臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第139號原 告 乙○○訴訟代理人 湯明亮 律師被 告 甲○○
丙○○原名簡大為上列當事人間請求損害賠償事件，於民國96年5 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰貳拾壹萬捌仟捌佰玖拾陸元，及自民國九十五年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰柒拾參萬玖仟陸佰參拾貳元供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新臺幣捌佰貳拾壹萬捌仟捌佰玖拾陸元，為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其就被告丙○○部分一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)、緣原告於民國（下同）88年10月14日、11月29日，與被告
2 人達成協議，原告將臺北市○○區○○段1 小段第496、500 地號等2 筆土地及其上第307 建號建物（下稱系爭土地、建物），連同建照全部產權移轉過戶與被告甲○○，並俟系爭土地過戶完成後，由被告2 人負責以系爭土地另覓銀行轉貸及變更保證人，以清償由訴外人百樹建設有限公司（下稱百樹公司）向安泰商業銀行之貸款新臺幣（下同）2,300 萬元及其利息債務（由原告、訴外人張文聰、林正秋擔任前開貸款之連帶保證人）。其後原告依約於
88 年11 月10日，將系爭土地過戶與被告甲○○，則依上開協議，原告前積欠被告甲○○之400 萬元債亦應屬消滅。惟被告2 人並未履行兩造間之上開協議，致安泰商業銀行因百樹公司所積欠之貸款債務未清償，聲請法院強制執行，以清償百樹公司積欠之貸款及利息，然法院強制執行，拍賣系爭土地後，百樹公司仍有貸款及利息合計8,218,
896 元未清償。
(二)、嗣安泰商業銀行即要求擔任連帶保證人之原告、張文聰及
林政秋，清償上開不足額，張文聰、林政秋不得已乃於90年9 月24日共同清償上開不足部分各2 分之1 。嗣後，張文聰、林政秋以伊2 人擔任百樹公司上開貸款之連帶保證人，係受原告委任為由，聲請法院對原告發支付命令，原告乃於91年9 月30日、10月3 日分別償還張文聰、林正秋各430 萬元，合計原告受有860 萬元之損害。按被告未履行兩造間之協議，致系爭土地遭安泰商業銀行聲請法院強制執行，故被告2 人履行以系爭土地向其他銀行抵押貸款，來清償原告、張文聰及林正秋所連帶保證之百樹公司積欠安泰商業銀行之貸款債務，已屬給付不能，而該給付不能係可歸責於被告2 人，又因被告2 人前開給付不能行為，致原告、張文聰及林正秋必須負責代百樹公司清償積欠安泰商業銀行前開8,218,896 債務，嗣經張文聰、林正秋共同清償前開各2 分之1 債務後，再由原告償還張文聰、林正秋各4,300,000 元，因而使原告受有支出8,600,000元之損害。從而，原告依民法第226 條第1 項損害賠償之規定，自得請求被告2 人賠償原告8,218,896 元（以償還安泰商業銀行8,218,896元之金額計算）。
(三)、被告甲○○抗辯已於89年4月6日與被告丙○○達成協議，
並將伊就系爭土地興建案之所有權移轉讓於被告丙○○，後因被告丙○○未依約繳息，致系爭土地遭法院強制執行拍賣，非可歸責於被告甲○○等語。惟查，被告甲○○雖與被告丙○○達成協議，將上開兩造88年10月14日、11月29日之協議義務全歸被告丙○○承擔，然該協議並未經原告同意，依法該協議對原告並無任何效力，則被告甲○○仍與被告丙○○共同對原告負有履行以系爭土地向其他銀行轉貸，來清償原告等人所連帶保證之百樹公司積欠安泰商業銀行之貸款債務。故系爭土地因未按時繳息，致銀行向法院聲請強制執行拍定予第三人，此當然係可歸責於被告2 人，被告甲○○所辯，實無足取。從而，被告上開給付不能之行為，致原告受有系爭860 萬元之損害，而此係可歸責於被告2 人，爰依民法第226 條第1 項之規定請求被告2 人連帶負債務不履行之損害賠償責任，爰依法提起本件訴訟等語。
(四)、並聲明：被告應連帶給付原告8,218,896元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告甲○○則以：
(一)、查88年8月27日原告將其所有之系爭土地設定抵押權予被
