臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第255號原 告 乙○○訴訟代理人 許惠君律師
韓邦財律師鄧湘全律師被 告 甲○○訴訟代理人 杜淑君律師上列當事人間請求履行契約事件，於中華民國96年6 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519 號裁定可資參照）。本件原告起訴時原聲明、主張：兩造間就存有隱名合夥關係，被告應將隆順五金行（合夥事業）截至合夥終止前之全部財務報表、帳冊、單據等，提出以供原告查閱及檢查，且應於合夥關係終止後，分配合夥盈餘予原告；嗣於本院審理時，原告變更其聲明、主張為：兩造間存有普通合夥關係，共同經營「隆順五金行」，嗣經兩造同意解散該合夥事業後，被告應協同原告清算合夥財產，並分配合夥之賸餘財產予原告。經查，原告就其聲明前後所為之主張，前者乃請求被告提出合夥之帳簿供查閱及檢查，並分配（隱名）合夥盈餘；後者則係請求被告應協同原告清算合夥財產，並分配合夥剩餘財產予原告。二者之訴訟標的法律關係顯然不同，自屬訴之變更，而為被告所不同意。惟查，原告之前、後主張均係以兩造間有合夥關係（隱名或普通合夥）存在為前提，審理之關鍵亦均在兩造間是否存有合夥關係（隱名或普通合夥），是其二者之爭點相同，訴訟及證據資料亦有共通性，且原告係於第二次言詞辯論期日即為訴之變更，要無妨礙被告之防禦及訴訟之終結之情，揆諸首揭說明，應予准許。
二、次按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。又合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始稱適格。本件原告係本於合夥清算之規定及清算完結之法律關係，請求被告協同原告清算合夥財產，並分配賸餘財產，依上開規定，自應以合夥人全體為被告，而依原告主張之事實，該合夥事業（隆順五金行）之合夥人僅兩造，且並未約定孰人擔任執行業務之合夥人，則原告以他合夥人為被告，其當事人適格並無欠缺。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告係兄弟，於民國79年2 月間，由原告出資新台幣（下同）30,000元，被告則以勞務出資之方式，合夥成立隆順五金行，兩造雖未就勞務出資部分估定價額，但依經驗法則，兄第二人共同創立事業必係平均分擔損益，故分配成數應各為2 分之1 ，並約定以被告名義登記為隆順五金行負責人，以原告名義申請彰化商業銀行甲存支票帳戶用以支付隆順五金行之相關費用。詎自91年起，兩造常為合夥財務爭執，雙方並曾於91年12月8 日簽立協議書，先就該五金行的盈餘現金作分配，讓被告先取得其妻李宜婷帳戶內現金5,600,000 元，迄至93年2 月，被告表示不願意繼續合夥，原告只好同意解散合夥。㈡合夥解散後，因未選定清算人，應以兩造為清算人依法進行清算，而關於合夥財產部分，被告曾就隆順五金行之帳戶部分資金自行作為投資股票之私人用途，陸續提領共約11,084,830元；自91年2 月18日起至93年1 月31日兩造同意解散合夥，隆順五金行每月盈餘約200,000 元，原告得請求共計1,100,000 元（100,00
0 元/ 月＊11個月）之盈餘分配；再被告於93年2 月兩造同意解散合夥時，提出91年12月8 日止就隆順五金行使用之帳戶金額明細表共計32,842,110元，以上金額合計約39,484,525元，然被告僅給予原告8,172,633 元，於清償合夥債務後，原告至少可分得7,900,000 元之合夥賸餘財產，惟被告拒絕與原告共同清算並分配合夥賸餘財產，為此依民法第694條第1 項、第699 條規定提起本件訴訟等語。㈢並聲明：⑴被告甲○○應協同原告清算合夥財產。⑵被告應給付原告7,900,000 元，及自聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠隆順五金行乃被告獨資經營，於創業之初因念及兄弟情誼，而以每月10,000元薪資僱請原告協助處理相關業務，是以兩造係成立僱傭關係，並非合夥關係。㈡至原告所提出之協議書，係為使被告及家人早日擺脫原告騷擾所為，絕非本於合夥損益而為，蓋原告受僱於被告所經營之隆順五金行後，常因工作不順而遷怒於被告，並多次於隆順五金行營業所大聲爭執吵鬧，更轉而殃及雲林家鄉之父母、兄弟等親戚，造成被告妻子、胞弟及家鄉親戚生活上極大之困擾，被告乃聽從父親建議，委請雲林家鄉表親陳文雄先生居中協調，而於91年12月8 日與原告達成分析隆順五金行盈餘協議，並簽立該紙協議書為憑，雙方同意隆順五金行存放於被告妻李宜婷帳戶內之資金共計5,600,000 元歸被告所有，其餘扣除應付款項所剩餘之現金，其中20% 給兩造作為紅利，剩餘80% 則由父親作4 等分均分給兄弟4 人。換言之，原告可分得之款項為隆順五金行所餘現金扣除5,600,000 元及應付款項等後之30% ，因雙方協議過程中，原告曾主張隆順五金行之轉投資股票亦應歸入分配，惟經在場親友勸說後，雙方同意僅以隆順五金行現存「現金」作為分配標的，其餘資產不再爭執，此乃協議書第2 條將「資」金改為「現」金之緣由。本於上開協議，被告已給付原告共計8,172,633 元，今原告主張被告未依協議書分配完足，其短缺部分係因隆順五金行轉投資之股票未納入分配所致，顯違反協議意旨，其主張自無理由。