臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第966 號原 告 才碩營造有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 丁俊和律師
邱奕澄律師被 告 戊○○訴訟代理人 黃秋田律師
丁志達律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年11月17日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告給付新台幣( 下同)261萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，另以97年11月24日之民事準備3 狀擴張訴之聲明為287 萬元及法定遲延利息，嗣後再於98年2 月23日言詞辯論期日，減縮聲明請求被告給付261 萬元及法定遲延利息，其訴之變更核屬擴張及減縮應受判決事項聲明，依上開法律規定，應予准許。
二、原告追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告雖不同意原告之追加，惟依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款規定，此項追加應予准許。按本案原告所追加民法第179 條之不當得利請求權，與原訴民法第505 條之承攬報酬返還請求權明顯在社會生活上乃為同一或關連之紛爭，且原訴請求之訴訟證據資料，與追加之訴訟在程度範圍內顯具有同一性或一體性，並有共同性之爭點而得期待先後兩請求得在同一程序中一併解決，原告所追加之不當得利請求與原訴民法第505 條之承攬報酬返還請求權確有請求基礎事實同一之情形，是原告自得民事訴訟法第255 條於本案訴訟程序中追加民法第179 條之不當得利之請求。其訴之追加，依上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告於民國90年12月間承攬被告戊○○所發包之中壢市○○段996 之1 、997 地號住宅新建工程（下稱系爭工程），施工坪數135 坪，承攬報酬705 萬元，此有兩造所簽定之工程合約書（下稱系爭合約書）可證。而查原告於系爭工程即將完工之際，被告另又要求原告承包同件二次施工部分之住宅增建工程（下稱系爭增建工程），約225 坪，並約定酬金為662 萬元，因此上開系爭工程及系爭增建工程之承攬報酬合計為1,367 萬元，惟原告雖於91年9 月
1 日完成系爭工程部分，並已由被告驗收完畢，此有營繕工程結算驗收證明書乙份可證。另原告於系爭工程完成後仍繼續施做同件二次施工部份之系爭增建工程，並於93年12月間施工完畢即由被告驗收完畢，收受鑰匙接收使用。
詎料，原告於系爭工程及系爭增建工程相繼完工之後，被告僅依約陸續支付1,086 萬元，尚有工程尾款261 萬元未付，經原告於94年7 月間以工程請款單，請求被告支付尾款261 萬元，豈知被告仍屢催不付。
（二）被告雖否認與原告間定有承攬契約，然系爭工程之承攬契約係於90年12月間由原告與被告所簽定，蓋89年4 月間被告有意於上開地號興建學生套房以供出租，嗣經原告法定代理人庚○○介紹認識訴外人甲○○建築師，由甲○○建築師代被告申請建造執照，並於90年8 月9 日取得建造執照，被告於取得建造執照後即與庚○○磋商，並於90年12月間就系爭工程合約內容達成合意，被告並於系爭合約書上親自蓋印，並將其所有之印章交付與庚○○，授權庚○○辦理後續包括請領使用執照等各項事宜，故該被告之印文係屬真正，絕非庚○○私自盜刻蓋用。甚者，本件系爭承攬契約無論是由原告或庚○○之名與被告簽訂，庚○○既身為原告之唯一代表人，根本無需私自盜刻被告之印文，故被告所述未與原告定立承攬契約一事，實與事實不符。至於系爭合約書上有關原告之負責人部分雖係蓋用己○○之名，惟此乃係因原告之負責人於90年9 月13日才改為庚○○，其前之負責人即為己○○，而於90年12月間簽約時，因原告公司之負責人尚未正式完成交接，是以於90年12月間簽訂本件系爭承攬契約時，仍以舊負責人之名簽約，惟此亦不影響原告與被告間之承攬關係。且被告亦當知悉承攬興建房屋者必須由具有營造廠資格並取得牌照之公司興建，方得於房屋興建完成後向主管機關請領，使用執照，而被告於91年6 月26日所取得之使用執照，其上明確記載營造廠名稱為「才碩營造有限公司」，故被告推說其不知情，實與常理有違。
（三）本件系爭承攬契約之承攬報酬確為1,367 萬元，被告僅支付1,086 萬元，尚有工程尾款261 萬元未付。被告雖抗辯本件全部之承攬報酬是以約定總興建坪數360 坪，以統包式計價，每坪單價為3 萬元，故總價金為1,086 萬。惟被告所述實與事實不符，蓋原告與被告於90年12月間所簽定之系爭工程部分，施工坪數為135 坪，因其屬主建物結構工程部分，並以ＲＣ工程施造，故承攬報酬較高，訂為70
5 萬元，換算每坪約為5 萬2000元，後於系爭工程即將完工之際，被告另又要求原告承包同件二次施工部份之系爭增建工程，即將該建物增建為總計41間套房並包含電梯等相關設備，總計施工坪數為約225 坪，因其屬磚造方式施工單價較低，故約定酬金為662 萬元，換算每坪約為3萬元，此之計價方式亦較與一般承攬實務相符，否則若真如被告所述每坪單價為3 萬元，依一般行情不僅偏低，而且本件承攬標的還包含主建築硬體完工後之套房隔間、燈具、衛浴等設備裝設以及裝設電梯等，若真係一坪3 萬，則根本無廠商可以完成。且原告於92年7 月間上開住宅新建工程即將完工之際，因被告另又要求原告承包系爭增建工程，希望原告全部包含二次施工之工程價金能夠給予優惠，故原告乃將系爭工程已承做部分及系爭增建即將承做部分，全部重新予以報價，並出具估價單乙份予被告，將全部施工項目一一盧列並記明數量、單位及單價，而算出本件全部承攬報酬為1,367 萬餘元，且從此估價單上所記載之施工項目、數量、單位來看，其根本無從以每坪3 萬元之代價即可完成。再依台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定報告（下稱台灣省建築師鑑定報告）業已認定本建案當時之合理造價為1810萬4000元，而兩位鑑定人就鑑定之過程方法皆已為詳盡之說明，因此其就系爭建物之造價，應屬可採，更可證被告主張每坪3 萬元之約定，純屬無稽。