告甲○○，向被告甲○○借款400萬元，原告同時承諾於3個月內清償，並翌日（即88年8月28日）簽立承諾書1紙（下稱系爭承諾書⑴）承諾「因向被告甲○○貸款400萬元，承諾此（496、500地號土地）營運以每坪7萬元給被告甲○○承包，並於4到5個月內發包給被告甲○○去營運」。次原告於88年9月1日將系爭第496地號土地上之第307號建物移轉過戶予被告甲○○時，雙方約定「因債權債務關係而辦理法院公證，於債務清償時雙方同意辦理塗銷事宜」。
(二)、嗣被告甲○○、丙○○2人於88年10月14日就建築營造內
容簽立承諾書1紙（下稱系爭承諾書⑵）予原告，承諾書對「建築營造、銷售營運之所有事宜，另本工地之興建案所有營收及營造費用、銷售費用由原告審帳，並有權刪除不合理之帳款」、「由被告丙○○結算本工地之盈餘35％至40％之利潤無條件分配予原告，絕無異議」、「另由原告向被告甲○○之借貸往來400 萬元及設定，待本土地過戶完成後一併塗銷」等承建條件約定甚明，參照系爭承諾書⑴中「營建款按進度收取，承建合約另行訂立之」之約定，足證本件兩造間非成立土地買賣關係，而係成立消費借貸及營建承攬之法律關係。故被告甲○○並無承接標的之義務。此外，原告於向被告甲○○借款時承諾3 個月應清償借款，原告於88年11月10日將上開土地過戶與被告甲○○時，試圖以混同關係消滅其對被告甲○○之債務，亦試圖將其對安泰商業銀行之債務全部轉嫁予被告甲○○。後因被告甲○○覓無銀行願意承貸，至89年10月27日系爭土地遭法院查封，並於90年5 月3 日拍賣。是另覓銀行轉貸並非土地過戶之要件。
(三)、被告甲○○與被告丙○○原為夫妻，被告丙○○唯恐被告
甲○○就其與原告共同營建之工地興建完成後，不願配合將土地移轉過戶予承買人，乃要求被告甲○○將上開土地興建案之權益轉讓予被告丙○○，被告丙○○並於89年4月6日簽立協議書1紙（下稱系爭承諾書⑶）予被告甲○○，並承諾「自89年4月16日起之安泰銀行之利息支付，由被告丙○○支付」、「本案應於90年5月16日之前結案，同時被告丙○○必需支付530萬元予被告甲○○」。換言之，被告甲○○將興建案之所有權益轉讓予被告丙○○，，則被告丙○○除承擔系爭承諾書⑶及支付利息義務外，另於90年5月16日前，被告丙○○尚應將原告前向被告甲○○借貸之400萬元及被告甲○○就系爭土地所代支付之安泰商業銀行貸款利息，償還被告甲○○。從而，依民法第295條第1項前段及第2項之規定，被告甲○○將承諾書之權利移轉於被告丙○○，自協議書簽立同時即生效力。換言之，被告甲○○縱對系爭承諾書⑵及11月29日加註之文字有義務，亦僅為88年10月14日至89年4月6日止。據此，被告甲○○於88年11月10日完成系爭土地之移轉登記，即自88年11月25日起至89年5 月17日止，，每月匯款165,
209 元至百樹公司設於安泰商業銀行之帳戶繳納貸款利息。詎料，系爭土地因被告丙○○未依約繳納利息，於89年10月27日遭查封，進而於90年5 月3 日拍定，則系爭土地遭強制執行乙節乃不可歸責於被告甲○○。
(四)、綜上，原告與被告甲○○間原係借貸關係，被告甲○○為
債權人，並無可歸責之事由。次被告甲○○僅受任將系爭土地登記於自己名下，俟原告與被告丙○○就系爭土地興建完成後，再將土地過戶於買受人，被告甲○○並未因此受有任何利息，進而，被告甲○○反遭受原設定於系爭土地上之抵押權因權利混同而消滅之不利益。是，依承諾書之約定，被告甲○○除為承接貸款已滿額，無法再轉貸之土地過戶名義人外，於債之關係上，僅負給付義務，並未享有任何權利，則系爭土地經強制執行後，尚有不足額計8,218,896 元，益證該銀行貸款已無轉貸空間，則此轉貸條件形同自始不能給付，依民法第246 條之規定，其契約為無效等語，資為抗辯。
(五)、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如為不利被告之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提任何書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實：
(一)、原告於88年8月27日將坐落台北市○○區○○段一小段第
496、500地號兩筆土地設定抵押權予被告甲○○。
(二)、原告於88年8月28日書立被證二承諾書予被告。
(三)、原告於88年9月1日將坐落台北市○○區○○段一小段第496地號土地上之第307建號建物移轉登記予被告甲○○。
(四)、兩造於88年10月14日簽訂系爭承諾書，嗣於88年11月29日又達成協議，修正系爭承諾書內容如原證一所載。
