臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第267號原 告 甲○○
邱財壽即祭祀公業邱詩欽管理人共 同訴訟代理人 張麗玉 律師被 告 壬○○
子○○寅○○戊○○辛○○丁○○共 同訴訟代理人 呂理胡 律師複 代 理人 唐永洪 律師被 告 己○○
庚○○丙○○丑○○乙○○巳○○即卯○○之辰○○即卯○○之癸○○上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國97年6 月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告庚○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、儲藏室、雨遮），如附圖所示編號Ａ、Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ
4 、Ａ5 、Ａ6 （面積共計六三０平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告庚○○應給付原告新臺幣陸拾伍萬玖仟捌佰參拾柒元及自
民國九十五年九月九日起至返還第一項所示土地止，按月給付新臺幣壹萬零玖佰玖拾柒元。
被告丑○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物房屋，如附圖所示編號Ｂ、Ｂ1 （面積共計二二七平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告丑○○應給付原告新臺幣貳拾參萬柒仟柒佰伍拾壹元及自
民國九十六年二月三日起至返還第三項所示土地止，按月給付新臺幣參仟玖佰陸拾貳元。
被告乙○○應自坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物房屋，如附圖所示編號Ｂ1 （面積共計一五一平方公尺）部分之地上建物房屋遷出。
被告丙○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、水塔、雨遮、廁所），如附圖所示編號Ｃ、Ｃ1 、Ｃ2 、Ｃ3、Ｃ4 （面積共計二四一平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告丙○○應給付原告新臺幣貳拾伍萬貳仟肆佰壹拾肆元，及
自民國九十五年九月九日起至返還第六項所示土地止，按月給付原告新臺幣肆仟貳佰零柒元。
被告壬○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、雨遮），如附圖所示編號Ｄ、Ｄ1 、Ｄ2 、Ｄ3 、Ｄ4 （面積共計二五一平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告壬○○應給付原告新臺幣貳拾陸萬貳仟捌佰捌拾柒元，及
自民國九十五年九月九日起至返還第八項所示土地止，按月給付原告新臺幣肆仟參佰捌拾壹元。
被告寅○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、雨遮），如附圖所示編號Ｅ、Ｅ1 、Ｅ2 （面積共計一六八平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告寅○○應給付原告新臺幣壹拾柒萬伍仟玖佰伍拾陸元，及
自民國九十五年九月十二日起至返還第十項所示土地止，按月給付原告新臺幣貳仟玖佰參拾參元。
被告戊○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、雨遮），如附圖所示編號Ｆ、Ｆ1 （面積共計一一三平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告戊○○應給付原告新臺幣壹拾壹萬捌仟參佰伍拾貳元，及
自民國九十五年九月九日起至返還第十二項所示土地止，按月給付原告新臺幣壹仟玖佰柒拾參元。
被告辛○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、雨遮），如附圖所示編號Ｇ、Ｇ1 （面積合計一二六平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告辛○○應給付原告新臺幣壹拾參萬壹仟玖佰陸拾柒元，及
自民國九十五年九月九日起至返還第十四項所示土地止，按月給付原告新臺幣貳仟壹佰玖拾玖元。
被告丁○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、雨遮），如附圖所示編號Ｈ、Ｈ1 （面積共計八五平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告丁○○應給付原告新臺幣捌萬玖仟零貳拾陸元，及自民國
九十五年九月九日起至返還第十六項所示土地止，按月給付原告新臺幣壹仟肆佰捌拾肆元。
被告子○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、雨遮、儲藏室、檳榔攤）如附圖所示編號Ｉ、Ｉ1 、Ｉ2 、Ｉ
3 （面積共計一０五平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告子○○應給付原告新臺幣壹拾萬零玖仟玖佰柒拾參元，及
自民國九十五年九月九日起至返還第十八項所示土地止，按月給付原告新臺幣壹仟捌佰參拾參元。
被告己○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物（含房屋、雨遮），如附圖所示編號Ｊ、Ｊ1 （面積共計七０平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告己○○應給付原告新臺幣柒萬參仟參佰壹拾伍元，及自民
國九十五年九月九日起至返還第二十項所示土地止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰貳拾貳元。
被告巳○○、辰○○應自坐落桃園縣八德市○○段一０八七地
號土地上門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十三號建物房屋，如附圖所示編號Ｊ、Ｊ1 （面積共計七０平方公尺）部分之地上建物房屋遷出。
被告癸○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里十鄰庄頭十二號建物房屋，如附圖所示編號Ｋ（面積一一一平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告癸○○應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟貳佰伍拾柒元，及
自民國九十六年二月四日起至返還第二十三項所示土地止按月給付原告新臺幣壹仟玖佰參拾捌元。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔千分之二九六、被告丑○○負擔千
分之一０六、被告丙○○負擔千分之一一三、被告壬○○負擔千分之一一八、被告寅○○負擔千分之七八、被告戊○○負擔千分之五三、被告辛○○負擔千分之六０、被告丁○○負擔千分之四０、被告子○○負擔千分之五０、被告己○○負擔千分之三三、被告癸○○負擔千分之五三。
原告各以新臺幣肆佰貳拾陸萬元、新臺幣壹佰伍拾肆萬元、新
臺幣壹佰陸拾參萬元、新臺幣壹佰柒拾萬元、新臺幣壹佰壹拾肆萬元、新臺幣柒拾柒萬元、新臺幣捌拾陸萬元、新臺幣伍拾捌萬元、新臺幣柒拾壹萬元、新臺幣肆拾捌萬元及新臺幣柒拾伍萬元，分別為被告庚○○、丑○○、丙○○、壬○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、己○○及癸○○供擔保後，得假執行；但被告庚○○、丙○○、壬○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、癸○○如分別以新臺幣壹仟貳佰柒拾陸萬元、新臺幣肆佰捌拾玖萬元、新臺幣伍佰零玖萬元、新臺幣參佰肆拾壹萬元、新臺幣貳佰貳拾玖萬元、新臺幣貳佰伍拾陸萬元、新臺幣壹佰柒拾參萬元、新臺幣貳佰壹拾參萬元及新臺幣貳佰貳拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告丑○○、乙○○、巳○○（即卯○○之繼承人）、辰○○（即卯○○之繼承人）經合法通知後，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項2 款、第3 款定有明文。經查本件原告起訴時，以其所有之系爭土地遭被告無權占用，依民法第767 條所有物返還請求權及179 條不當得利規定，請求被告應分別將其占用系爭土地之地上物拆除後將土地返還原告，並依占用面積計算被告應給付之不當得利金額，嗣於本院會同兩造及桃園縣八德市地政事務所人員勘驗被告占用系爭土地之位置及實際面積後，原告於民國96年1 月
11 日 將其起訴之聲明擴張並追加被告丑○○、卯○○、乙○○、癸○○。依民法第767 條及179 條規定，前後請求之基礎事實同一，核屬擴張應受判決事項之聲明，參照前開規定，應予准許。
三、又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人、或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；而承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第16
8 條、第175 條第1 項條定有明文。本件被告卯○○於97年