（四）至於證人己○○於鈞院96年8 月6 日所述完全與事實不符，且係與被告串謀之後，刻意安排二人之談話錄音，以作為證據，惟該錄音並非法定證據，且無證據能力甚明，再原告公司各股東之對外接案，均互不干涉價錢及內容，且證人己○○自己也證實僅係用才碩公司之名義對外營業，個案工程之盈虧由各自接案之股東負責，其他股東不知亦不會過問，且亦無權限過問，因而其證稱曾聽聞庚○○稱每坪3 萬元施作系爭工程及系爭增建工程，實不可採。
（五）就被告另抗辯因原告承攬造成之瑕疵，得向原告請求瑕疵修補費用或減少報酬請求權後主張抵銷，然被告係於原告起訴後才提出系爭工程與系爭增建工程間之交接板問題及漏水、牆壁生有裂縫等瑕疵。惟系爭工程及系爭增建工程於93年12月間完工交付後，被告從未有向原告主張本件系爭建物上存有任何之漏水、牆壁生有裂縫等瑕疵，故原告否認有瑕疵之存在。再縱使系爭建物，上存有漏水、牆壁生有裂縫等瑕疵，亦如被告所言，系爭增建工程於完工前，被告即陸續將其改裝出租於他人供作套房使用，且交屋迄今已有近2 年之久，因此該系爭建物上漏水、牆壁生有裂縫等瑕疵，究否係因原告施工不良所致，亦存有疑義，被告亦應就此瑕疵之歸責原因加以舉證。至被告所提之協議書，其乃係因原告將系爭建物交付後於94年9 月初，被告突向原告表示系爭建物存有系爭工程施工與系爭增建工程施工間之交接板問題，惟被告認為並無存有此項問題，故方由兩造於94年9 月19日簽訂此一協議書，同意由雙方請鑑定單位至建物進行鑑定以釐清是否確有瑕疵存在，惟因被告於簽訂該協議書後堅持要由三家鑑定單位同時進行鑑定，但原告認為此舉不僅無益且將增加龐大之鑑定費用，甚為不妥，故不同意，因此，原告從未有如被告所言，承認系爭建物存有系爭工程與系爭增建工程施工間之交接板問題，此從該份協議書上之記載即可得知。再因工作有瑕疵主張瑕疵修補必要費用或減少報酬，依民法第493 條、第494 條之規定，必定作人定期催告承攬人修補，承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，始得為之。而被告於原告交屋後，從未有向原告主張瑕疵並定期催告修補瑕疵，故被告無從依民法之規定，主張瑕疵修補費用或減少價金請求權，並以此為抵銷之依據。
（六）又台北市結構工程工業技師公會所出具之鑑定報告（下稱台北市結構工程鑑定報告），所載結構補強費用估算費用共計310 萬130 元，根本不實，且該報告之鑑定過程亦不合法，此從該鑑定報告並未依照混凝土設計規範第十四章之規定，於「若強度不足對結構物之影響情況無法確知，或分析所需之構材尺寸與材料性質之量測為不可行時，若結構物仍需持續使用，則須進行載重試驗以評估其強度」，而本案卷內根本無記載系爭建物構材尺寸與材料性質之結構計算書，且本案建物增建部分亦根本沒有結構圖說，因此本需採取載重試驗之方法以評估其強度，而本案建物結構安全之鑑定人在為本案鑑定時，卻仍採取數據分析之方式加以鑑定，且於鑑定中亦未曾參考上開資料，乃僅是依其自身之專業推理加部分資料就逕做出本案鑑定報告。其鑑定過程既不合法，根本無法援引為判決之基礎。且該鑑定報告中關於非工程性補償費請求之前提應係鄰地基地受有鬆動、沉陷及房屋傾斜的情形方有適用，而本案之建物既未有鄰地基地受有鬆動、沉陷及房屋傾斜的情形，則關於鑑定報告中非工程性補償費135 萬5,761 元之結構補償費用，根本毫無任何依據，並不可採。則縱原告所施作之工程具有瑕疵，其所需修復之費用，亦非採用鑑定報告中補強方式不可，應使用環氧樹脂即可達到補強之效果，其修補費用顯係高估，則補強之費用，應以台灣省建築師鑑定報告上所載之22萬6,000元為當。
（七）再本案系爭工程契約確係存在於兩造之間，且本案所爭執乃應是剩餘工程款數額，而根本沒有爭執誰係本案承攬工程契約對象之實益，然若被告仍一再爭執原告非本案工程承攬人，則因原告承攬本案已受有261 萬元之損害，而被告受有1,810 萬4,000 元之利益，原告損失與被告獲利兩者間明顯有損益變動關係；且依最高法院61年台上第1695號判例要旨，可知當「不當得利上應返還之範圍，若利益大於損害時，則以損害為準」，是原告自得依上開法條向被告請求新台幣261 萬元之不當得利返還。
（八）綜上，爰依兩造之承攬契約及不當得利法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告261 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告與庚○○係於國際傑人會相識，89年4 月間，被告購得坐落中壢市○○段第996-1 地號、同段第997 地號土地，事為庚○○知悉，即向被告建議該地位處清雲大學附近，可以蓋套房收房租。然因被告缺乏資金，所以庚○○即向被告稱其可以代為處理銀行貸款事宜，再以所收取之租金攤還，被告經不住其一再遊說，所以答應，當時雙方約定總興建坪數為360 坪，以統包式計算價金，每坪單價為
3 萬元，總計價金為1,080 萬元。工程開始後，庚○○所承諾之貸款事宜卻未能進行，迫使被告另行籌資興建系爭房屋。為利工程能趕在92年寒假前完工，以利順利出租系爭套房予學生，減輕資金資力，所以對於庚○○之請款，被告多予以配合。總計被告支付之工程款為1,080 萬元（工程款部分以現金支付，部分以票據支付）。其中有一次付款，庚○○向被告稱需款使用，被告乃向訴外人劉學寶開立票據借貸，由劉學寶交付現金100 萬元，以供庚○○周轉使用，惟此借款所支付之利息為6 萬元，則係由被告支付，嗣後庚○○表示將此6 萬元亦列為工程款之一部，因此最後被告因本工程興建而支出之金額共計1,086 萬元。
（二）被告係與庚○○個人成立承攬關係，並非原告，且被告均否認系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書之真正，被告並未簽立系爭合約書及營繕工程結算驗收證明書，且審核工程合約、營繕工程結算驗收證明書上之印文，皆非被告所有，應係庚○○私刻被告之印章所蓋用。再被告所支付款項中之339 萬元，雖係由原告提示兌付，惟相關金額之支票均係由庚○○領取，則相關支票為何交給原告提示兌付，非被告所得干涉，其餘款項部分，則多為庚○○收受現金或親自提示或交由第三人提示，與原告無涉，且庚○○亦以自己名義委請第三人洪正國際財務管理有限公司來追討其主張積欠之工程款261 萬元，此併有委託協議書足憑。從上皆可證明兩造並無承攬契約關係存在，承攬關係應係存在於庚○○個人與被告之間。