(五)、原告於88年11月10日將台北市○○區○○段一小段第496、500地號兩筆土地所有權移轉登記予被告甲○○。
(六)、安泰商業銀行於89年11月27日聲請法院就系爭第496、500地號兩筆土地強制執行，並於90年5月3日拍定。
五、得心證之理由：
(一)、依原告於88年8 月28日所簽立之承諾書記載（本院卷第39
頁至40頁）：「百樹建設公司乙○○在台北市○○區○○段一小段496 、500 等二筆土地43坪。擬蓋地上5 樓公寓
5 戶（建照號碼為88建字第042 號），目前起造人為台宇股份有限公司，因向甲○○貸款400 萬元整，承諾此營造以每坪7 萬元給甲○○承包。若乙○○再買旁邊497 、500-1 等二筆地號，欲變更為7 樓建物時也同樣由甲○○承包，造價當面雙方再酌加討論。乙○○承諾3 個月內還清此400 萬元之借款，並承諾4 到5 個月內發包給甲○○去營造（預由88年8 月28日到88年12月27日）。營建款按進度收取，承包合約另行訂立之。... 」等語（見本院卷第39頁、40頁），以及兩造所簽立均不爭執之88年10月14日承諾書內容記載：「茲因乙○○先生將台北市○○區○○段一小段496 、500 二筆土地及其地上物連同建造全部產權移轉過戶予甲○○小姐，並由簡大為先生負責上開基地之建築營造、銷售營運之所有事宜，另本土地之興建案所有營收及營造費用、銷售費用，由乙○○先生審帳，並有權刪除不合理之帳款。本工地之結算日，定於使用執照取得後三個月內由簡大為結算。本工地之盈餘35％至40％之利潤，無條件分配予乙○○先生，絕無異議。另前由乙○○向甲○○小姐之借貸往來計400 萬元及其設定，待本土地過戶完成後一併塗銷，恐口無憑，特立承諾書以茲為憑。」『附註：於民國88年11月29日協議：盈餘分配修正為35％～25％歸乙○○先生所得之盈餘。另協議原銀行貸款之金額由甲○○小姐另覓銀行轉貸及保證人。絕無異議。』等語觀之（見本院卷第7 頁），兩造簽立系爭88年10月14日承諾書之真意，為系爭土地、建物產權移轉過戶予被告甲○○，係以塗銷原告前向被告甲○○借貸款400 萬元及其設定，並於系爭土地、建物產權過戶後，由被告甲○○就原銀行貸款之金額另覓銀行轉貸及保證人為條件，且因系爭土地上原坐落有舊建物，原告將系爭土地及其上建物所有權移轉登記予被告甲○○後，再將舊建物拆除，由被告簡大為負責興建5 樓公寓營運銷售，將來建案完成後所得銷售盈餘，則由兩造依承諾書所載前開條件比例分配利潤，是前開承諾書之性質，則係屬買賣與承攬之混合契約無訛。又原告依前開承諾書之約定，業於88年11月10日將台北市○○區○○段一小段第496 、500 地號兩筆土地所有權移轉登記予被告甲○○乙節，亦為兩造所不爭執，再參以被告甲○○自承其於88年11月10日完成上開496 、
500 地號土地產權利轉登記完竣後，即自88年11月25日起至89年5 月17日止，每月匯款165,209 元至安泰商業銀行敦南分行百樹建設公司帳戶，繳納貸款利息，並提出匯款副通知書6 紙為證（見本院卷第46頁、47頁），堪認被告甲○○等於簽立系爭承諾書後，即依承諾書及附註所載之條件履行，未曾異議甚明。
(二)、按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於
債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」、「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」，民法第297條、第301 條分別定有明文。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債務承擔不同，此一契約承擔，就債權讓與方面，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；就債務承擔方面，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，僅非經債權人承認，對於債權人，不生效力。又民法第297 條所謂之通知與同法第301 條所謂之承認，法律均未明定其方式，不以書面為必要，其性質為觀念通知，先予敘明。
(三)、被告丙○○（原名簡大為）於89年4 月6 日協議書固記載