2 月8 日死亡，經原告於97年4 月16日，具狀聲明由法定繼承人巳○○、辰○○承受本件訴訟，有戶籍謄本4 份及卯○○之繼承系統表1 份，在卷可稽，核與上開規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地為原告甲○○及祭
祀公業邱詩欽（管理人即原告邱財壽）所有，所有權應有部分各二分之一，此有土地登記簿本可稽。現存於上開土地上門牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號未辦理保存登記之建物房屋屬被告等人所有。惟被告之上述建物房屋對原告所有之土地，依法並無占有之權源，為無權占有。按民法第
767 條規定，所有權人對於無權占有者得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。原告為保所有權之完滿行使，特狀請鈞院判另被告拆屋還地，以保原告權益。
㈡按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通
常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照），是上開房屋建物無權占用原告所有土地，獲有不當得利利益及不法侵害原告所有土地權利，應以構成民法第179 條無法律上原因受利益致原告受損害之不當得利，及民法第18
4 條第1 項前段故意或過失不法侵害原告權益。次按城市地方之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為限，又第97條之規定於租地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。且土地法第97條關於房屋及基地記收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（參見最高法院49年台上字第1230號判例）。本件系爭土地位居八德市○○○段，被告等無權占用系爭土地面積大約一半（暫以1543.5平方公尺計算），原告原依上述規定以上開土地申報地價年息百分之八為標準據為計算，請求起訴前之5 年損害賠償金共新臺幣2,155,467 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地日止，按月給付原告損害金新臺幣35,924元（計算式每月損害金為：1543.6平方公尺3491.2元8 ％12＝35,924元，五年損害金之數額為1543.6平方公尺3491. 2 元
8 ％5 年＝2,155,467 元），以保原告權益。㈢本件被告等人所有之系爭房屋，占用系爭土地之詳細位置及
面積，業經鈞院95年10月27日囑託桃園縣八德市地政事務所測量，並經該所製作土地複丈成果圖函覆鈞院在案。爰將各被告應拆除房屋之範圍予以更正如訴之聲明所示。另被告丑○○、癸○○部分，原告於上開測量期日始知悉其2 人所有房屋亦無權占用原告土地，茲追加其2 人為被告，並請求拆屋還地如訴之聲明所示。
㈣按「土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土
地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出。」（參最高法院87年度台上字第298 號判決）。查被告乙○○居住於被告丑○○之房屋內，被告卯○○居住使用被告己○○之房屋，均係無權占有原告之土地，爰一併追加其2 人為被告，請求自所使用之建物內遷出如訴之聲明所示。
㈤被告庚○○、丙○○於95年9 月14日民事答辯狀稱「被告所
居住現址房屋建物，係原告「邱詩欽祭祀公業」之前管理人：「邱茂盛」即被告之祖父所承建，時近百年。據知「邱茂盛」於前承建系爭土地之建物時，確嘗經過原告「邱詩欽祭祀公業」之派下大會會議通知，並同意允許承建。．．．．系爭土地既然係原告「邱詩欽祭祀公業」前管理人「邱茂盛」於日據時代明治37年7 月28日以前，即已承建並存在（邱茂盛於日據明治37年7 月28日死亡）。且被告「庚○○及丙○○」均係邱茂盛之後代子孫，並從「邱茂盛」起沿襲至今，均仍繼承居處及使用中。…」，主張其等房屋係經祭祀公業邱詩欽之派下大會同意興建，有合法使用權限云云，惟原告否認系爭房屋為日據明治時代邱茂盛所承建，及所謂祭祀公業邱詩欽曾同意被告等人祖父邱茂盛興建系爭房屋之事實，被告應提出斯時祭祀公業邱詩欽派下員大會會議同意記錄以實其說。又原告甲○○係84年3 月22日以買賣移轉登記取得系爭土地所有權，被告所謂「同意使用」之債權關係，亦不得對抗原告甲○○之所有權。乃被告庚○○、丙○○主張原告甲○○依「承受權利義務」法則，不容主張無權占有云云，於法無據，不足採信。
㈥ 被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○（以下簡稱壬○○等七人）主張「38年8 月22日由邱茂盛之四子邱阿秋即共同被告庚○○、丙○○之父親，次子邱古即答辯人子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○之父親與長子邱才興即訴外人邱永全、丑○○之父親，出名與地主約定就系爭土地設定地上權登記共計335 坪（其中不拘年限者為300 坪），有邱茂盛派下員族譜及土地登記謄本可憑，…．」等語，惟查：
⒈被告並未詳細分別說明是與何地主在何時約定如何特定範
圍、位置設定地上權，應請被告分別具體說明，以利原告答辯。
⒉又被告所提出之土地登記簿謄本上他項權利部並無登記員
蓋章用印，原告否認該謄本形式上及實質上之真正。退一步言，由謄本上他項權利部之記載亦無從勾稽設定人為何人、以及地上權設定位置範圍，尚難僅以被證三號即認係與何地主合意同意設定地上權予訴外人邱阿秋、邱古、邱才興3 人。
⒊況民國38年設定地上權當時之土地所有人中祭祀公業邱詩
欽之管理人邱茂盛早於日據時期昭和3 年4 月7 日已死亡（原證4 號），另所有人黃曾綠亦於32年11月24日死亡，其繼承人黃金德、黃勝雄嗣於81年2 月10日始辦理繼承登記。另所有人黃廖綢亦於35年6 月30日死亡，直到民國84年間才辦理名義更正輾轉由其後代子孫繼承，此事實有鈞院向桃園縣八德地政事務所函調到院之系爭1087地號土地所有權異動相關資料可憑。故被告壬○○等7 人主張邱阿秋、邱古、邱才興三人設定取得地上權之38年8 月22日時，土地所有人黃曾綠、黃廖綢及祭祀公業邱詩欽之管理人邱茂盛均早已死亡，有何權利主體之存在可能出而設定地上權予渠等3 人？故被告所提38年8 月22日設定地上權登記之謄本應係偽造，或邱阿秋等人持偽造之設定文件所辦理，該地上權登記應屬無效。
⒋另依證人彭佳雯於鈞院96年11月20日到庭證稱：「法官問
：提示系爭1087地號土地謄本 (本院卷一第127 頁)， 他項權利部的記載代表為何？該地上權的登記是否有完成？證人 (彭)答 ：依土地登記規則第6 條土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢，而系爭土地之登記謄本上並沒有登記人員的蓋章，故該三筆地上權設定並沒有登記完畢，若已完成登記，均會有登記人員於備註欄上蓋章。 (並提出系爭土地登記簿謄本原本)」 等語，以及法官當庭勘驗土地登記謄本原本第273 頁他項權利部關於地上權設定邱阿秋、邱古、邱財興登記部分，最左側登記員蓋章欄均空白等情，足證本件系爭土地於38年間並未完成地上權設定登記，被告等人父親尚未依法取得地上權甚明。被告等主張其等就系爭土地已取得地上權非無權占有云云，應屬無據。
⒌再退一步言，關於祭祀公業財產為全體派下員公同共有，
就祭祀公業財產之處分，設定負擔應經全體派下員同意始得為之，惟被告亦無提出系爭土地於38年間曾經祭祀公業邱詩欽全體派下員同意設定地上權予邱阿秋、邱古、邱才興之證據，亦難認祭祀公業邱詩欽有何同意設定地上權予邱阿秋3 人之事實。乃被告主張其等父親於系爭土地上有地上權，非無權占有云云，綜觀上述理由所述，顯無足取。
⒍再退萬步言，按土地法第43條規定：「依本法所為之登記
有絕對之效力」，原告甲○○於81年及84年間受讓取得系爭土地所有權當時，系爭土地並無任何地上權登記存在，原告甲○○信賴土地登記而受讓取得所有權，為善意第三人，應受保障。被告亦不得執38年時之地上權登記對抗所有權人原告甲○○。
㈦被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○等
6 人另主張其等係基於在原告土地上有建築物為目的之意思，使用系爭土地建築房屋，並向八德地政事務所提出申請為時效取得地上權之登記，被告等人使用系爭土地非無權占有云云，惟：
⒈按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」（參最高法院68年度台上字第2932號、2763號判決要旨）。本件被告壬○○等6 人尚未依法登記為地上權人，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張。
⒉次按，最高法院64年台上字第2551號判例謂：「地上權為一
種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思，而非基於行使地上權人之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。
」，故主張時效取得地上權，須占有人在主觀上有以行使地上權的意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用他人土地。易言之，其無行使地上權意思時，不能時效取得地上權。查被告於本件起訴前係以系爭土地之所有權人自居，主觀上並無以行使地上權之意思而使用系爭土地。茲分述如后：
