事執行處以94年度執字第21342 號清償債務強制執行事件，執行原告所有之系爭房地及原告對臺灣銀行之存款債權，乃其權利之正當行使。再查，前開台灣板橋地方法院87年度促字第29
100 號支付命令內容為：原告、林喜雄、梁克勤（支付命令誤載為梁「志」勤，後二人為本件借款之連帶保證人）應向被告給付3,473,862 元，及自87年5 月10日起至清償日止，按年利率9.3%計算之利息，與自87年6 月11日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，超過6 個月者，就超過部分，按上開利率20％計算之違約金。因該支付命令所命債務人給付之內容，並未命債務人三人「連帶」給付，致執行法院列計原告應受執行之債權金額為原支付命令命給付之債務本金3,473,862 元之三分之一（即1,157,954 元），被告因而自上開本院94年度執字第21342 號執行案件中，獲償本金1,157,954 元、及自93年11月25日起至94年10月6 日止按年息7.31% 計算之利息73,283元、暨自93年12月26日起至94年6 月25日止按上開利率10 %、自94年6 月26日起至94年10月6 日止按上開利率20% 計算之違約金8,998 元，是共計被告再受償1,240,
235 元。故本件原告原向被告借款本金350 萬元，扣除原告於93年12月30日前因清償抵充之本金610,132 元（註：
此係以被告主張原告清償之金額計算）或618,008 元（註：此係以原告主張其已清償之金額計算），再扣除被告於前開本院執行處受償之本金1,157,954 元，原告尚積欠被告借款本金一百七十餘萬元，是原告自尚未清償全部系爭借款，要無可疑。原告雖稱被告自行捏造欠款金額、片面提出非相對為要約之不實金額偽稱原告仍欠被告本金，係以不正當方法促使條件成就，原告未承諾積欠上開金額，被告亦未於約定借款期間內行使其權利，依民法第101 條、第157 條、155 條、第119 條之規定，原告不須清償云云，惟原告尚欠被告上開借款債務金額，係依兩造借款契約之約定實際計算所得之結果，依民法第478 條消費借貸之規定，原告就其積欠之債務本應負清償之責，無庸原告承諾，亦非條件成就與否之問題，故原告主張自無可採。
（十）原告雖主張其專用還款存摺於93年12月30日尚餘40,663元，且依本院95年2 月16日桃院木執94年執柏字第21342 號函所載：系爭執行事件「業經清償而告終結」，均足見其對被告已無欠款云云。惟查，依系爭借據兩造所約定之借款期間為86年12月9 日至93年12月9 日，故於93年12月9日系爭借款之全部本金之清償期已屆至（借據第3 條第4款之約定參照），故被告於93年12月30日後未自原告之專用還款帳戶繼續按月扣款，而以94年1 月24日存證信函催告原告辦理借款展期或清償全部剩餘借款（見本院卷一第11頁），尚合於常情，自難以原告之專用還款存摺於93年12月30日尚餘40,663元遽推論原告已清償完畢。至於原告雖提出本院95年2 月16日94執字第2134囑託塗銷查封登記書，其說明二固謂：茲以本案業經清償而告終結，請即辦理塗銷查封登記等語。惟該文之對象係桃園縣中壢地政事務所，目的在請地政事務所塗銷查封登記，所謂「本案」業經清償而告終結，係指被告就系爭執行事件之執行名義（臺灣板橋地方法院87年度促字第29100 號支付命令）所載債權（本金即1,157,954 元、利息73,283元、違約金8,
998 元），業經清償而告終結而言，非指原告積欠被告之系爭借款債務全數清償，故原告主張系爭借款業經清償完畢云云，自非可採。
(十一) 按 執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。再按強制執行法第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分。（司法院院字第2776號解釋可參）。本件原告據以聲請系爭執行事件之執行名義為系爭支付命令，依系爭支付命令所載被告對原告之債權部分，既獲足額清償，剩餘案款848,566 元則已提存發還原告，並已塗銷系爭房地之查封登記，依前開說明，系爭執行事件之執行程序已全部終結，原告主張撤銷系爭執行程序業經終結之執行程序，自屬無據，應予駁回。
(十二) 按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文，此乃抵押權之從屬性。換言之，抵押權之設定在擔保債權之實現，故為從屬於主債權之權利，依附主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，應於主債權因清償、提存、抵銷、免除、混同等原因全部消滅時，隨之歸於消滅。反之，若債權尚未消滅，則抵押權亦無隨之歸於消滅之理。次按抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第861 條定有明文。
準此，在抵押權所擔保之範圍內，包括本金、利息、遲延利息等，只需其中部分未清償，其抵押權即不歸於消滅。依前述，原告尚積欠被告借款本金一百七十餘萬元、及相關利息、違約金，是本件原告以系爭借款業經清償為由請求塗銷系爭抵押權，乃無理由，應予駁回。
(十三) 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此民法第179 條定有明文。本件原告對於臺灣銀行之退休金存款經系爭執行事件由本院執行扣得2,098,175 元，被告依法分配1,249,499 元（包括執行費9,264 元及執行名義所載債權1,240,235 元），剩餘案款848,566 元則發還原告，因原告遲未領款，執行法院業將剩餘案款848,566元予以提存等情，有本院96年度存字第6032 號 提存書附於系爭執行事件卷宗可稽。是本件執行法院係依強制執行法之相關規定，扣押原告對臺灣銀行之上開存款，並依法分配予被告，僅使被告對原告之執行名義即系爭支付命令所載之債權獲得清償，並未逾上開債權範圍，被告所為係屬行使權利之合法行為，原告既尚積欠被告借款債務，依法應為清償，被告並非無法律上原因而受利益，原告因該執行清償債務之同時亦減輕債務，亦無因此受有任何法律上之損害，與不當得利請求權之要件，自不相符。則原告依民法第179 條之規定，主張其於台灣銀行之存款遭被告違法執行取走2,098,175 元，而每月受有30,817元之利息損失，請求被告返還3,176,770 元，亦屬無據，應予駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、從而，原告請求撤銷本院94年度執字第21342 號強制執行事件之執行程序、請求塗銷系爭抵押權、並依民法第179 條之規定，請求被告給付3,176,770 元，均為無理由，均應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事第三庭 法 官 林曉芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
書記官 邱飛鳴