㈢綜上，兩造始終不存在合夥關係，該協議書本質上係為平息原告騷擾出於無奈所為之退讓，原告自不因有該協議書之簽署而當然成為隆順五金行之合夥人，準此，原告請求被告協同原告清算，並分配合夥之賸餘財產云云，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張伊出資30,000元，被告則以勞務出資之方式，合夥成立隆順五金行，兩造雖未就勞務出資部分估定價額，但依經驗法則，兄第二人共同創立事業必係平均分擔損益，故分配成數應各為2 分之1 ，嗣兩造同意解散合夥後，迄未進行清算及分配合夥賸餘財產等事實，為被告所否認，並以：兩造並無合夥關係，原告無權以合夥關係請求被告協同清算合夥財產及分配合夥賸餘財產等語置辯，是以本件首應審究者乃兩造間是否存有合夥關係？經查：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667 條定有明文。所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件。又現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704 條第2 項之適用，亦據最高法院分別著有69年度台上字第2596號裁判要旨、65年台上字第2936號判例要旨闡釋甚詳。是本件兩造間就系爭隆順五金行，是否存在有合夥關係，自應視「該事業是否為兩造所出資」及「該事業是否為兩造共同之事業」為斷，而非以設立時所登記之組織型態為依據。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張兩造有合夥關係存在，為被告否認，則原告應就兩造間有合夥關係存在之事實負舉證責任。惟查，原告先係主張兩造間存有隱名合夥關係，經本院審理訊問原告：「（原告有何證據證明隆順五金行是合夥關係？）因為我們家沒有分家，所以資金一部份從家裡出資，一部份是我現金給付。（各人出資額多少？）我出十多萬，對方不知出多少。（原告有何證據證明有出資？）被告利用親情漏洞，我有拿錢給他。」（見本院95年9 月29日言詞辯論筆錄），嗣於95年10月11日言詞辯論期日，原告訴訟代理人改稱：「兩造間係合夥關係，兩造於79年2 月初，各人出資額為一半，原告出新台幣3 萬元，被告為勞務出資，公司資本額為3 萬元。（公司實收資本額為多少？）約十萬元。（十萬元可成立一家店，進貨不須要資金？）店沒有存貨，所以不須要資金」等語（見本院卷第37、38頁），依上可知，原告之陳述前後不一，且均未能舉證以實其說，是原告之主張，洵難採信。
（三）至證人簡榕儀雖證述：「（隆順五金行老闆是誰？）兩個都是。（為何你認為兩個都是老闆？）因為支票帳戶及銀行帳戶是乙○○的名字，進去作也叫甲○○是老闆，所以我認為他們兩個都是老闆。（公司的支票誰在開？）甲○○在開。但銀行是乙○○前往。（公司的業務誰在作決定？）他兩個各有各的客戶群。（他們兩個都是領公司的薪水？）是的。甲○○月薪5 萬元、乙○○4 萬元。（誰決定薪資多少錢？）我來時他們各領4 萬元，但後來甲○○說錢不夠花，所以，乙○○就決定每個月領5 萬元給他。
（你知道原、被告對隆順五金行的投資狀況？我不清楚。
（在你任職期間，兩造有無對公司年度結餘作如何分配？）我不清楚忘記了。」等語（見本院卷第99、100 頁），惟查，證人簡榕儀於88年、89年始至隆順五金行任職，無法證明原告主張之兩造於79年2 月間互約出資共同經營隆順五金行之事實；又因兩造係兄弟關係，一般員工極易認為兩造均係老闆，然此亦僅能證明其餘員工曾聽命於原告指揮工作之事實，尚難據此遽認兩造間有合夥關係存在；再者，證人對於兩造間之投資狀況、有無盈餘分配之事實，均不清楚，無法證明兩造間有互約出資，及就該合夥事業共同分擔損益之事實，自難憑其證述即認定兩造間存有合夥關係，是證人之證詞尚不足以作為有利於原告之認定。
（四）按合夥解散後，其清算由合夥人全體或其選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。合夥，因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。
二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。民法第692 條、第694 條分別定有明文。
雖然原告主張兩造有合夥關係，而為被告所否認。再者，原告主張依據民法第694 條之規定，進行合夥清算，然依上開規定合夥解散後始進行合夥清算，而進行合夥清算之法定事由為合夥解散，然合夥解散必符合民法第692 條之法定事由。而直至言詞辯論結前，原告並未提出符合民法第692 條合夥解散之事由。因此原告主張兩造間合夥業也解散，需進行清算，為不足採。
（五）原告復主張被告使用其於彰化商業銀行甲存支票支付系爭隆順五金行之相關費用，而謂此即足以證明兩造間合夥關係云云。惟查，被告亦有以其妻李宜婷之名義向銀行開戶供隆順五金行營業往來之用，此為兩造所不爭執，是此項事實，應係說明借名開戶之情事，要難據此即認兩造間有合夥關係，是原告此部分主張，亦不足採。從而，原告主張兩造間有合夥關係存在，為被告所否認，而原告未能舉證以實其說，其主張自不足採。
四、綜上所述，原告既無法證明兩造間存有合夥關係，則其依合夥清算之規定及合夥清算完結之法律關係，請求被告協同清算合夥財產，並於清算完結後，分配合夥賸餘財產7,900,00
0 元予原告，自無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
民事第三庭 法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 陳鳳怡