（三）縱鈞院認為兩造間確然存有承攬契約關係，惟被告亦已付清全部工程款，則原告亦不得向被告請求。原告雖主張就二次系爭增建工程，係於系爭工程完成後，被告才又要求原告承包系爭增建工程，並要求增建電梯等工程。然依庚○○交付被告之設計圖影本顯示，在甲○○建築師設計時，即已存有電梯預留孔且該建物立面圖影本，顯見電梯預留之高度為6 層樓高，與現行建物高度為6 層樓相符，足見電梯係在第一次設計時即已預見，所以建築師才能為整體之設計，並預留電梯孔，此與原告主張被告係在二次施工時才要求電梯相關設備有所不符。且原告提出之估價單及系爭合約書，其中關於房間之數量、訂購之衛浴設備之套數均與現實情況不合，可證原告提出之估價單及系爭工程合約書非屬真正。另外，原告又主張係於92年7 月間系爭工程開即將完工之際，因被告另又要求原告承包系爭增建工程，希望原告能夠給予優惠，故原告乃將全部系爭工程及系爭增建工程，全部重新予以報價，並出具估價單乙份予被告，而算出本件全部承攬報酬為1,367 萬餘元，惟依原告主張，被告係在92年7 月間才決定二次施工，因此在92年7 月以前依原告之主張，被告所需支付之工程費用為新台幣705 萬元，然被告在92年2 月24日共已給付庚○○1,086 萬元，且為庚○○所不爭執，則就二項金額之差額部分即381 萬元，被告當時為何預先支付，亦與常理不符，因此顯見系爭工程款1,086 萬元部分，應係早在第一次施工時即已約定，所以庚○○才能收取差額之381 萬元。再原告於92年9 月前即已將系爭工程及系爭增建工程所建造之41間套房中之36間套房出租，既然房屋已經出租，則殊無再於當時增建二次施工之可能，亦可推知原告主張
92 年7月間再行商談二次施工之事宜，與事實不符。又原告提出之估價單係由訴外人右大工程有限公司出具，與原告無涉，被告在工程完工前，雖見過該工程的估價單，然為被告所不認同，因此被告係依工程進度付款，而非依該估價單之內容，右大工程有限公司之估價單自不得作為本件總工程款認定之基礎。
（四）若鈞院認為原告主張兩造存有承攬契約，且承攬費用為1,
367 萬元，然系爭工程及系爭增建工程於92年9 月即以全數完工，而原告遲至95年6 月間才提其本件訴訟，其承攬報酬請求權已罹於2 年之時效，原告自不得再向被告請求承攬報酬。再因系爭工程與系爭增建工程間存有第一次施工與第二次施工間之交接版問題等瑕疵。依民法第493 條第1 項、第2 項及民法第494 條等規定，在被告早於94年
9 月19日告知上述瑕疵並協議後，庚○○迄今仍未處理，則被告顯有權自行修補，而請求償還修補必要之費用或減少價金。
（五）另本案就原告所施作之工程究竟有無瑕疵，先後送台灣省建築師公會桃園縣辦事處及台北市結構工程工業技師公會鑑定，其中台灣省建築師鑑定報告認定本建案當時之合理造價為1,810 萬4,000 元實有疑問，因系爭工程施工部分為RC建造（即鋼筋混凝土造），系爭增建工程為磚造，為原告所不否認，則鑑定人引據中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價表認定系爭房屋造價為每坪
5 萬8,000 元（每平方公尺17,545元），有所不當。因依台灣省建築師公會網站上就95年度桃園縣記築物總工程費單價參考表顯示，鋼筋混凝土造建物每平方公尺單價為1萬4,500 元（以6-8 層為參考基準），加強磚造則更便宜，僅每平方公尺1 萬1,800 元，均未達鑑定人引用之數據。又依建築師公會網站上之此項資料，顯見鋼筋混凝土造及磚造價格應有差異，惟鑑定意見書中亦未顯現。此外，此資料係屬95年度參考價格，已在物價飆漲後，則91年度之造價應更便宜。再桃園縣建築物工程造價標準顯示，同一層數之建築物，如為鋼筋混凝土造，其單價為每平方公尺7,500 元，加強磚造為4,900 元，顯見不同材質之建物，其造價亦有所不同。再依使用執照顯示，系爭工程造價僅235 萬元，對照鑑定人使用之基準每平方公尺1 萬7,54
5 元，以使用執照面積429.3 平方公尺計算，第一次興建之價格亦高達753 萬2,069 元，亦與原告主張之價格不符，故鑑定人關於系爭房屋之造價認定應不足採信。而台北市結構工程鑑定報告，係按照結構圖做鑑定報告的數量計算，如果結構圖上沒有，就根據現場勘查，再依臺灣的工程經驗完成鑑定，並就準備工作、結構工程、裝修工程、什項工程、電梯工程、門窗工程及水電工程等七大項進行數量計算，單價分析及建造工程費估算，其鑑定之方法及內容較為精細，應較為可採。而依台北市結構工程建定報告其鑑定系爭工程及系爭增建工程之造價應為1,355 萬7,
605 元，另參酌鑑定人乙○○稱上開造價仍有75折至8 折之折價空間，可知若以8 折之折讓金額計算，亦與被告所稱承攬金額為1,080 萬元相差無幾，更可證兩造所約定之承攬金額為1,080 萬元。再依其鑑定報告內容，可知原告所承攬之系爭工程及系爭增建工程交接處具有樑、樓版裂縫，其成因係原告施作時植筋位置、配筋量、混凝土澆置等施工方式不當引致工程需支出174 萬4,369 元費用加以補強，另被告受有系爭建物進行結構補強時，所造成系爭建物之價值必然跌落、且會有搬遷、房租、營業損失等非工程性費用。因此，該鑑定報告認原告須另給予使用不便性之非工程性補償費135 萬5,761 元。然上開費用皆係用於結構補強及需進行結構補強所致之費用及損害，此外，被告更受有如台灣省建築師鑑定報告中所載非結構性瑕疵部分之修補費用22萬6,000 元之損害，被告皆得主張修補費用或減少承攬報酬後，再向原告主張抵銷，而上開費用業已高於原告主張之261 萬元，則原告之主張亦無理由。
（六）就原告追加不當得利請求權之意見，縱鈞院認為原告得為前述不當得利請求權基礎之追加，被告認為原告亦無權請求如鑑定人鑑定之金額，因依民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」故不當得利請求權需以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件。而被告係因與庚○○間之口頭約定，而為系爭房屋之興建，故被告受領系爭房屋顯有法律上之原因，因此原告無權依不當得利返還請求權為鑑定人鑑定金額之主張。再原告95年6 月間提起本訴迄鑑定人97年10月8 日完成鑑定報告之日止，有2 年餘之時間，主張請求之總工程款均為1,367 萬元，足見縱令原告受有損害，其金額亦應以原告前所主張之總工程款1,367 萬元為限。且鑑定人鑑定得出之1,810 萬4,000 元並非系爭建物之造價，故不應為原告請求金額之基礎。
