臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第274號原 告 翔翼營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王嘉斌律師
周福珊律師賴玉梅律師被 告 豐溢機械有限公司
號法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 何豐行律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國97年12月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰捌拾貳萬貳仟伍佰元，及自民國九十五年九月十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾柒萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣參佰捌拾貳萬貳仟伍佰元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠兩造於民國94年7 月22日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭承
攬契約），由原告承攬被告位於桃園縣○○鄉○○○段海湖小段64-2273地號土地上之廠房新建工程（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）16,557,119元（含追加款1,557,119元），並約定開工日為94年8月1日，完工日95年1月30日，完工期限150個日曆天，緩衝期40 天。嗣原告依約就第壹期工程已全部興建完成，且經桃園縣政府核發使用執照在案，詎被告竟拒絕依系爭承攬契約第6 條約定給付第壹期已完成之工程款6,712,218 元《計算式：（工程總額15,000,000－自購鋼構材料2,625,000 －已收工程款5,500,000 －第貳期工程未施作1,77 5,101）＋追加款1,612,319 ＝6,712,218 》，迭經其寄發存證信函催告被告履行，迄今猶未支付前揭承攬報酬。
㈡依系爭承攬契約第6 條已明定系爭工程承攬報酬給付期程為
：①訂金付10%（均按總工程款150萬元計算）。②基礎完成付20%。③鋼構組立完成付15%。④壹貳樓牆板完成付10% 。
⑤參肆樓牆板完成付10%。⑥屋凸及女兒牆完成付10%。⑦裝修工程完成付15%。⑧貳次工程完成付10%。⑨完工結清尾款。足見被告辯稱兩造未約定報酬給付時間云云，即屬無據。縱被告未依系爭承攬契約給付承攬報酬，僅生遲延給付承攬報酬之法律責任，不得據此反認兩造間就承攬報酬之給付未作約定。而本件工程兩造於94年7 月22日簽訂承攬契約後，原告已分別於94年9 月26日、11月30日、95年1月25日、2月10日完成基礎、壹貳樓牆板、參肆樓牆板、申報屋凸等工作，並於95年5月1日申報完工、95年6 月21日取得使用執照，被告則已辦妥保存登記及向華南商業銀行辦理抵押貸款完畢，原告並無違約情事。即便就被告爭執前開裝修部分工程有施工未完善部分，肇因其將該工地上鎖，已拒絕原告入內修補裝修部分工程，非可歸責於原告，至為顯明。
㈢參系爭承攬契約所附工程預算書及工程圖均已載明本件工程
應施作項目，若有該承攬契約未載明之工程部分，舉如搪洗床基礎開挖工程、外圍牆磁磚工程、圍牆工程增加30cm高度、擋土牆工程增加7m長度、基礎柱加大10cm、變更牛腿座工程、柱補強工程、銲條五金耗料等設計、水箱工程、增設化糞池一座、更換外牆磁磚材質、三樓內牆磁磚及壹樓辦公室固定窗工程等，均屬追加工程或變更設計，且經被告同意追加，縱令系爭工程有較原該承攬契約所定時間延後完工，亦屬可歸責於被告事由，與原告無關。又系爭承攬契約中固記載開工日為94年8月1日，惟因被告遲至同年8 月19日始完成鑑界，原告實際上係從同年8 月20日開工，則本件工程完工日期應照原合約延長20 日。另被告於94年12月至95年2月間，自行僱工施作機器設備之基坑工程，致使原告於該期間內無法進入施作，因此該工期亦應延長。