（見本院卷第45頁）：「茲有關台北市○○區○○段一小段第496 、497 、500 、500-1 地號之興建案，協議如下：一、即日起，該案全部之權益轉讓簡大為先生。二、並由簡大為全權經營。三、自89年4 月16日起之安泰銀行之利息支付，由簡大為先生支付。四、本案應於90年5 月16日之前結案，同時簡大為先生必需支付530 萬元給予甲○○小姐。屆時甲○○解之所有權，寶清段一小段500 、500-1 地號權狀及他項權利之有關移轉之證件得交付簡大為先生，俾利辦理該案之銷售後之客戶，並保障客戶之權益。五、本案之營運中，如有需甲○○配合之相關證明文件或簽認，甲○○不得無故拒絕。惟相關文件之配合不得損害甲○○小姐530 萬元之權益無誤。六、有關本案之稅金由簡大為補貼40萬元。」等語，惟該協議書內容係被告丙○○個人所書立交予被告甲○○，且協議書內容未曾通知原告或經原告承認乙節，亦為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，該協議書內容對原告自不生效力甚明。是被告甲○○辯稱：依被告丙○○所簽立交付系爭協議書內容，伊已將承諾書之權利移轉於被告丙○○，自協議書簽立同時即生效力，伊縱對系爭88年10月14日承諾書及同年11月29日加註之文字有義務，亦僅為88年10月14日至89年4 月6 日止云云，顯不足採。
(四)、又原告主張：被告甲○○、丙○○未依履行系爭88年10月
14日承諾之協議，致安泰商業銀行因百樹公司所積欠之貸款債務未清償，聲請法院強制執行拍賣系爭土地後，百樹公司仍有貸款及利息合計8,218, 896元未清償。嗣安泰商業銀行即要求擔任連帶保證人之原告、張文聰及林政秋，清償上開不足額，張文聰、林政秋不得已乃於90 年9月24日共同清償上開不足部分各2 分之1 。嗣後，張文聰、林政秋以伊2 人擔任百樹公司上開貸款之連帶保證人，係受原告委任為由，聲請法院對原告發支付命令，原告乃於91年9 月30日、10月3 日分別償還張文聰、林正秋各430 萬元之事實，業據原告提出清償證明書、臺灣士林地方法院
91 年 度促字第12473 號支付命令、確定證明書、匯款回條聯、匯款委託書等為證，並為被告甲○○所不爭執，自堪信為真實。
(五)、再按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人
得請求賠償損害。」，民法第226 條第1 項定有明文。所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。查系爭坐落台北市○○區○○段1 小段496 、
500 地號二筆土地，因被告未履行兩間系爭承諾書協議，致遭安泰商業銀行於89年11月27日聲請法院就系爭第496、500 地號兩筆土地強制執行，並於90年5 月3 日拍定之事實，亦為兩造所不爭執，故被告2 人履行前開88年10月14日承諾書附記所載以系爭土地向其他銀行抵押貸款，來清償原告、張文聰及林正秋所連帶保證之百樹公司積欠安泰商業銀行之貸款債務，已屬給付不能，而該給付不能係可歸責於被告2 人，又因被告2 人前開給付不能行為，致原告、張文聰及林正秋必須負責代百樹公司清償積欠安泰商業銀行前開8,218,896 債務，嗣經張文聰、林正秋共同清償前開各2 分之1 債務後，再由原告償還張文聰、林正秋各4,300,000 元，因而使原告受有支出8,600,000 元之損害。從而，原告依民法第226 條第1 項規定請求被告2人賠償其償還安泰商業銀行款項8,218,896 元，於法有據，應准許之。
六、綜上所述，原告依兩造簽立之88年10月14日承諾書約定，主張因可歸責於被告2 人事由，致給付不能，致原告因而受有損害，依民法第226 條第1 項規定，請求被告應給付8,218,
896 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月5 日（原告同意以送達被告丙○○之日為起息日，又起訴狀繕本係於95年
7 月26日寄存送達予被告丙○○，依民事訴訟法138 條第2項規定，自寄存之日起，經10日發生效力，即於95年8 月4日始生效）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應准許之。
七、原告與被告甲○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因認與判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予以一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 汪智陽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉菽芬中 華 民 國 96 年 6 月 15 日