⑴於89年7 月22日，丑○○、壬○○、丙○○等人即以祭祀
公業邱詩欽之派下員身份召開會議，並以系爭八德市○○段○○○○○號土地所有人（應有部分1/2） 自居，擬將系爭土地以每坪10萬元之價錢出售，買方須補償地上物、拆遷費用新台幣1 千5 百萬元，依五大房分配等情，可見係以所有人之意思，而非行使地上權之意思占有系爭土地。⑵被告壬○○、丑○○等人以祭祀公業邱詩欽派下員之身分
，另於民國92年3 月24日、92年3 月29日二次召開祭祀公業邱詩欽派下員大會，討論祭祀公業邱詩欽財產之清理及申報事宜，並決議於合法申報清理後，將系爭1087地號土地以每坪9 萬5 千元之價格賣予第三人，並由五大房平分地上物價金及土地價款等情，亦以系爭土地所有人自居。
⑶嗣於92年8 月間，被告等人推由訴外人邱顯崇為申報人，
檢具祭祀公業邱詩欽派下全員名冊、系統表、土地清冊（包含系爭1087地號土地）向桃園縣八德市公所申請報備（原證7 號），被告等人亦主張系爭土地為其等派下所有。
⑷嗣訴外人邱顯益、邱建志、邱川吉等人因認前述邱顯崇向
八德市公所申請報備之派下員中，有關邱茂盛之後代子孫邱永全、丑○○、邱正義、邱基財、寅○○、邱顯國、辛○○、戊○○、子○○、丁○○、邱玉郎、邱錦樹、壬○○、己○○、邱創流、丙○○等23人不具派下資格，而向台灣台北地方法院，訴請確認其等對祭祀公業邱詩欽派下權不存在，歷經三審判決確認其等派下權不存在確定在案。被告等人於該案主張「邱茂盛為祭祀公業派下員之一，被告均為邱茂盛之後裔，且祭祀公業所有土地歷年地價稅均由被告繳納，故被告均為祭祀公業邱詩欽之派下員」等語，被告顯係認為其等為祭祀公業邱詩欽之派下，對於祭祀公業所有之系爭1087地號土地亦係以所有人自居並繳納土地地價稅。
⑸綜上所陳，被告等人自始即以行使所有權之意思而占有系
爭土地，從無行使地上權之意思而占有情事。被告等人係於前開確認派下權不存在事件，判決其等對祭祀公業邱詩欽之派下權不存在確定後，始於95年8 月間方誆稱係以行使地上權之意思，占有系爭土地進而向八德地政事務所申請時效取得地上權登記。被告等人既無行使地上權之意思，自不能時效取得地上權。被告等主張其非無權占有，顯無可採。
⒊依「時效取得地上權登記審查要點」第3 點規定：「占有人
占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記．．．．（三）使用違反土地使用管制法令者。．．．．」，另按最高法院74年台上字第574 號判決謂：「按土地總登記後，因以在他人土地上有建築物為目的之意思，二十年間，和平繼續占有他人不動產（土地）建造房屋使用者，如其房屋為合法之建築，其占有人即房屋所有權人，自非不得請求為地上權取得之登記。」，換言之，最高法院似認為違章建築物所有人不得請求為取得地上權的登記。查本件系爭建物均係違章建築，被告等人應不得請求為取得地上權的登記。
㈧有關被告壬○○等7 人所提自69年起至72年止田賦代金繳納
單及76年至94年地價稅繳款書部分，被告先主張以繳納田賦代金及地價稅為使用系爭土地之對價（參被告95年10月4日、95年10月12日答辯狀），嗣又改稱係「土地管理行為，並非土地使用之對價」（參被告95年10月27日答辯狀），而於前述另案確認派下權不存在事件審理中，被告提出繳納系爭土地地價稅之單據則是主張渠等為祭祀公業派下員故繳納稅捐，前後主張不一，又未具體說明其主張繳納地價稅為有權占有之法律上占有權源是何法律關係，尚難逕以繳納田賦代金、地價稅即謂被告等人非無權占有。
㈨按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通
常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照），是上開房屋建物無權占用原告所有土地，獲有不當得利利益及不法侵害原告所有土地權利，應已構成民法第179 條無法律上原因受利益致原告受損害之不當得利，及民法第18
4 條第1 項前段故意或過失不法侵害原告權益。次按城市地方之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限，又第97條之規定於租地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。且土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（參見最高法院49年台上字第1230號判例）。本件系爭土地位居八德市○○○段，被告等所有之房屋無權占用系爭土地，原告爰依上述規定，以上開土地申報地價年息百分之八為標準據為計算請求被告等人給付損害金如下：
⒈被告庚○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共879,782 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號A 、A1、A2、A3、A4、A5、
A 6 土地日止，按月給付原告損害金14,663元（計算式每月損害金為：630 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝14663 元，
5 年損害金之數額為630 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝879,782 元），以保原告權益。
⒉被告丑○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共317,001 元及自本件準備書狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號B 、B1土地日止，按月給付原告損害金5,283 元（計算式每月損害金為：227 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝5283元，五年損害金之數額為
227 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝317001元），以保原告權益。
⒊被告丙○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共336,552 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號C 、C1、C2、C3、C4土地日止，按月給付原告損害金5,609 元（計算式每月損害金為：
241 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝5609元，五年損害金之數額為241 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝336552元），以保原告權益。
⒋被告壬○○部分：
請求起訴前五年之損害金共350,516 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號D 、D1、D2、D3、D4土地日止，按月給付原告損害金5,842 元（計算式每月損害金為：
251 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝5842元，5 年損害金之數額為251 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝350516元），以保原告權益。
⒌被告寅○○部分：
請求起訴前五年之損害金共234,609 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號E 、E1、E2土地日止，按月給付原告損害金3,910 元（計算式每月損害金為：168 平方公尺×3491.2元×8%÷12＝3910元，5 年損害金之數額為16
8 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝234609元），以保原告權益。
⒍被告戊○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共157,802 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號F 、F1土地日止，按月給付原告損害金2,630 元（計算式每月損害金為：113 平方公尺
×3491.2 元×8%÷12＝2630元，5 年損害金之數額為113平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝157802元），以保原告權益。
⒎被告辛○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共175,956 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號G 、G1土地日止，按月給付原告損害金2,933 元（計算式每月損害金為：126 平方公尺×3491 .2 元×8%÷12＝2933元，5 年損害金之數額為126平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝175956元），以保原告權益。