㈣對於被告辯稱系爭工程已完成部分有重大瑕疵所為之陳述：
⒈暗溝係在施作基礎工程時即已施作，且以水泥涵管施作暗
溝時，被告公司之法定代理人戊○○亦在場，惟並未為任何反對意思，被告嗣後不得再為爭執。況以水泥涵管施作並不影響暗溝之功能，系爭工程之建築師即證人丙○○亦證稱基礎工程部分並無瑕疵等語。
⒉系爭工程使用之彩色鋼板係波浪形鋼板而非平面鋼板，波
浪形鋼板與外牆根本不可能毫無縫隙，且原告施作時所有鋼板均有鎖上白鐵螺絲，並無螺絲未鎖之情形，顯然被告辯稱鋼構外牆彩色鋼板縫隙過大，且未使用白鐵螺絲，並非有據。至於螺絲鏽蝕部分，係因系爭工程靠近海邊，空氣中鹽分較重所致，非可歸責於原告。
⒊至被告辯稱鋼構「扭斷螺絲」太短及生鏽、鋼構屋頂漏水
、不銹鋼天溝未依約採SUST1.5mm 刻溝深度等情，均為被告片面之詞，並不足採。縱然屋頂漏水，亦可於屋頂上施作防漏工程。而不銹鋼天溝厚度不足，原告自可全部重新施作。
⒋原告為一至四樓地板所選用之花崗石規格，係為配合房間
尺寸而使用，且辦公室花崗石地板並無任何不平整之瑕疵，無任何效用減損。
⒌原告公司之法定代理人甲○○有到工地監督工程，縱使無
暇到工地亦有證人陳永利到場監工，現場另有工地主任詹先生在場，故被告辯稱原告未派工地主任監督云云，顯非實在。
⒍樓梯地坪未刻溝部分，原告自可施作刻溝。
⒎舊廠3 座天車未拆裝，係因被告未付款，且將工地上鎖，原告自無法施作。
㈤對於被告辯稱因原告遲延工期，致其受有損害所為之陳述：
⒈有關被告提出被證24之合約書中與訴外人偉引機械有限公
司（下稱偉引公司）之負責人即證人乙○○證詞不符部分（即其證稱總共修補費用約2、30 萬元），原告否認之。
又據該合約書所示，其工程名稱為「新廠房二期修改及吊裝工程」，而第貳期工程本非原告施作並為請款之範圍。
另該合約書記載工程範圍：「詳估價單與圖說經甲方（即被告）簽認同意後依所列項目及進度施工。（附三張報價單）」，惟被告竟於該合約書後附9 張報價單，顯與合約內容不符。惟若被告確已支出修補費用在30萬元範圍內，原告同意從本件工程款中扣除。
⒉否認被告提出被證4、5、6 之私文書為真正。縱然被告有
無法遷移廠房，致其受工廠場地限制，造成訂單流失及遲延履約等情屬實，惟此肇因被告於94年12月間要求更換外牆磁磚及基坑工程遲延所造成工期延長，此既為被告所明知，則於該段期間被告怎可能與人訂定合約？即便已與他人簽訂合約，被告既已延長舊工廠租約，當可於舊工廠內製造生產，無造成違約之可能。
⒊系爭工程未於95年2 月前完工，非可歸責於原告，被告不得請求續租舊廠房租金損失。
⒋縱系爭工程有遲延，然此與被告續向銀行申辦貸款間並無
因果關係，據此衍生之貸款利息及手續費損失，原告無庸負責。
⒌被告請求原告負擔水電費、清洗費等費用，均非有據。
⒍有關鋼構材料之噴漆費、運費、吊車費等費用，均係第貳
期未施作工程之鋼構費用，原告既尚未施作，此項費用即應由被告自行負擔。
⒎依系爭承攬契約第5 條所示，本件工程總價額既已明定「
未稅」，則被告請求原告負擔開立鋼構材料發票應付之營業稅金即屬無理。
⒏原告依約均有派遣工地負責人至工地現場，被告請求原告負擔工地主任薪資即屬無據。
⒐被告所謂為換回支票損失利息部分，可能係其為賺取票貼利息而向下游承包商換取支票，與原告無涉。
㈥被告固執有原告簽發面額為1,500萬元之本票8紙，惟該本票
係為保證票據，擔保系爭工程施工中之被告對原告之損害賠償請求權利，原告於本件訴訟中自得以被告對其之損害賠償請求權不存在為由，主張該本票債權不存在。為此，爰依民法第490條、第229條、第231條、第233條之規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告6,712,218 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠依系爭承攬契約第4 條、第16條約定，系爭工程至遲應於95