（七）並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利益之判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、原告主張依兩造之承攬關係請求被告給付261 萬元之承攬費用，被告則以上開情詞置辯，則本件首應審究之爭點為：兩造係否存有承攬關係？若有，其所約定之承攬報酬為何？原告就系爭工程及系爭增建工程之施作有無瑕疵？若有瑕疵，被告是否得主張以修補費用或減少承攬契約之報酬加以抵銷？其得主張之金額為何？經查：
（一）原告主張與被告成立承攬關係，業據其提出系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書影本各1 份及系爭建物之使用執造上載明營造廠即為原告等情為證（見本院卷一，第6 至21頁、第23頁、第160 頁）。對此，被告抗辯當初與原告成立承攬契約者，應係被告法定代理人庚○○個人，而非原告，且當初認識庚○○時，僅知悉其為右大工程有限公司之負責人，並不知悉其亦為原告之負責人，再系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書上之被告章，並非被告所有，應係庚○○私自刻立蓋印，且依原告所出具之系爭合約書，其上原告之法定代理人章卻係「己○○」，而被告於與庚○○成立承攬契約前，根本不認識己○○，又豈會與己○○就系爭工程成立承攬契約，足證系爭合約書為假。就系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書上之被告章，原告稱，係當初兩造就系爭工程合約書之內容達成合意，被告並於系爭合約書上親自蓋印後，將其所有之印章交付與庚○○，授權庚○○辦理後續包括請領使用執照等各項事宜，直至92年才返還與被告。至於原告之負責人章為何係己○○，係因原告之法定代理人於90年9 月才變更為庚○○，然於90年12月簽立系爭合約時，尚未正式交接，因而誤用前法定代理人之印章，惟此應不影響該契約書之效力云云。然被告雖不否認其於系爭工程建照申請下來後，曾將1 顆印章交由原告保管，以利原告向建管機關辦理完竣報告、勘驗報告書等事宜，但除此之外，並未授權庚○○刻立其他印章等語。而經本院將系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書及使用執照上之被告章送法務部調查局鑑定，於系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書之印章為相同，而系爭建物之使用執照之被告章為另一印章所蓋立，此有法務部調查局鑑定書在卷可稽（見本院卷二，第54至55頁），則原告主張系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書上之印章係由被告交付之印章所蓋立，實屬有疑。另就原告主張其所提出之系爭合約書之原告法定代理人章係己○○而非庚○○一事，係因印章誤用所致，雖業據證人陳韻文到庭證稱：公司之大小章接由其管理，任何契約由公司股東擬好，伊就依照往例蓋章，蓋完章，契約就由伊保管等語（見本院卷二第27、28頁），可知系爭合約書之印章確係由證人陳韻文所蓋立，因而被告主張系爭合約書之原告法定代理人章係己○○應為誤用所致，尚非毫不足採，惟原告既未能證明系爭合約書其上之印章為被告所蓋，則該合約書係否成立生效，實有疑義。
（二）雖原告所提出之系爭合約書不足以認定兩造確係成立承攬契約。然當事人互相為意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153 條第1 項定有明文。則非要式契約之成立本無需以書面為之，僅需兩造當事人就契約之內容達成合意，即可成立。又「主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。」亦有最高法院21年上字第3046號判例要旨可資參照。審酌被告於本院審理過程中皆稱當初係因與庚○○熟識，才會聽從其勸說，在其所有之土地上建築房屋，欲出租學生收取租金之用，且因熟識亦未有何書面約定，皆由兩造口頭約定等情觀之，可知被告當初之意思應係基於信任之情形下，全權交由庚○○承攬施作，則不論係由庚○○個人承攬，抑或由庚○○所經營之公司承攬，應皆無礙於被告之本意。再由庚○○經營之原告公司，嗣後亦確實將系爭工程及系爭增建工程完成，則應可認定兩造之間，確有成立承攬契約。而兩造既於當初已就系爭工程及系爭增建工程之承攬關係達成意思表示合致，則被告嗣後抗辯，被告給付之工程款皆係由庚○○領取，且庚○○亦以自己名義委請第三人洪正國際財務管理有限公司來追討其主張積欠之工程款261 萬元等情，亦無法反面推認兩造未成立承攬契約，是兩造就系爭工程及系爭增建工程成立承攬契約，堪以認定。
（三）原告主張兩造所成立承攬契約之工程款總價應係1,367 萬元，其詳細之計算方法係，系爭工程部分其施工坪數為13
5 坪，採用ＲＣ工程施造，故承攬報酬較高，約定為705萬元，換算每坪約為5 萬2 千元，而系爭增建工程，乃將系爭工程再增建為總計41間套房並包含電梯等相關設備，其總計施工坪數為約225 坪，因係採磚造之方式施工單價較低，故約定酬金為662 萬元，換算每坪約為3 萬元，共計1,367 萬元。被告則抗辯，兩造於約定承攬費用時係採用統包之方式，共360 坪，每坪3 萬元，共計1,080 萬元，另因庚○○要求支付部分工程款時，被告並無現金，乃向他人借貸支付，並支付6 萬元之利息，嗣後兩造遂約定將該筆6 萬元利息，亦列為承攬費用，因而系爭工程及系爭增建工程之承攬費用，應為1,086 萬元。查原告主張系爭承攬費用共計1,367 萬元，業據其提出系爭合約書、原告公司估價單、右大工程有限公司估價單及營繕工程結算驗收證明書為證（見本院卷一，第7 至23頁、第161 至16