⒏被告丁○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共118,701 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號H 、H1土地日止，按月給付原告損害金1,978 元（計算式每月損害金為：85平方公尺×3491.2元×8%÷12＝1978元，5 年損害金之數額為85平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝118701元），以保原告權益。
⒐被告子○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共146,630 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號I 、I1、I2、I3土地日止，按月給付原告損害金2,444 元（計算式每月損害金為：105平方公尺×3 491.2 元×8%÷12＝2444元，5 年損害金之數額為105 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝146630元），以保原告權益。
⒑被告己○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共97,754元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號J 、J1土地日止，按月給付原告損害金1,629 元（計算式每月損害金為：70平方公尺×34
91.2元×8%÷12＝1629元，5 年損害金之數額為70平方公尺×3491.2元×8%×5年＝97754元），以保原告權益。
⒒被告癸○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共155,009 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如附圖所示編號K 土地日止，按月給付原告損害金2,583 元（計算式每月損害金為：111 平方公尺×34
91.2元×8%÷12＝2583元，5 年損害金之數額為111 平方公尺×3491.2元×8%×5 年＝155009元），以保原告權益。
㈩按最高法院88年台上字第1729號判決要旨：「因時效取得地
上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。」查被告等人自始即以行使所有權之意思而占有系爭土地，從無行使地上權之意思而占有情事，原告已於前準備書（一）狀詳加答辯敘明，不另贅述。被告等人係於另案確認派下權不存在事件判決其等對祭祀公業邱詩欽之派下權不存在確定後，以及原告對被告等在95年8 月29日提起本件拆屋還地訴訟後，被告等始於95年10月25日誆稱係以行使地上權之意思占有系爭土地進而向八德地政事務所申請時效取得地上權登記（參被告等於另案請求確認時效取得地上權存在事件之起訴狀第六點主張95年10月25日申請時效取得地上權登記，原證11號），依上開最高法院判決要旨，鈞院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。故被告等人於96年5 月4 日答辯暨聲請狀聲請 鈞院於另案時效取得地上權存在之訴終結前以裁定停止本件拆屋還地之訴訟程序，應無必要，亦無理由。
㈣並聲明：
⒈被告庚○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○號地號土地上
門牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號A 、A1、A2、A3、A4、A5、A6（面積合計630 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告庚○○應給付原告新台幣879,782 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第1 項所示土地止，按月給付原告新台幣14, 663 元。
⒉被告丑○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號B 、B1（面積合計227 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告丑○○應給付原告新台幣317,001 元及自本件準備書狀送達之翌日起至返還第3 項所示土地止，按月給付原告新台幣5,2 83元。
⒊被告乙○○應自第3項所示編號B1部分之地上建物遷出。
⒋被告丙○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號C 、C1、C2、C3、C4（面積合計241 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告丙○○應給付原告新台幣336,552 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第6 項所示土地止，按月給付原告新台幣5,6 09元。
⒌被告壬○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號D 、D1、D2、D3、D4（面積合計251 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告壬○○應給付原告新台幣350,516 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第8 項所示土地止，按月給付原告新台幣5,8 42元。
⒍被告寅○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號E 、E1、E2（面積合計168 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告寅○○應給付原告新台幣234,609 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第10項所示土地止，按月給付原告新台幣3, 910元。
⒎被告戊○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號F 、F1（面積合計113 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告戊○○應給付原告新台幣157,802 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第12項所示土地止，按月給付原告新台幣2, 630元。
⒏被告辛○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號G 、G 1 （面積合計126 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告辛○○應給付原告新台幣175,956 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第14項所示土地止，按月給付原告新台幣2, 933元。
⒐被告丁○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號H 、H 1 （面積合計85平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告丁○○應給付原告新台幣118,701 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第16項所示土地止，按月給付原告新台幣1, 978元。
⒑被告子○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號I 、I1、I2、I3（面積合計105 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告子○○應給付原告新台幣146,630 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第18項所示土地止，按月給付原告新台幣2, 444元。
⒒被告己○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號J 、J1（面積合計70平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告己○○應給付原告新台幣97,754元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第20項所示土地止，按月給付原告新台幣1,62 9元。
⒓被告卯○○應自第21項所示之地上建物遷出。
⒔被告癸○○應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地上門
牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號房屋如后附圖所示編號K （面積合計111 平方公尺）部分拆除，並將土地返還原告。
被告癸○○應給付原告新台幣15,509元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第23項所示土地止按月給付原告新台幣2,583 元。
⒕原告願供擔保請准予宣告為假執行。
二、被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○方面則以：
㈠本件原告起訴意旨略謂：「被告等於原告等所共有座落八德