年2月15日前完工，惟至今已遲延6個多月尚有許多工程未施作完成，而已施作完成部分亦有重大瑕疵及品質低劣之情形（詳如下述），迭經發函催告原告限期改善瑕疵部分及繼續進場施作未完成之工程，惟原告均未予置理。
㈡就原告已施作之部分，仍有諸多重大瑕疵如后：①暗溝依約
須灌鋼筋水泥（含板模材料）卻僅用直徑500 水泥涵管替代。②鋼構斜支撐板未使用鑽孔機鑽，直接孔徑竟用火焰切割。③鋼構彩色鋼板外牆螺絲未使用白鐵螺絲。④鋼構主樑縫隙過大，卻用速利康填補。⑤鋼構外牆彩色鋼板發生接縫。⑥鋼構「扭斷螺絲」太短及生鏽。⑦鋼構屋頂漏水。⑧第壹期鋼構未噴塑膠漆。⑨第壹期鋼構嚴重掉漆及生鏽。⑩一至四樓地板花崗石規格不符契約約定規格。⑪未派工地主任到場監工，任由小包商隨意施工，且未注意品管、施工之材料低劣。⑫樓梯地坪1：3砂漿鋪花崗石（含刻溝），並未刻溝。⑬舊廠3座天車之拆裝未施作。⑭不銹鋼天溝未依約採SUST1.5 mm刻溝深度。此亦由被告提出被證15 之工程瑕疵照片可證，可見系爭工程既有如上述之重大瑕疵，且係原告承攬工作物之疏忽所致，而屬可歸責於原告之事由，甚對被告乃經營機械公司之廠房須講究建築物堅固及須慎防漏電及導致機械器具腐蝕鏽壞而言，亦有重大瑕疵致不能達使用之目的。
㈢被告從未表示待系爭工程之廠房使用執照核發後，即行給付
工程款450 萬元予原告。況原告前向桃園縣政府申請之使用執照上之地段記載有錯誤，被告迄未取得完整正確可用之使用執照，致使被告無法為任何與系爭工程有關登記及其他申請行為，其即無支付工程款之義務。
㈣被告自始至終僅與原告簽訂系爭承攬契約，除此別無要求原
告追加任何款項，亦無與原告簽訂其他追加工程契約，則原告主張被告應支付二筆各為1,557,119元、1,612,319元之追加款，並無任何依據，亦未見原告舉證以實其說，應無理由。又系爭工程依系爭承攬契約第6 條雖約定可區分為第壹、貳期工程，然就工程款項部分，兩造已協議合併計算於第壹期工程款內給付，換言之，雖本件原告僅請求之承攬報酬未含第貳期未施作部分，但宥因第貳期工程未施作，原告即無權請求第壹期已施作部分之工程款。
㈤按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。準此，原告應於「完成工作」後，始得請求被告給付報酬。惟查，就壹期工程部分，原告僅施作基礎部分（然有暗溝尚未完成，且以涵管替代之瑕疵）及鋼構部分（然僅挖完地基，裝設廠房架構，但未架設彩色鋼板，且原告於契約約定完工日期之後，始架設完成部分鋼板，惟鋼構組立仍具有重大瑕疵），其餘第壹期工程均未施作，此由施作系爭工程之小包商即證人丁○○僅有施作「防火塗料」及「鋼材噴漆」等第壹期工程範圍之工作自明，且證人丙○○建築師亦到庭證稱第貳期工程鋼構還未施作等語，可見本件工程原告並未完全施作完竣，遑論已施作之部分尚有重大瑕疵。據此，原告提出原證2之第壹期已全部完工之照片5幀，並非真實，明顯原告刻意缺漏第壹期工程未完成之部分，意圖閃避有重大瑕疵及品質低劣之情事。原告雖主張該廠房業經桃園縣政府核發使用執照在案，惟核發使用執照並不表示原告已將該廠房施作完峻。又依系爭承攬契約第6 條約定，原告應按各項工程完成進度請領承攬報酬，然原告本身並未完成系爭承攬契約中約定之工作進度與工作品質，且已完成之部分具重大瑕疵之情形亦未加以改善，顯然原告本件請求被告給付承攬報酬並無理由。縱認原告之請求有理由，惟於原告完成或改善該廠房之對待給付前，被告得依民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭工程之承攬報酬，且本件並無民法第264條第2項規定之適用。
㈥據系爭承攬契約第6 條所載之各階段施工完成，被告始應就
完成部分支付工桯款項，而此所謂「施工完成」，依證人丙○○建築師證稱「經業主驗收」等語，始算完成。然就原告已施作完成之部分，均無交由被告驗收，實則原告僅隨意以口頭聲稱其已完成某部分之工程後，即向被告請領各該已完成部分之承攬報酬。故系爭工程既未交由被告驗收，該工程即不能謂已完成，原告尚不得依系爭承攬契約請求承攬報酬。