5 頁），惟系爭合約書及營繕工程結算驗收證明書皆無法證明係經被告確認，並在其上蓋印，已如前述，因而並無法用以證明兩造就系爭工程之承攬費用約定為705 萬元，再被告亦否認原告曾提出原告公司之估價單，觀之該估價單上並無任何被告之簽認，且依原告主張，於系爭工程時，兩造所約定之房間數為20間，然原告所提出之估價單，其中之估價內容細項，卻包含40扇木門及25套衛浴設備等，皆與原告所稱不同，則該估價單是否得認定系爭工程之承攬費用為705 萬元，尚有疑義。且就原告提出之右大工程有限公司之估價單，被告於本院審理時，當庭表示，雖曾見過該估價單，然因兩造本約定係以統包之方式計價，卻又主張要依該估價單計價，因而其未予同意（見本院卷二，第469 頁）。再原告雖主張系爭工程於91年9 月左右完工，嗣被告表示要進行增建工程，並委由原告繼續施作，於92年底二次工程均大體完成之時，應被告要求以二次施工之總價給予較優惠之價格，經其核算後提出右大工程有限公司之估價單云云。然為被告所否認，並稱兩造於一開始就承攬契約之內容約定時，已經約定要加蓋系爭增建工程部分，既然自始兩造即知悉承攬之內容包含系爭工程及系爭增建工程，殊無不於一開始就承攬之總價約定之理。參酌原告於本院審理時雖稱，伊於施工之初係先依造甲○○建築師所規劃用來請領建築執造之設計圖施工，直至施工至3 樓地板，才再以甲○○另行規劃總坪數360 坪之設計圖施工（見本院卷一，第417 至420 頁），然證人甲○○到庭證稱：當初係庚○○請伊就系爭建物，規劃設計圖，因當時已知悉將來要增建，因而伊規劃了2 份設計圖，一份係用來請領建築執造，另一份則係就增建部分一同規劃之設計圖，2 份圖皆係同時交付與庚○○等語（見本院卷二，第178 、179 頁），而甲○○係經由庚○○介紹，被告並不熟識等情，亦為兩造所不爭執。可知若非兩造於約定承攬之初即就增建部分有所合意，為何庚○○要求甲○○除申請建照之設計圖外，並另行設計包含增建部分之設計圖，且庚○○亦稱於施工之初即知悉有二次施工之部分等情。即已足認兩造於成立承攬契約之初即對要興建二次施工有所共識，既係如此，豈會有原告稱係於系爭工程完成後，才再就系爭增建工程之部分有所合意，原告主張系爭增建工程係於系爭工程完成後才合意興建，實不足採。亦可推之，原告所稱因嗣後才約定興建二次施工部分，而才再行提出右大工程有限公司之估價單云云，亦有疑問。再原告主張系爭工程部分之承攬價額，係依系爭合約書所示之705 萬元計算，且被告亦已於系爭工程施工完成時即已悉數給付，然被告否認該合約書已於前述。且對照原告所提出之工程請款單（見本院卷一，第24頁）其上載明於91年7 月14日前被告僅給付550 萬元，直至91年11月
7 日及11月14日被告才再付款50萬元及100 萬元，則被告於91年11月14日才給付原告700 萬元，亦與原告所稱其於
91 年8月間完工，並於91年9 月1 日經被告驗收完成，並給付705 萬元之報酬不合。再原告主張系爭工程款共1,36
7 萬元，係以系爭工程合約書所約定之705 萬元，再加計增建225 坪部份，因採用磚造價為便宜，才約定每坪約以
3 萬元計價共662 萬元，然依原告先主張當初既係以每坪施工方式計價，為何嗣後又提出以單價計算之右大工程有限公司之估價單請求被告給付工程款，原告前後主張實有相互矛盾之處。從上，被告主張系爭承攬報酬應為1,367萬元，係依其提出之系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書及右大工程有限公司之估價單為證，然既系爭合約書、營繕工程結算驗收證明書及右大工程有限公司之估價單等是否可採，皆有疑義，且原告主張系爭工程及系爭增建工程係分開磋商其承攬報酬一事亦與常理相違，再參酌被告就系爭工程之付款方式，亦未如原告所稱等情觀之，原告主張兩造之承攬費用應為1,367 萬元，尚非可採。
（四）又原告另主張依台灣省建築師鑑定報告，就本件之系爭建物鑑定之價格為1,810 萬4,000 元，即可證被告抗辯之工程款總價為1,086 萬並不足採，且依被告主張之價格現實上亦不可能興建如系爭建物之建築，而係因兩造當時關係良好原告才以優惠之價格1,367 萬元承包，系爭建物之承攬費用確為1,367 萬元。被告則抗辯台灣省建築師鑑定報告就鑑定價格之基礎多有謬誤，顯不可採。觀諸系爭鑑定報告，其就鑑價之基礎，係引據中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價表，認定系爭房屋造價為每坪5 萬8,000 元（每平方公尺17,545元），作為計算基礎，此亦由證人即系爭鑑定書出具者丁○○、丙○○到庭證述，證人丁○○證稱：會採用中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價表為計算基礎，係因其在網路上係最容易尋找之資料，且建築師公會並無相關之造價參考資料，而於鑑定本案造價時，並未參考相關材料、數量及工時，因系爭建物既未使用特殊之建材，因此應依一般造價，即上開參考資料估價即可。而系爭建物應係以鋼筋混凝土製作，因現實上已無加強磚造之建物，且於91年間，加強磚造之成本亦不會比鋼筋混凝土之成本低等語。而證人許文哲則證稱：中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價表係在網路上所搜尋的，之前雖皆係參考內政部之資料，然因內政部資料自85年後未更新，因而此次並未採用，雖然91年迄今鋼筋混凝土之造價比加強磚造為高，但本件建物係6 層樓之建物，應係鋼筋混凝土所施作，因為通常加強磚造係3 樓以下之建築物才會使用等語（見本院卷二，第127 至134 頁）。然依證人丁○○、丙○○之證述內容即可得知，證人2 人對鋼筋混凝土與加強磚造之成本究竟何者為高，渠等認知已有不同，且雖證人丁○○、丙○○皆稱系爭建物應係採用鋼筋混凝土施作，然就系爭建物第2 次增建225 坪之部分係採用加強磚造施作，要為2 造所不爭執，且證人為系爭建物之鑑定時並未參考系爭建物之材料與數量，亦未就系爭建物實際上為採樣，僅憑空揣測系爭建物均係鋼筋混凝泥土所施作，並單依中華民國產物保險商業同業之數據資料估價，已有違誤。再證人皆稱建築師公會並無相關之參考資料，然被告業已提出台灣省建築公會95年度桃園縣建築物總工程單價參考表（見本院卷二，第99頁），該表尚有區分係採用鋼筋混凝土或加強磚造之造價，對照中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價表皆係採用單一標準，亦未反應出，因興建材質之不同而造成價格不同之現況，亦可佐證台灣省建築師公會之單價參考表應更為準確，再建築師公會就建築事項較為專業，則其出具之資料亦應比產物保險公會之資料更為詳盡。而依台灣省建築公會所出具之95年度桃園縣建築物總工程單價表，其中就6至8 層樓之住宅，其中鋼筋混凝土之每平方公尺造價為14,500元，而加強磚造之每平方公尺最高造價亦僅為11,800元，皆與證人所引用之每平方公尺17,545元相差甚遠，又台灣省建築師公會之造價參考表係95年度之資料，而系爭建物既於91、92年間興建，則其造價理應更加低廉。可知台灣省建築師鑑定報告鑑定造價之基準顯有不當外，且出具系爭鑑定報告之丁○○、丙○○就鑑定之基礎及認知彼此亦有所不同，則渠等共同出具之鑑定報告，既多有違誤之處，當不得採為判決之基礎。則原告主張依台灣省建築師鑑定報告之內容可知系爭建物之承攬費用係1,367 萬元，當不可採。