市○○段○○○○○號土地上建築房屋，門牌八德市興仁里10鄰庄頭13號，並無法律上使用權源，為無權占有，而依民法第
767 條規定，訴請拆屋還地及給付相當於租金之不當得利損害賠償云云。」核與事實不符。查答辯人等與其他共同被告及訴外人邱永全、被告丑○○所共有座落八德市興仁里10鄰庄頭13號三合院房屋，係日據時期答辯人先祖父邱茂盛時，即已興建存在，因54年以後原地改建為磚造瓦房迄今仍由各房派下員繼續居住使用中，有照片可憑 。
㈡38年8 月22日由邱茂盛之四子邱阿秋即及共同被告庚○○、
丙○○之父親，次子邱谷即答辯人子○○、寅○○，戊○○、辛○○，丁○○之父親與長子邱才興即訴外人邱永全、丑○○之父親，出名與地主約定就系爭土地設定地上權登記共計335 坪（其中不拘年限為300 坪），有邱茂盛派下員族譜及土地登記謄本可憑，並請鈞院向八德地政事務所調閱上述地上權登記資料，以證明確有地上權之合意及提出申請登記之事實。
㈢被告等所居住之三合院房屋為ㄇ字型連棟式共同建築物，原
為先祖父邱茂盛所興建，38年間由其子邱阿秋、秋古、邱才興出名，就系爭土地為地上權登記，係代表邱茂盛全體繼承人就三合院房屋及附連土地為共同使用之地上權，故雖被告壬○○之父親邱天龍（邱茂盛之三子），未登記有地上權名義，惟其所使用之三合院房屋，亦應包含在前述登記地上權之內無疑。答辯人等使用系爭土地係有代價使用：系爭土地之田賦代金及地價稅，一向由答辯人等分攤繳納（此實際上乃係「土地管理行為，並非土地使用之對價」），現有答辯人保管尚存之69年起至72年止田賦代金繳納單及76年至94年地價稅繳款書可憑 。
㈣退步言之，答辯人等使用系爭土地自始係已在他人土地上有
建築物為目的之意思，且迄今已占有20年以上，自已符合民法第833 條準用同法第769 條，時效取得地上權之規定，答辯人壬○○、辛○○、子○○、寅○○等4 人已先本案起訴前即95年8 月4 日向八德地政事務所繳納規費，申請測量面積作為時效取得地上權設立登記，業蒙八德地政事務所於95年8 月16日派員複丈，嗣後答辯人中之戊○○、丁○○等2人於本案起訴前再於95年8 月29日，檢具邱家忠、寅○○、子○○、丁○○出具的四鄰證明附印鑑證明、電力公司供電證明、戶籍謄本、房屋稅繳款書，向八德地政事務所申請為時效取得地上權之登記，業蒙八德地政事務所於95年9 月8日派員複丈，待製地上權複丈成果圖後即可，由八德地政事務所審核登記地權中。
㈤查答辯人等係基於在原告之土地尚有建築物為目的之意思，
使用系爭土地建築房屋，且於38年間已登記地上權，退步言之答辯人亦再於95年8 月4 日及29日，向八德地政事務所提出申請為時效取得地上權之登記，而歷年來答辯人等皆以代繳田賦代金及地價稅為使用系爭土地之對價，故答辯人之使用系爭土地並非無權占用可明，依最高法院88年度台上字第1729號判決要旨釋示：「占有人之占有，縱已具被時效取得地上權要件，倘係在土地所有權人或管理人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具被時效取得地上權登記之要件，為實質上裁判」，依其反面解釋答辯人壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○等已於本件起訴之前即95年8 月4日向八德地政事務所提出聲請登記地上權已如前述，自屬有權使用系爭土地，原告之訴顯無理由可明，為此狀請鈞院明鑑，賜為駁回原告之訴。
㈥原告96年5 月16日理由狀中所謂：「…原告對被告等在95年
8 月29日提起本件拆屋還地訴訟後，被告等始於95年10月25日誆稱係已行使地上權之意思，占有係爭土地進而向八德地政事務所申請時效取得地上權登記……」云云與事實不符，查：
⒈答辯人等於另案請求確認時效取的地上權存在之起訴狀，第
六點中主張：「……，於95年10月25日檢附登記清冊1 份、切結書1 份、地上權位置勘測圖1 份、土地四鄰證明1 份、身分證影本1 份、戶籍謄本4 份向八德地政事務所申請時效取得地上權登記，業經八德地政事務所審查無誤予以自96年
1 月2 日起至96年2 月1 日止公告」，乃係95年10月25日補件提出申請日期，實際上答辯人中壬○○、辛○○、子○○、寅○○等4 人已先於95年8 月4 日因地上權登記之需要開始向八德地政事務所繳納規費，申請測量使用面積作為時效取得地上權設立登記程序之一，業蒙八德地政事務所於95年8 月16日派員複丈，嗣後答辯人中之戊○○、丁○○等2人再於95年8 月29日檢具邱家忠、寅○○、子○○、丁○○出具的四鄰證明附印鑑證明、電力公司供電證明、戶籍謄本、房屋稅繳款書，向八德地政事務所申請為時效取得地上權之登記，也蒙八德地政事務所於95年9 月8 日派員複丈，答辯人前於另案起訴狀中略述答辯人等於95年10月25日向八德地政事務所申請時效取得地上權登記，僅是依據地政機關通知再檢附其他相關補充資料之補件而已，特此再補充詳述之。
⒉綜前所述，答辯人已於原告提起本件拆屋還地案件前之95年
8 月4 日向八德地政事務所為申請時效取得地上權登記之程序，依民事訴訟法第182 條第1 項之規定及最高法院88年台上字第1729號判決要旨，法院得在時效取得地上權之訴訟終結前以裁定停止本件拆屋還地訴訟程序，為此懇請鈞院以裁定停止本件拆屋還地之訴訟程序，不勝德便。
㈦原告等於97年1 月9 日民事辯論意旨狀中略以：「五、被告
壬○○等6 人就本件系爭土地於38年間並未完成地上權設定登記，被告等人父親尚未依法取得地上權。…原告甲○○於81年及84年間受讓取得系爭土地所有權當時，系爭土地並無任何地上權登記存在，原告甲○○信賴土地登記而受讓取得所有權，為善意第三人，應受保障。被告亦不得執38年時之地上權登記對抗所有權人員告甲○○。」云云，惟查：
⒈按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。
」民事訴訟法第355 條第1 項定有明文，再按同性質案件「…本件台北縣政府含既為公文書， 自非無書證之能力，且依民事訴訟法第 355條第1項之規定，具有形式上之證據力，至其實質上證據力之有無，則由事實審法院依自由心證判斷之。」此有78年台上字第2090號判決意旨可參。
⒉查本件被告提出之土地謄本，係為公文書應推定期記載為真
正，具有形式上之證據力，是38年8 月22日由邱茂盛之賜子邱阿秋及共同庚○○、丙○○之父親，次子邱谷即答辯人子○○、寅○○、辛○○、丁○○之父親與長子邱才興及訴外人邱湧泉、丑○○之父親，出名與地主約定就系爭土地設定地上權登記共計355 坪（其中不拘年限者有300 坪），應堆定為真正，至於地政事物所是否有登記原蓋章，乃其內部作業與是否疏漏之問題，應不影響登記之效力。
⒊又查當時之土地所有權人是祭祀公業邱詩欽，乃為習慣上法
人，並無法人死亡之問題，而其代表人是何人已經當時地政人員審查合法而登記，自無於距今40餘年後再為否認之道理。
⒋退步言之，若原告對此土地謄本上記載被告等地上權之登記
效力有爭執，則事後被告等亦已主張，當時有已在他人土地上有建築物為目的之意思，且今以占有20年以上應已符合民法第772 條準用同法第769 條時效取得地上權之規定，而被告等已於96年4 月13日向鈞院另提起確認時效取得地上權存在之訴（96年度重訴字第106 號），刻蒙鈞院審理中，而本件被告等就系爭土地是否有地上權設立登記之權利，為本件拆屋還地事件之重要前提判斷依據，依民事訴訟法第182 條第1 項規定：「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」為此懇請鈞院以裁定停止本件拆屋還地之訴訟程序。
㈧另原告又略以：「六、1 、…原告對被告等在95年8 月29日
提起本件拆屋還地訴訟後，被告等始於95年10月25日誆稱係以行使地上權之意思占有系爭土地，進而向八德地政事務所申請時效取得地上權登記，…故被告等人聲請鈞院於另案時效取得地上權存在之訴終結前以裁定停止本件拆屋還地之訴訟程序，應無必要，亦無理由。…3 、被告於本件起訴前係以系爭土地之所有權人自居，主觀上並無以行使地上權之意思而使用系爭土地…。」云云，惟查：
⒈按「因時效而取得地上權登記請求權，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院69年度第5 次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦經本院80年度第2 次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人均在被上訴人起訴後始向地政機關申請為地上權位置之測量，原審認其不能以地上權之地位對被上訴主張非無權占有系爭土地，於法不合。最高法院87年台上字第3081號判決要旨可參，依其反面解釋「本件被告在原告起訴前，已向地政機關申請為地上權位置之測量，應認能以地上權人之地位對原告主張非無權占有系爭土地」乃明。
⒉查本件被告中壬○○、辛○○、子○○、寅○○等4 人已先
於95年8 月4 日向八德地政事務所繳納規費，申請測量面積作為時效取得地上設立登記，業蒙八德地政事務所於95年8月16日派員複丈，嗣後被告終之戊○○、丁○○等2 人再於
95 年8月29日檢具邱家忠、寅○○、子○○、丁○○出具的四鄰證明附印鑑證明、電力公司供電證明、戶籍謄本、房屋稅繳款書，向八德地政事務所於95年9 月8 日派員複丈，被告等實早已於95年8 月4 日即開始向八德地政事務所繳費申請時效取得地上權登記，而95年10月25日是依據地政機關通知在檢附其他相關補充資料，補件辦理時效取得地上權登記申請之日，特此補充詳述之，附進度表供參，是八德地政事務所受理本件被告等申請時效取得地上權之登記日其應為95年8 月4 日。
⒊縱上所述，被告等既已於95年8 月4 日即原告提起本件訴訟