㈦按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第第493條第1項、第1 項定有明文。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，同法第495條第1項亦有明定。查被告為免損失持續擴大，其已另行委由訴外人偉引公司負責修繕並接續完成該廠房第壹、貳期工程，此有被告與偉引公司於95年10月18日簽訂被證24之工程合約書附卷可證，並經偉引公司之負責人即證人乙○○到庭證稱確有修繕及續建第壹、貳期工程等語屬實。此外，被告另有自行僱工負責維修及施作該第壹、貳期工程，總計已支出共7,576,21 8元。又因原告遲延未完成工作，以致被告無法遷移廠房，致其受工廠場地限制，造成訂單流失及遲延履約交貨，影響商譽及信用之損失，共計損失17,029,270元。另因原告延誤工程，被告已為原告代墊其應負責之費用及因此所受損害有續租舊廠房租金40萬元、貸款利息及手續費502,743元、水電費用9,942元、鋼構材料之噴漆費用231,000元、運送費用8萬元、吊車費用1萬元、鄰房玻璃被泥漿噴灑之清洗費用2萬元、開立鋼構材料發票應付之營業稅金163,652元、工地主任薪資60萬元、換票利息損失8,015元，合計為2,025,352元。是則前揭費用本均應由原告負擔，被告自得依民法334條第1項規定主張與本件原告請求之承攬報酬抵銷。㈧再者，原告前為承包系爭工程，曾開立面額共計1,500 萬元
之本票4 紙交予被告收執，以作為擔保該工程施工中所生損害賠償之請求，惟因原告承攬系爭工程有如上述諸多瑕疵，致被告受有前述之損害，其已執該本票對原告聲請強制執行，經鈞院以95年度票字第10985 號本票裁定准予強制執行在案，則就此項本票債權，被告亦得主張與原告本件承攬報酬抵銷等情，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年7 月22日簽訂系爭承攬契約，由原告承攬被告位
於桃園縣○○鄉○○○段海湖小段64-2273 地號土地上之系爭工程，工程總價1,500 萬元，並約定開工日為94年8 月1日，完工日95年1 月30日，完工期限150 個日曆天，緩衝期40天。
㈡被告已給付承攬報酬550 萬元。
㈢系爭工程已於95年6月8日取得使用執照。
㈣系爭工程鋼構部分係被告自行承作。
四、本件首應審酌為系爭承攬契約是否已終止？觀諸系爭承攬契約第15條：「若甲方（即被告）因乙方（即原告）工程進行品質低劣或工程進度嚴重落後，甲方可隨時終止工程合約，對已完成部分依合約訂價金額核算，依九成給付，乙（契約誤繕為「以」）方不得異議並放棄抗辯權。」之規定，可知被告得以工程進行品質低劣或工程進度嚴重落後為由，隨時終止契約。經查：本件被告曾於95年8月8日以存證信函通知原告「工程遲延5個多月，且已施作部分有重大瑕疵及品質低劣之情事，應於文到5日內進場施作及補正瑕疵」之情，及於同年月15日以存證信函終止系爭承攬契約之情，有被告提出之存證信函及回執（如被證2、被證3）為證，是系爭承攬契約已經被告於95年8 月15日終止。
五、原告於系爭承攬契約終止後，原告「完成工程部分」為何？如前所述，被告終止系爭承攬契約後，對工程已完成部分，應依合約訂定金額核算九成給付原告，原告不得異議。是被告終止系爭承攬契約後，應給付之承攬報酬為「工程已完成部分之合約訂定金額之九成」，然原告主張其第一期工程均已完成之情，為被告所否認，是兩造對「已完成之工程」尚有爭執，而兩造並未就「工程已完成部分」為點交，且被告自認已另委請營造公司完成第一期工程未完成及修復瑕疵部分，則被告所另為之後續工程究為「未完成之工程」或「修復瑕疵之工程」，即難細分，本院基於如下理由認定已完成如系爭承攬合約第6 條付款辦法共應付88.5% 總工程款之工程：
㈠系爭工程已於95年6 月8 日取得使用執照，已如前述，則
依常情，建物符合施工圖說，主管機關方會發予使用執照，及參酌被告提出之系爭工程現況相片（如被證15之編號
42、44、49、50），可知系爭第一期工程應已近完工。㈡證人即設計及監工本件系爭工程之建築師丙○○到庭證稱
：（問：工程合約書第六條第二款（如被證一）所謂基礎完成，系爭工程基礎完成否？）基礎已經完成了。（問：