（五）被告雖抗辯系爭承攬費用，實際為每坪3 萬元，共360 坪採統包計算，再加計向他人借款之利息6 萬元，共計1,08
6 萬元，並援用原告提出之原告公司工程領款單（見本院卷一，第24頁），其上記載於92年2 月24日已給付1,086萬元，因而稱兩造之工程款係約定為1,086 萬元，且被告業已全數給付完畢。並抗辯縱承攬費用為1,367 萬元，惟被告係於92年2 月24日即支付1,086 萬元，且亦於92 年初將系爭建物內之套房陸續出租，可證系爭建物應於92年
2 月底即施工完成，而依民法第127 條承攬人請求報酬，其時效應為2 年，則原告遲至95年6 月才提起本件訴訟，其承攬報酬請求權已罹於2 年之時效。惟按，具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」( 即不動產製造物供給契約) ，就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。此有最高法院89年度台上字第2591號判決要旨可資參照。而系爭建物係由原告提供建築材料，並進而加以承攬施作，其性質與單純之承攬關係有間，應係屬於買賣及承攬之混合契約，揆之前開判決要旨，其時效應適用15年，則被告稱本件承攬報酬已罹於2 年時效云云，自不足採。另被告抗辯兩造之承攬費用應係1,086 萬元，業據其提出與己○○談話之錄音譯文為證，就此，原告主張依其錄音內容，顯見被告與己○○共同謀串，不足採信。而己○○亦已於本院審理時到庭證述：伊與庚○○係原告公司之股東，但平時伊與庚○○係各自接案，彼此不互相干涉，但因3 年前發現公司帳款中一筆約1,000 萬元之帳款，尚有200 萬元之工程款未入帳，因而曾找被告核帳。至於本件工程之工程款伊並不記得總價為何，僅係聽聞庚○○談過，每坪3 萬元，但不包括電梯、電燈及熱水器等費用（見本院卷一第426至435 頁）。惟對照證人陳韻文到庭證稱：原告公司之辦公室內僅有庚○○、己○○與伊三人，平時公司之帳冊係交由伊保管，庚○○、己○○所接之案件係登記在同一本帳冊內，但係每個工地分開記。雖曾聽聞己○○要看帳冊，但未曾聽聞其表示係要查帳，及公司有短少200 萬元之帳款（見本院卷二，第25至33頁）。可知庚○○與己○○二人雖皆身為原告公司之股東，然彼此不干涉對方之帳目，且證人己○○先稱應收帳款為1,000 萬元，卻又稱不知系爭建物之承攬總價為何，亦有相互矛盾之處，則己○○稱曾因公司之應收1,000 萬元之工程款短少200 萬元，與被告核帳一事，是否屬實，實有疑問，再己○○於本院審理時亦稱，系爭工程及系爭增建工程應係每坪3 萬元，但不包含電梯、燈具、熱水器之費用等語，亦與被告所稱係每坪3 萬元統包之情形不相吻合，則證人己○○之證述內容並不足以援引為認定被告所稱工程款為1,086 萬係真正之論據。再被告稱其於92年9 月即已將系爭建物41間套房中之36間出租，則可證系爭建物應於92年9 月間即完成，而原告亦已於92年2 月24日給付全部承攬費用，然被告既稱系爭建物於92年9 月才完工，殊無理由於92年2 月間即給付全部承攬費用，實與一般承攬常態係於施工過程中按進度付款或於承攬物施作完成後給付承攬報酬不同，且被告亦不爭執係依原告提出之原告公司工程請款單付款，觀其被告先前之付款期間及方式皆係採用多次付款且付款期間相差最多不超過3 個月，則為何早於92年2 月即全數給付於同年9 月才完工之工程款，亦足徵被告抗辯早於92年2 月24日已給付全部工程款，而兩造所約定之工程款總額為1,086 萬元，亦不足採。
（六）原告主張兩造就系爭建物之工程款約定為1,367 萬元，被告抗辯應係1,086 萬元，皆不可採，已如前述。而本案就系爭建物之造價經送台北市結構工程工業技師公會鑑定，依其所出具之鑑定報告，其就系爭建物區分為準備工作、結構工程、裝修工程、什項工程、電梯工程、門窗工程及水電工程等七大項進行數量計算，且亦經實地履勘，並詳列各項細目之數量及價格（見本院卷二，第251 至258 頁），其鑑定結果亦應較僅單純依每平方公尺之造價估算較為精確，因而既兩造無從證明當初所約定之承攬費用為何，則本件系爭建物之約定造價，宜以台北市結構工程鑑定報告所為之鑑定價格1,355 萬7,605 元為基準。原告雖主張系爭建物之建造價格，應以建築師所鑑定之結果較為準確，惟台灣省建築師鑑定報告，多有違誤之處，不足採納，已於前述，則原告主張鑑定之價格應以建築師鑑定為準云云，自不可採。再鑑定報告之鑑定人乙○○雖到庭表示：其所鑑定之1,355 萬7,605 之價格實際上尚有議價之空間，一般平均7 折或85折皆有可能（見本院卷二，第339頁）。被告雖稱，依鑑定人乙○○所稱，其所鑑定之價格，依通常交易情形可以折價8 折，因此依其鑑定金額，計算8 折，亦與被告所稱之1,086 萬元相差無幾，更可證被告所稱為真。然被告並未舉出任何實證證明，原告有何折價，又係如何計算，則僅空言稱鑑定報告之價格，經折價
8 折後，與被告所稱之價格相近，因而系爭建物之承攬價額應為1, 086萬元云云，自不足採。