前向八德地政事務所，繳費申請時效取得地上權位置之測量，並經八德地政事務所受理，則本件被告即申請人自得向管轄法院訴請確認時效取得地上權存在之訴，而本件被告既以另提確認時效取得地上權存在訴訟在案，因本件拆屋還地案件之裁判係以被告等就系爭土地是否成立時效地上權登記之法律關係存在為據，為此懇請鈞院於該時效取得地上權存在之訴終結前，以裁定停止本件拆屋還地之訴訟程序。
⒋次查被告壬○○等6 人使用系爭土地係有代價使用，系爭土
地之田賦代金及地價稅，一向由被告等分攤繳納，現仍有被告等保管上存之69年起至72年止田賦代金繳納單，及76 年至94年地價稅繳款書可憑。
⒌查被告壬○○等6 人係基於在原告之土地上有行使地上權之
意思而占有，使用系爭土地建築房屋，且於38年間已登記地上權，退步言之，被告等亦已於95年8 月4 日向八德地政事務所提出申請為時效取得地上權之登記，而歷年來被告等皆以代繳田賦代金及地價稅為使用系爭土地之對價，故被告等使用系爭土地係以行使地上權之意思占有系爭土地可明。
㈨原告又另略以：「八、本件系爭土地位居八德市○○○段，
被告等所有之房屋無權占用系爭土地，原告爰依上述規定以上開地土地申報地價年息百分之八為標準，據為計算請求被告等人給付損害金。」云云，惟查：本件系爭坐落門牌號碼：桃園縣八德市興仁裡庄頭13號之土地，位處尚屬偏僻，顯非原告所稱位居八德市○○○段，退步言之，若果如有原告所謂被告等所有之房屋無權占用系爭土地之情形，也請考量以往地價稅皆由被告等繳納，而非原告所繳，原告請求以系爭土地申報地價年息百分之八為標準，計算之損賠償金，顯屬過高。
被告並聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利於被告之判決，被告願供擔保請免為假執行之宣告。
三、被告庚○○、丙○○方面：㈠據原告主張系爭坐落桃園縣八德市○○段○○○○號地號土地，
目前土地登記所有權人，確係告甲○○及祭祀公業邱詩欽所有，且被告2 人所居住之房屋門牌「桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號現址，確係坐落在上開系爭土地上，被告就此事實，並無爭執。
㈡被告就原告所主張之法律上爭議者有四：
⒈被告所居住現址房屋建物，係原告「邱詩欽祭祀公業」之前
管理人：「邱茂盛」即被告之祖父所承建，時近百年。據知「邱茂盛」於前承建系爭土地之建物時，確曾經過原告「邱詩欽祭祀公業」之派下大會會議通知，並同意允許承建。因此，原告「邱詩欽祭祀公業」於此百年之存續期間，對之均無任何異議。此事實應為原告「邱詩欽祭祀公業」所不爭執，否則，豈有延宕近百年使對之作「法律上之請求」。若依「祭祀公業」之法律上性質，係屬「合夥關係」觀之。依法應不能主張「無權占有」關係。
⒉系爭土地既然係原告「邱詩欽祭祀公業」前管理人「邱茂盛
」於日據時代明治37年7 月28日以前，即已承建並存在（邱茂盛於日據明治37年7 月28日死亡）。且被告「庚○○及丙○○」均係邱茂盛之後代子孫，並從「邱茂盛」起沿襲至今，均仍繼承居處及使用中。依法以當時日據時代對之有合法使用之權限。
⒊原告「邱詩欽祭祀公業」管理人「邱財壽」對於系爭土地之
管理權限，既有承受前手管理人「邱茂盛」之權利，依法自應承受前手管理人之「義務」，此乃法律上承受權利義務之當然法則。
⒋至於原告「甲○○」於民國84年3 月22日，始以「買賣原因
」承受系爭土地，依上同「承受權利義務」法則，自不容對此系爭土地主張「無權占有」關係。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，被告願供擔保，請淮宣告免為假執行。
四、被告癸○○略以：本件是否存有房屋建造為目的之使用借貸關係，請依法審酌等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，被告願供擔保，請淮宣告免為假執行。
五、被告己○○、丑○○、潘啟超及辰○○等均未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項：系爭坐落桃園縣八德市○○段○○○○號地號土地，目前土地所有權人之登記，確係原告所有，被告所居住之房屋門牌「桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號」現址，確係坐落在上開系爭土地上。
七、得心證之理由：原告起訴主張系爭1087地號土地為原告所有，被告等於系爭土地上有未辦理保存登記之建物，為無權占有，爰依民法第
767 條規定，請求被告拆屋還地；又被告等上開房屋建物無權占用原告所有土地，獲有相當於租金之不當得利，爰依法請求被告依系爭土地申報地價年息8%為標準據為計算，請求起訴前之5 年損害賠償金，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地日止，按月給付原告損害金，以保原告權益等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本件經兩造協議並簡化爭點如下：㈠被告占有系爭土地是否有正當權源？㈡如否，原告主張被告應給付相當於不當得利之租金應如何計算？茲分述如下：
㈠被告占有系爭土地是否有正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又民法第767條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言，至其取得占有之原因如何，在所不問（最高法院78年度台上字第352號判決意旨參照）。
⒉查系爭坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號土地為原告甲○○
及祭祀公業邱詩欽（管理人即原告邱財壽）所有，所有權應有部分各二分之一之事實，以及現存於上開土地上門牌號碼桃園縣八德市興仁里10鄰庄頭13號未辦理所有權第一次登記（保存登記）之建物房屋屬被告等人所有，目前並為被告等占有使用中，對於系爭建物有事實上處分權乙節，以及被告等人所有之系爭房屋，占用系爭土地之詳細位置及面積，業經本院於95年10月27日履勘現場並囑託桃園縣八德地政事務所測量，並經該所於95年12月7 日以測法字第0950028801號函附土地複丈成果圖在卷可稽，並為兩造所不爭執，復有原告提出系爭土地謄本附卷足按，自堪信為真實。
⒊被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○等
辯稱「38年8 月22日由邱茂盛之四子邱阿秋即共同被告庚○○、丙○○之父親，次子邱古即答辯人子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○之父親與長子邱才興即訴外人邱永全、丑○○之父親，出名與地主約定就系爭土地設定地上權登記共計335 坪（其中不拘年限者為300 坪），有邱茂盛派下員族譜及土地登記謄本可憑，…」云云，惟查：
⑴依被告所提出之土地登記簿謄本上他項權利部並無登記員
蓋章用印，由謄本上他項權利部之記載亦無從勾稽設定人為何人、以及地上權設定位置範圍為何，是否得據而逕予認定係與何地主合意同意設定地上權予訴外人邱阿秋、邱古、邱才興3 人乙節，實屬存疑。參以證人即八德地政事務所承辦人員彭佳雯到庭證稱：「（提示系爭1087地號土地謄本 (本院卷一第127 頁)， 他項權利部的記載代表為何？該地上權的登記是否有完成？）依土地登記規則第6條土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢，而系爭土地之登記謄本上並沒有登記人員的蓋章，故該三筆地上權設定並沒有登記完畢，若已完成登記，均會有登記人員於備註欄上蓋章。 (並提出系爭土地登記簿謄本原本)」 、「據我向前輩請教，當初地上權登記申請是先收件，經過審查後，可以登記的部分才會編列收件號碼，系爭邱阿秋、邱古、邱財興三個地上權設定並沒有收件號碼，故當時應該是不符合法規不能辦理登記，但為何會於原始謄本上顯示出來，因年代久遠，不是當時承辦人員，故無法回答。」、「（有無例外情形登記人員未蓋章但確有登記完畢之情事？）內政部曾有公文來函，就合法登記完畢漏蓋校對章的部分來清查，若原始申請資料有案可稽，我們就會作補蓋章動作，但就我個人所知，本所並未無申請案件已經合法登記完畢，但登記人員漏蓋章的情事發生。」、「（土地登記謄本原本第273 頁是38年還是48年填寫？登記機關所保存的登記簿目前就只有這一本，從上面看到的應該是38年的資料，若是重造或轉載，謄本上會載明轉載依據，如土地登記謄本原本第269 頁的記載，故從此方向判斷，應是原始的登記資料。」、「（這本是否為土地登記總簿？）是。」、「（可否對外閱覽？）可以。」、「（若地上權登記是未完成，為何還會登記在裡面？）每個地政機關都有類似情形。」、「（土地登記規則第6 條是何時施行？）是75年施行。」、「（在土地登記規則第6 條施行前，有無類似的規定？（庭呈35年10月2 日公布之土地登記規則第43條）也有類似的規定。」等語（參本院卷㈢96年11月20日言詞辯論筆錄），復經本院當庭勘驗系爭土地登記謄本原本第273 頁他項權利部關於地上權設定邱阿秋、邱古、邱財興登記部分，最左側登記員蓋章欄均空白無訛等情，堪認系爭土地於38年間並未完成地上權設定登記，被告等人父親尚未依法取得地上權甚明，被告辯稱其等就系爭土地已取得地上權非無權占有云云，洵屬無據。
⑵再依被告所辯38年設定地上權當時之土地所有人中祭祀公
業邱詩欽之管理人邱茂盛早於日據時期昭和3 年4 月7 日已死亡（參本院卷㈡第43頁），另所有人黃曾綠亦於32年