鋼構組立是否已經完成？）一期完成，二期還沒有作。（問：所謂的「完成」如何解釋？）經業主驗收完成，但一期鋼構組立業主是否驗收我不清楚。（問：一、二樓牆板，是否完成？）建築法上算完成了，但品質要由業主判定。（問：三、四樓牆板呢？）也完成了。（問：屋頂突出物及女兒牆部分？）結構體完成了，但裝修部分未完善（參見96年7月3日言詞辯論筆錄）等情，可知原告已完成如系爭合約第6條付款辦法第1項至第6項（合計為應付75%總工程款）之工程，至於系爭合約第6條付款辦法第7項之裝修工程（完成付15%總工程款）部分，觀諸被告提出之系爭工程現況相片可知：尚有窗戶及鐵門未裝設玻璃、或未清理現場、或未裝設門扇（如被證15之編號24、42、44、45、46、47、48、49、50）之情形，核與證人丙○○證述「裝修部分未完善」相符，是可認定上開第7項之裝修工程未完成，但該未完成之工程大約僅係10% ，是上揭第
7 項工程約完成90% ，換算成應付總工程款為13.5% （15% ×90%） ，是原告已完成之工程應為88.5% （75%+13.5%） 。
㈢原告主張有追加工程，為被告所否認。經查：觀諸系爭承
攬契約第7 條約定：「工程增減：本工程範圍，經雙方同意後增減。該增減部分如合約所列之明細專案相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減金額與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方（即被告）簽認後施工，並用書面附入本合約內作附件。」是原告以所有合約書未載明之工程均屬追加工程，即與兩造上揭約定不符，已不足採信。至於原告提出之追加款詳細表（如原證12）並未有被告之簽認，尚難認係兩造同意之追加工程，此外原告復未舉證以實其說，是被告否認本件有追加工程應可採信。
六、原告可請求0000000元之承攬報酬：如前所述，本件原告已完成之工程為88.5% ，總工程款為15,000,000元，是原告可請求之報酬為11,947,500元 （15,000,000×0.885 ＝13,275,000，13,275,000×0.9 ＝11,947,500），扣除被告已給付之5,500,000 元及鋼構款2,625,000 元（如原證5 壹期工程詳細表第3 頁所示，小計150,024kg ，單價17.5元，計算式150, 024×17.5＝2,625,000 元）被告尚應給付報酬3,822,500 元（11,947, 500－5,500,000 －2,625,000） 。
七、如前所述，系爭承攬契約第15條約定：「若甲方（即被告）因乙方（即原告）工程進行品質低劣或工程進度嚴重落後，甲方可隨時終止工程合約，對已完成部分依合約訂價金額核算，依九成給付，乙（契約誤繕為「以」）方不得異議並放棄抗辯權。」可知被告得以工程進行品質低劣或工程進度嚴重而兩造既約定，被告終止系爭承攬契約後，對工程已完成部分，應依合約訂定金額核算九成給付原告，原告不得異議，顯見未給付之一成工程款應為被告瑕疵修補費用及損害賠償之總預計額，是被告亦不得再向原告主張瑕疵修補費用及損害賠償，故本件被告抗辯抵銷瑕疵修補費用及損害賠償均不可採。
八、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係，請求判決被告應給付3,822,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年9 月13日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保准予假執行或免予假執行，經核均無不當，爰酌定如主文之金額准許之。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、結論：原告之訴一部分為有理由，一部分為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳爭奇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
書記官 梁麗雲