（七）雖本件兩造就系爭建物之約定造價，應以1,355 萬7,605元為當，已於前述，然被告抗辯原告所承攬施作之系爭建物具有瑕疵，應而就瑕疵所需花費之修復費用或得減少報酬之費用請求抵銷。而經該鑑定報告之鑑定內容，系爭建物具有第一、二次施工交接處樑、樓板裂損情形，經現場研判，已具有結構安全疑慮之情況，因而必須進行結構補強於裂縫處，進行一樓基礎樑補強及二至四樓樓板及樑結構補強，需支出補強費用174 萬4,369 元，另有因系爭建物需進行補強，所造成之不便及使建物交易價格降低之非工程性補償費用135 萬5,761 元（見本院卷二，第209 頁）。就此，原告否認其所承攬之系爭建物有何安全結構之問題，並主張依結構混凝土施工規範第18.7.1之規定（見本院卷二，第352 至355 頁），若對結構物認為安全有疑慮時，應遵照「結構混凝土設計規範」第十四章之規定，以分析法或載重試驗法或兼用兩法作結構物強度之評估。且若對於強度不足對結構物之影響情況充分確知，亦對分析所需之構材尺寸與材料性質之量測為可行時，則可依據依規定量測所得之數據，以分析方法評估結構之強度。但若強度不足對結構物之影響情況無法確知，或分析所需之構材尺寸與材料性質之量測為不可行時，若結構物仍需持續使用，則須進行載重試驗以評估其強度之規定。可知於檢測結構係否具有安全疑慮時，可採取分析法或載重試驗法二種方式檢驗，而採取分析法之前提要件，即必須知悉受測物之構材尺寸及材料性質，又鑑定人乙○○既未知悉系爭建物之構材尺寸與材料性質，且未就系爭建物進行採樣，亦未對地樑基礎採樣，僅基於其假設及台灣工程經驗為基礎為判別，因而鑑定報告多有謬誤，不得以其作為判決之基礎。惟鑑定人乙○○亦已到庭就其所鑑定之報告說明，其稱：伊係依據結構圖來知悉系爭建物所使用之材料，且結構圖已有列明使用之材料、數量，雖未看過結構計算書，然結構計算書本應與結構圖相同，至於增建部分因並無此部分之結構圖，因而採用現場履勘之方式，並經由台灣工程經驗假設新建與舊建部分係採用相同之材料，因若採用之材料不同，新舊交接處必須採用更詳細之交接細部圖。再就報告內所稱地樑需經補強，係因其已敲開新舊交接處之樑與樓板，即可發現交接處係採用植筋之方式，且依其施工方式，即可知悉地樑亦係採用植筋之方式等語（見本院卷二，第336 至339 頁）。從鑑定人乙○○之說明，即可知悉其並非毫不了解系爭建物使用之材料、尺寸，係經由系爭工程之結構圖所示，雖增建部分未有結構圖，然其亦以現場勘查之方式得知，再依乙○○所稱新建與舊建工程若非採用相同之材料施作，其所耗費之之技術及工法更加困難，則依現有之結構圖內容，即可知悉應係採用相同之材料，否則新建與舊建部分之結構圖應更細緻，亦非毫無所據，原告雖質疑鑑定人係依其假設而為鑑定，惟鑑定人為系爭鑑定時，既以結構圖及現場勘查為基準，並非毫無根據，且其身為結構技師，本就建物結構方面有相當之智識及經驗，則依其就結構原理之認知，參酌過往之經驗，進而為之結論，尚非如原告所稱，僅係依照所謂之工程經驗而無任何之實據云云。再原告雖質疑乙○○為本件鑑定時並未就全棟為採樣，且未通知原告到場，並稱：原告於施作時植筋並無任何錯誤，且縱有瑕疵，亦應為被告於原告完工前，即改裝部分套房出租所致。且鑑定報告所稱之續接鋼筋過淺之錯誤，係因鑑定時並未將牆面挖深勘查所致，而本件既業經甲○○設計師就結構為設計，且亦經甲○○證述在案，皆可證明系爭建物並無瑕疵。惟該鑑定報告，係針對系爭建物之整體結構是否有瑕疵為鑑定，若僅單純改裝套房內部豈會造成系爭建物主體部分具有瑕疵，再原告提起本件訴訟時，即一再主張，系爭建物，皆由其承攬施作，包括套房隔間、衛浴設備亦由其施作，並應被告要求在二次施工完成前，即將部分套房改裝完成供被告出租，以減輕被告負擔貸款之壓力等語，則又何來係因被告自行改裝套房出租所致，原告所稱，要屬卸責之詞。再縱建築師出具之結構圖全然正確、並無瑕疵，然亦無法因而認定於施工過程之中，皆係按照結構圖所施作，且無任何之錯誤，原告雖稱其全然依照結構圖施作，並無任何缺失，然依鑑定報告所附之照片及被告提出系爭建物之內部照片（見本院卷一，第314 至356 頁、本院卷二，第284 、285 頁），皆可顯見牆壁及樑柱上具有裂縫，若如原告所稱其施工毫無錯誤，為何系爭建物之內部會有如同照片所示之瑕疵，則原告主張結構圖係正確，且亦按圖施作施作並無瑕疵云云，純屬無稽。至原告雖主張乙○○為本案鑑定時，並未通知其到場，其鑑定程序顯不合法，然卻未具體指陳，原告未到場，就系爭之鑑定報告內容、結果有何影響，其僅指稱鑑定程序具有重大違誤，因而鑑定內容皆有違誤，亦不足取。另就原告指稱為何不就系爭建物全棟採樣及於鑑定時並未將牆壁挖深，導致誤認植筋深度過淺云云。惟系爭鑑定報告已就新建與舊建交接8處之牆壁及樑柱開挖，並為取樣，依鑑定人之專業，若認定其已足夠判別系爭建物係否具有瑕疵即可，如依原告主張應將全棟採樣，則系爭建物係否將面臨無從回覆或回覆困難之情形，亦不符合鑑定之目的。又觀之鑑定報告所附之新舊交接處植筋之照片（見本院卷二，第288 至291 頁），即可清楚觀察鋼筋交接之情形，更可證原告稱係因牆壁未挖深才導致誤認植筋方法錯誤云云，洵屬無據。至原告另主張鑑定報告內所列明鋼筋交接處未經打毛、新舊鋼筋未續接及以2 號鋼筋施工之瑕疵，係因鋼筋交接處無需打毛、且植筋時鋼筋本不互相連接及原告根本未使用2 號鋼筋，係因並無所謂2 號鋼筋存在，因而鑑定報告明顯有誤云云，然皆未舉出任何實證以佐其說，僅空言稱鑑定報告顯有上開錯誤，為不可採。再台北市結構工程鑑定報告，其內容既係採用符合常規之結構鑑定之採樣、方法及程序，並經專業之結構技師本於其專業領域之學識及經驗所為之判斷結果，應屬可採，則系爭建物就結構安全性上具有瑕疵，並需花費174 萬4,36元費用加以補強，足堪認定。至於原告所稱，縱系爭建物具有結構上之瑕疵需要補強，亦不需依鑑定報告所載，以樑鋼鈑或昂貴的碳纖維，以及擴大斷面等方式補強，只需使用強度比混凝土還強之水性環氧樹脂灌注補強方式即可，可知鑑定報告之補強費用要屬高估云云。然鑑定人乙○○於審理時已明確說明：補強之方式多種，惟其所提議之樑鋼鈑方式係最便宜之補強方式，且為我國最熟悉之技術，另碳纖維之補強方式之花費與樑鋼鈑補強之費用相差不遠。而環氧樹脂僅係用來修復而非補強之用，補強係於結構具有安全性之疑慮，而修復並無結構安全之顧慮，二者情形顯然不同，而系爭建物已涉及結構安全之問題，因而無法利用環氧樹脂之方式補強等語。即可知悉原告所稱之環氧樹脂灌注補強方式並不能達成結構補強之效用，而系爭建物既有結構安全上之疑慮，則原告主張應使用環氧樹脂灌注方式加以補強即可，要不可採。
（八）另就台北市結構工程鑑定報告上所載，被告另受有非工程性補償費用135 萬5,761 元之損害。而原告指稱非工程性補償費乃是依「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」純就建造費用比例計算之「補償費」，根本非真有損害事實，且該手冊乃僅係臺北市建築師公會、臺北市土木師公會及、臺北市結構工程工業技師公會所共同編撰之民間刊物，而非我國民事法律損害賠償範圍之規定；另上開非工程性補償費請求之前提乃係鄰地基地受有鬆動、沉陷及房屋傾斜的情形方有適用，而系爭建物既無上開情事，則鑑定報告所稱之非工程性補償費用135 萬5,761 元，實無理由。惟鑑定人乙○○已就上開非工程性補償費部分為說明，其稱：臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，係指於施工時，經常造成鄰房有傾斜之情事產生，僅要傾斜度達250 分之1 即有結構安全之疑慮，傾斜度超越百分之