11 月24 日死亡，其繼承人黃金德、黃勝雄嗣於81年2 月10日始辦理繼承登記。另所有人黃廖綢亦於35年6 月30日死亡，直到民國84年間才辦理名義更正輾轉由其後代子孫繼承等情，有本院依職權向桃園縣八德地政事務所函調系爭1087地號土地所有權異動相關資料在卷可憑（參本院卷㈠第129 頁至第135 頁）。被告壬○○等人主張邱阿秋、邱古、邱才興三人設定取得地上權之38年8 月22日時，土地所有人黃曾綠、黃廖綢及祭祀公業邱詩欽之管理人邱茂盛均早已死亡，焉有於斯時設定地上權予渠等3 人之可能？再者，關於祭祀公業財產為全體派下員公同共有，就祭祀公業財產之處分，設定負擔應經全體派下員同意始得為之，惟被告亦無舉證以明系爭土地於38年間曾經祭祀公業邱詩欽全體派下員同意設定地上權予邱阿秋、邱古、邱才興之事實，是被告辯稱於38年8 月22日已辦理設定地上權登記云云，顯與事實有所出入，不足採信。
⒋被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○等
另主張其等係基於在原告土地上有建築物為目的之意思，使用系爭土地建築房屋，並向八德地政事務所提出申請為時效取得地上權之登記，被告等人使用系爭土地非無權占有云云，惟：
⑴按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權
而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」（參最高法院68年度台上字第2932號、2763號判決要旨）。換言之，因時效而取得地上權登記請求權者，在未為登記前，占有他人之土地，仍屬無正當權源，侵害他人之權利。本件被告壬○○等，既尚未依法登記為地上權人，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張甚明。⑵次按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為
以行使地上權之意思而占有，若依其所由之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思，而非基於行使地上權人之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」（最高法院64年台上字第2552號判例、81台上字第37號判決意旨參照），故主張時效取得地上權，須占有人在主觀上有以行使地上權的意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用他人土地。易言之，其無行使地上權意思時，不能時效取得地上權。經查：
①被告丑○○、壬○○、丙○○、庚○○等人於89年7 月
22日即以祭祀公業邱詩欽之派下員身份，在台北市○○路○○○ 巷○○號召開會議，並以系爭八德市○○段1087地號土地所有人（應有部分1/2） 自居，擬將系爭土地同意以每坪10萬元之價錢出售，增值稅由賣方負擔，買方同意補償地上物、拆遷費用1 千5 百萬元，依五大房分配，每大房3 百萬元等情（參本院卷㈡第44頁、第45頁），堪認被告壬○○等人主觀上至斯時止仍係以所有人之意思，而非行使地上權之意思占有系爭土地。
②被告壬○○、丑○○等人再於92年3 月24日、同年月29
日，以祭祀公業邱詩欽派下員之身分，二次召開祭祀公業邱詩欽派下員大會，討論祭祀公業邱詩欽財產之清理及申報事宜，並決議於合法申報清理後，將系爭1087地號土地以每坪9 萬5 千元之價格賣予第三人，地上物由承買人以全部價格980 萬元整做地上物拆除補償費，並由五大房平分地上物價金及土地價款等情，亦以系爭土地所有人自居無訛（參同上卷第58頁至第61頁）。
③嗣於92年8 月間，被告等人推由訴外人邱顯崇為申報人
，檢具祭祀公業邱詩欽派下全員名冊、系統表、土地清冊（包含系爭1087地號土地）及求異議公告等，向桃園縣八德市公所申請報備，被告等人亦主張系爭土地為其等派下所有（參同上卷第46頁至第62頁）。
④嗣訴外人邱顯益、邱建志、邱川吉等人因認前述邱顯崇
向八德市公所申請報備之派下員中，有關邱茂盛之後代子孫邱永全、丑○○、邱正義、邱基財、寅○○、邱顯國、辛○○、戊○○、子○○、丁○○、邱玉郎、邱錦樹、壬○○、邱垂棟、邱麗玉、邱平界、邱平城、邱創流、丙○○、庚○○、邱建維、癸○○、己○○等23人不具派下資格，乃向台灣台北地方法院以93年度訴字第1126號訴請確認其等對祭祀公業邱詩欽派下權不存在事件，歷經三審判決確認其等派下權不存在確定在案（臺灣高等法院93年度上易字第1129號、最高法院94年度台上字第2098號）。被告等人於該案主張「邱茂盛為祭祀公業派下員之一，被告均為邱茂盛之後裔，且祭祀公業所有土地歷年地價稅均由被告繳納，故被告均為祭祀公業邱詩欽之派下員」等語，被告顯係認為其等為祭祀公業邱詩欽之派下，對於祭祀公業所有之系爭1087地號土地亦係以所有人自居並繳納土地地價稅。
⑤綜上，被告等人自始即以行使所有權之意思而占有系爭
土地，主觀上並無以行使地上權之意思而占有使用系爭土地情事。被告等人既無行使地上權之意思，自不能依時效取得地上權。被告等主張其非無權占有，顯無可採。
⒌被告壬○○等另辯稱其等提出自69年起至72年止田賦代金繳
納單及76年至94年地價稅繳款書，先主張以繳納田賦代金及地價稅為使用系爭土地之對價（參被告95年10月12日答辯狀，本院卷㈠第60頁），嗣又改稱係「土地管理行為，並非土地使用之對價」（參被告95年10月27日答辯狀，本院卷㈠第
207 頁），而於前述另案確認派下權不存在事件審理中，被告提出繳納系爭土地地價稅之單據則是主張渠等為祭祀公業派下員故繳納稅捐，前後主張不一，又未具體說明其主張繳納地價稅為有權占有之法律上占有權源是何法律關係，尚難逕以繳納田賦代金、地價稅即謂被告等人非無權占有。
⒍未按被告庚○○、丙○○另辯稱：「被告所居住現址房屋建
物，係原告『邱詩欽祭祀公業』之前管理人：『邱茂盛』即被告之祖父所承建，時近百年。據知『邱茂盛』於前承建系爭土地之建物時，確嘗經過原告『邱詩欽祭祀公業』之派下大會會議通知，並同意允許承建。…系爭土地既然係原告『邱詩欽祭祀公業』前管理人『邱茂盛』於日據時代明治37年
7 月28日以前，即已承建並存在（邱茂盛於日據明治37年7月28日死亡）。且被告『庚○○及丙○○』均係邱茂盛之後代子孫，並從『邱茂盛』起沿襲至今，均仍繼承居處及使用中。…」等語，主張其等房屋係經祭祀公業邱詩欽之派下大會同意興建，有合法使用權限云云，惟為原告所否認，而被告庚○○等並未舉證以明系爭房屋為日據明治時代邱茂盛所承建，及所謂祭祀公業邱詩欽曾同意被告等人祖父邱茂盛興建系爭房屋之事實，以及斯時祭祀公業邱詩欽派下員大會會議同意記錄等證據以實其說，是否可信，殊值存疑，本院自無從遽予憑信。
⒎綜上所述，被告所辯其等在系爭土地上占有使用系爭建物，
係基於合法正當權源，非無權占有云云，要屬無法證明，均不足採信。從而，原告基於民法第767 條之規定，訴請被告等拆除坐落系爭土地如聲明附圖所示部分之地上物，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。
⒏「土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地
而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出。」（參最高法院87年度台上字第298 號判決意旨參照）。查被告乙○○居住於被告丑○○之房屋內，被告卯○○原居住使用被告己○○之房屋（業於97年2 月8 日死亡，由法定繼承人巳○○、辰○○承受本件訴訟，已如前述），均係無權占有原告之土地，是原告請求被告乙○○，被告即承受訴訟人巳○○、辰○○自所使用之建物內遷出如訴之聲明所示，於法有據，應准許之。
㈡原告得主張被告應給付相當於不當得利之租金應如何計算？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可獲致相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨可資參照）。
⒉查本院95年10月27日履堪現場囑桃園縣八德地政事務所測量
，測得被告就系爭土地佔用之面積各如附表土地複丈成果圖所載，被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、辛○○、丁○○與被告丑○○及被告庚○○、丙○○等陳稱其等所共有系爭八德市興仁里10鄰庄頭13號三合院建物房屋，係日據時期先祖父邱茂盛時，即已興建存在，或於54年以後原地改建為磚造瓦房迄今仍由各房派下員繼續居住使用中，並提出照片數幀附卷足憑，又被告癸○○陳稱：同段1088之1 地號土地是伊所有，坐落其上跨系爭1087地號土地上之鐵皮屋是伊於5 年前所興建，是作鐵工廠使用，其內有師傅陳其標居住其內，是伊所聘雇的師傅，鐵工廠當作他的宿舍，無另外收租金等語（參本院卷㈠第304 頁95年10月27日勘驗測量筆錄），是就系爭土地占有使用，自有相當於租金之利益，則原告依不當得利法律關係請求被告返還自前開時間起之相當租金之利益，為有理由。
⒊至於相當於租金利益之計算標準，應參酌土地法第105 條、
第97條第1 項之規定予以計算，即以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限；而所謂土地申報總價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。依土地法第14