1 時，即需進行結構安全評估，而系爭建物之情形已達需安全評估之情形，不僅需補強外，尚須加計因而造成之使用不便及交易價值降低之補償，依其相同之原理，縱系爭建物未具有傾斜之情況，然既已達到其結構須進行安全評估，則亦應有其非工程性補償之適用，且本案加計所謂非工程性補償費用，並非係針對本案之單一個案，而係依據在認定需補強結構時，皆須一併探討其工程性補償費用之慣例，而本案所核之費用，依該手冊，係採用最低標準即百分之10計算等語（見本院卷二，第338 、339 頁）。可知鑑定報告中，所謂之非工程性損害賠償，係指當建築物結構須進行安全評估時，即表示該建物已達需進行結構補強，因而除補強之費用外，應加計就其他可能造成之損害，如交易價值降低或進行修補工程時造成生活之不便等之賠償，其原理雖係源自臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，但觀其目的皆係指造成建物有結構安全疑慮之人須就建物所有人，就其建物需進行結構補強時，需負非工程性損害賠償之責，且就非工程性損害補償係於建物須進結構補強時，需一併估算之慣例。則原告既因植筋不當造成系爭建物具有安全性之疑慮需進行補強，應而即有所謂非工程性損害賠償之適用，原告稱系爭建物未有傾斜等情形發生，自無所謂之非工程性損害賠償之適用，自不足採。再原告稱，「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」純就建造費用比例計算之「補償費」，並非代表真有如此之損害，惟建物進行結構補強，本即會造成交易價值之降低，甚而生活之不便利等損害，然該損害之損害數額究竟為何，本難以認定，而該手冊既係由臺北市建築師公會、臺北市土木師公會及、臺北市結構工程工業技師公會等專業單位共同編撰、擬定，所出具之計算方式，實具有參考之價值，再審酌台北市結構工程鑑定報告所列之非工程性損害賠償係採用最低標準，即系爭建物造價之百分之10計算，業經鑑定人乙○○於審理時陳明在案，復有臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊之非工程性補償說明在卷可稽（見本院卷二，第375 、376 頁），其就損害額之核定尚為合理，應屬可採。則被告就系爭建物之瑕疵所受之損害應為結構補強費用174 萬4,369 元及非工程性損害賠償135 萬5,761 元，共計310 萬130 元。被告雖另稱，上開費用僅係關於結構補強之費用，然被告另受有內部漏水等瑕疵之修繕費用，而既台灣省建築師鑑定報告就系爭鑑物內部之瑕疵估算需花費22萬6,000 元修復，則被告當亦得以該金額主張修復費用或減少價金加以抵銷。然台灣省建築師鑑定報告多有謬誤，因而不足以作為本件判決之基礎，已如前述，則被告稱應再依該鑑定報告之內容請求修復費用或減少承攬報酬，自不足採。
（九）原告雖再主張，縱其承攬系爭建物具有瑕疵，然被告從未依民法第493 條、第494 條之規定，定期催告原告修補，則被告自不得依民法之規定，主張瑕疵修補費用或請求減少承攬報酬，並以此為抵銷之依據。按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。次按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第
493 條第1 、第2 項及第494 條前段分別定有明文。而原告所承攬施作既有瑕疵已如前述，則被告自得於請求原告修補，而於原告不為修補後，請求償還修補之必要費用或減少報酬。而被告表示曾向原告請求修補系爭建物，業據其提出兩造於94年9 月19日所簽立之協議書為證（見本院卷一，第306 頁），原告雖不否認曾簽立該協議書，然稱，當初係兩造約定請鑑定單位至系爭建物進行鑑定以釐清是否確有瑕疵存在，但因被告於簽訂該協議書後堅持要由三家鑑定單位同時進行鑑定，但原告認為此舉不僅無益且將增加龐大之鑑定費用，甚為不妥，因不同意，而無下文，且被告其後亦無向其請求修補。惟兩造當初既會簽立該協議書，即表示兩造就系爭建物係否存有瑕疵具有爭議，而被告向原告請求修繕，原告不同意所致。再原告自95年提起本件訴訟，被告於訴訟過程中，一再表示原告施作之系爭建物具有瑕疵，惟皆為原告所否認，且歷時3 年多來，在被告主張系爭建物具有瑕疵之情形下，原告亦未有任何之修補之行為，足認被告已向原告請求修繕，僅係原告認定其施作並無瑕疵，而不予修繕。則既被告已向原告請求修繕，而係原告不為修繕，被告實已符合上開之民法之規定。被告就系爭建物之補強費用及價值減損費用共計31
0 萬130 元，自得向原告請求，而被告主張以該等金額向原告所請求之承攬費用，主張抵銷，自屬有據。
四、至原告另主張依不當得利法率關係請求被告給付261 萬元部份。惟按無法律上之原因受利益致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。蓋本院既已認定兩造間具有承攬關係，則原告依不當得利法律關係向被告請求，顯不合於法律規定，自不可採。
五、綜上所述，原告雖得向被告依承攬關係請求1,355 萬7,605元，扣除被告已給付之1,086 萬元工程款後，尚得請求261萬元（上開扣除之結果雖為269 萬7,605 元，惟原告之聲明為261 萬元，應以261 萬元計算），然被告得依減少報酬及必要修補費用310 萬130 元向原告主張抵銷，經抵銷後，被告自無須向原告給付工程款。從而，本件原告主張依兩造之承攬及不當得利等法律關係請求被告給付261 萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又本訴既已遭駁回，假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。
六、本件兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴無理由。依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第二庭審判長 法 官 劉克聖
法 官 張金柱法 官 陳彥年以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 劉霜潔