8 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地期間內自行申報之地價而言，平均地權條例第16條亦有明文。且按「租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。」最高法院85年度台上字第2059號判決著有明文。查系爭1087地號土地於93年1 月之申報地價均為每平方公尺3491.2元，有土地登記第二類謄本1 紙附卷可稽。又系爭土地目前地目為建，周邊臨桃園縣八德市○○路（四線道馬路）、興仁路、中興街及興豐街道路，附近有八德市公所、八德市民代表會、八德市農會、市立圖書館、八德國中及八德國小等機關及前開街道商店林立，此有原告提出之附近機關商店之照片17幀及街道地圖等附卷可考，被告等所有分如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ等部分所示之房屋、儲藏室、雨遮、水塔、廁所、檳榔攤均坐落於系爭土地上等情，亦經本院至現場履勘屬實並製有勘驗筆錄可參。本院審酌最近一、二十年來桃園縣八德市市區中心、人口聚集及商店設立及發展，已由系爭土地附近即八德市公所附近，往北即往桃園市方向發展聚集之趨勢，系爭土地並非緊鄰路邊商區，且現已非八德市精華地區等情，認被告就前開部分使用，受有相當於租金之利益，致原告受有損害之金額，應以系爭土地申報地價年息6 ﹪為適當。則依此標準計算，原告依不當得利法律關係，得請求被告應給付相當於不當得利之租金，分述如下：
⑴被告庚○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共659,837 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號A 、A1、A2、A3、A4、A5、A 6 土地日止，按月給付原告損害金10,997元（計算式每月損害金為：630 平方公尺×3491.2元×6%÷
12 ＝10,997 元，元以下四捨五入，以下同，5 年損害金之數額為630 平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝659,837 元）。
⒉被告丑○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共237,751 元及自本件準備書狀繕本送達之翌日即96年2 月3 日（96年1 月24日寄存送達，依民事訴訟法第138 條第2 項規定，自寄存之日起，經10日發生效力，即00年0 月0 日生效）起至返還如附圖所示編號B、B1土地日止，按月給付原告損害金3,962 元（計算式每月損害金為：227 平方公尺×3491.2元×6%÷12＝3,962 元，五年損害金之數額為227 平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝237,751 元）。
⒊被告丙○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共252,414 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號C 、C1、C2、C3、C4土地日止，按月給付原告損害金4,207 元（計算式每月損害金為：241 平方公尺×3491.2元×6%÷12＝4,207元，五年損害金之數額為241 平方公尺×3491.2元×6%×5年＝252,414元）。
⒋被告壬○○部分：
請求起訴前五年之損害金共262,887 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號D 、D1、D2、D3、D4土地日止，按月給付原告損害金4,381 元（計算式每月損害金為：251 平方公尺×3491.2元×6% ÷12＝4,381元，5 年損害金之數額為251 平方公尺×3491.2元×6% ×5年＝262,887 元）。
⒌被告寅○○部分：
請求起訴前五年之損害金共175,956 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月12日起至返還如附圖所示編號E 、E1、E2土地日止，按月給付原告損害金2,933 元（計算式每月損害金為：168 平方公尺×3491.2元×6%÷12＝2,933 元，5 年損害金之數額為16 8平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝175,
956 元）。⒍被告戊○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共118,352 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號F 、F1土地日止，按月給付原告損害金1,973 元（計算式每月損害金為：113 平方公尺×3491.2元×6%÷12＝1,973 元，5 年損害金之數額為113 平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝118,352元）。
⒎被告辛○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共131,967 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號G 、G1土地日止，按月給付原告損害金2,199 元（計算式每月損害金為：126 平方公尺×3491 .2 元×6%÷12＝2199元，5 年損害金之數額為126 平方公尺×3491.2元×6% ×5 年＝131,967元）。
⒏被告丁○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共89,026元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號H 、H1土地日止，按月給付原告損害金1,484 元（計算式每月損害金為：
85平方公尺×3491.2元×6%÷12＝1484元，5 年損害金之數額為85平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝89,026元）。
⒐被告子○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共109,973 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號I 、I1、I2、I3土地日止，按月給付原告損害金1,833 元（計算式每月損害金為：105 平方公尺×3 491.2 元×6%÷12＝1,833 元，5 年損害金之數額為105 平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝109,973元）。
⒑被告己○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共73,315元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月9 日起至返還如附圖所示編號J 、J1土地日止，按月給付原告損害金1,222 元（計算式每月損害金為：
70平方公尺×34 91.2 元×6%÷12＝1,222 元，5 年損害金之數額為70平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝73,315元）。
⒒被告癸○○部分：
請求起訴前5 年之損害金共116,257 元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年2 月4 日（96年1 月25日寄存送達，依民事訴訟法第138 條第2 項規定，自寄存之日起，經10日發生效力，即00年0 月0 日生效）至返還如附圖所示編號K 土地日止，按月給付原告損害金1,938 元（計算式每月損害金為：11
1 平方公尺×3491.2元×6%÷12＝1,938 元，5 年損害金之數額為111 平方公尺×3491.2元×6%×5 年＝116,257 元）。
⒓原告請求被告給付前開起訴前5 年之損害金及自起訴狀繕本
送達或準備書狀繕本送達翌日起至返還所占用之系爭土地止，按月給付前開損害金及利息，即有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，原告本於所有權，請求被告等應分將系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ等各占用部分所示地上物拆除，將該部分土地返還原告，並依不當得利之法律關係請求被告給付如主文所示之款項為有理由，應予准許，逾此部分之請求即無理由，不應准許。
八、原告及被告壬○○、子○○、寅○○、戊○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、癸○○均陳明願供擔保，分別聲請宣告准假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告其餘請求給付金額敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因認與判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予以一一論述，附此敘明。
據上結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第1 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
民事第三庭 法 官 汪智陽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 林君燕中 華 民 國 97 年 6 月 日