臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第3號原 告 庚○○
7號丁○○乙○○戊○○己○○
6號送達代收住桃園縣上列五人訴訟代理人 蔡榮德律師複 代理人 甲○○ 住桃園縣被 告 丙○○ 住桃園縣
6號上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，於民國95年7 月4日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將如附表一編號一至三四號所示土地之被告應有部分，按原告每人應有部分比例移轉登記予原告每人所有。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣兩造為兄弟關係，被告為大哥，原告等則為其弟。於民國77年間，訴外人即兩造父親陳泰將其所有土地47筆（應有部分）贈與予兩造兄弟7 人平均共有，但當時為求登記便利乃借用被告1 人名義登記，是於次年即78年11月間兩造乃委請訴外人游景耀代書代為草擬，並親自到其事務所簽訂協議書（下稱系爭協議書），以確認上開事實。由於該47筆土地乃父親所贈與，除訴外人即老三陳永錫以另有訴外3 筆土地為祖先之牌位所占用，且長期均由渠奉祀祖先牌位，希望單獨取得該3 筆土地，而未參與此次系爭協議，其餘兄弟即兩造已立約確認該47筆土地應有部分之分配，被告並已將該47筆土地中之9 筆土地應有部分依約移轉予原告，且被告就陳永錫應得之每筆土地應有部分亦已全部移轉完畢，但就其餘的34筆土地應有部分（如附表一所示，下稱系爭34筆土地），被告卻以代書費用明細不清為由，不同意移轉予原告。至於另4 筆土地應有部分則或為政府徵收，或已為被告出售。
二、登記於被告名下之系爭34筆土地應有部分為兩造所實際平均共有，僅借名登記於被告名下，兩造間存在借名登記契約關係，原告爰以起訴狀之送達為終止該借名登記契約之意思表示，請求被告依契約終止後回復原狀之法律關係，將系爭34筆土地如附表一編號1 至34所示之被告應有部分，按原告每人應有部分比例移轉登記予原告所有，原告爰起訴請求如訴之聲明所示。
三、對於被告陳述所為之抗辯：㈠被告於95年3 月28日言詞辯論庭已自認兩造一開始就依照系爭協議書決定分配土地，雙方已無再爭執事項。
㈡被告不應以代書收費問題為由，拒絕繼續配合履行協議書上
之義務，蓋兩者之間並無關聯，況其餘兄弟5 人對代書費用並無異議，顯見此乃被告規避之詞。又，被告私下向原告庚○○要求支付新台幣（下同）40萬元才肯辦理過戶，且對於其他原告再另外要求個別支付，但遭拒絕，此應為被告不願意配合辦理過戶之真正原因。
參、證據：提出協議契約書、土地贈與所有權移轉契約書各1 件、土地登記謄本34件為證。
乙、被告方面
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、被告已不記得是否簽過系爭協議書，6 兄弟的印章應該都由代書保管，但也不記得協議書上所蓋的印章是否為代書所保管的印章。
二、於88年間，兩造共同找訴外人吳義男代書處理系爭34筆土地之登記事宜，到89年吳義男代書向兩造收取費用共100 萬元卻未能辦理完成，94年竟又向每個人索取5 萬元之增值稅，因吳義男代書沒有交代金錢使用情形，故被告不願意再給錢，因此沒有完成辦理土地移轉。但若能把代書費用的帳算清楚，被告亦希望能快點分清楚。
丙、本院依職權調閱本院94年度執字第5059號執行卷宗。理 由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項定有明文。本件原告起訴原以：「一、被告應將如附表二所示之土地應有部分，按原告每人應有部分比例移轉登記予原告每人所有。二、被告應給付原告各428,410 元，及自95年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息」為備位聲明，另以：「被告應將附表一所示之土地應有部分，移轉予原告每人如附表一所示之應有部分」為其先位聲明，嗣於本院95年3 月28日言詞辯論期日以言詞撤回該先位聲明，到場之被告未於該期日起10日內提出異議，依上規定，視為同意撤回，是原告此部分所為訴之一部撤回，尚無不合，先予敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第4 款定有明文。本件原告起訴原告主張如附表一編號33號所示○○○鄉○○○段外社小段633-5 地號土地，因已為陳永錫以債權人身分查封，被告已無法回復原狀，故依給付不能損害賠償之規定，請求被告賠償如上開備位聲明第2 項所示。嗣原告撤回上揭先位聲明後，上開633-5 地號土地經本院民事執行處以94年度執字第5059號所有權移轉登記事件予以強制執行，經2 次減價拍賣未拍定，再經特別拍賣程序中之減價拍賣結果均無人應買，債權人亦未予承受，依法視為債權人撤回該不動產之執行，乃於95年2 月15日以桃院木執94年執四字第5059號函撤銷上開土地之查封等情，已據本院依職權調閱上開執行卷宗查核無訛，並有上開土地於95年7 月3 日列印之土地登記第2 類謄本在卷可稽（見本院卷第137 頁），是原告於同年月4 日具狀請求更正本件訴之聲明如已撤回之上揭先位聲明所示，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依首開法條，亦無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造為兄弟關係，被告為伊大哥，於77年間，訴外人即兩造父親陳泰將其所有土地47筆之應有部分贈與予兩造兄弟7 人（連同訴外人陳永錫）平均共有，但當時為求登記便利乃借用被告1 人名義登記，是於次年即78年11月間兩造乃委請訴外人游景耀代書代為草擬，並親自到其事務所簽訂系爭協議書，以確認上開事實。由於該47筆土地乃父親所贈與，除老三陳永錫以另有訴外3 筆土地為祖先之牌位所占用，且長期均由渠奉祀祖先牌位，希望單獨取得該3 筆土地，而未參與此次系爭協議，其餘兄弟即兩造已立約確認該47筆土地應有部分之分配，被告並已將該47筆土地中之9筆土地應有部分依約移轉予原告，且被告就陳永錫應得之每筆土地應有部分亦已全部移轉完畢，但就其餘系爭34筆土地應有部分（如附表一所示）被告卻以代書費用明細不清為由，不同意移轉予原告。至於另4 筆土地應有部分則或為政府徵收或已為被告出售。系爭34筆土地僅借名登記於被告名下，兩造間存在借名登記契約關係，原告爰以起訴狀之送達為終止該借名登記契約之意思表示，請求被告依契約終止後回復原狀之法律關係，將系爭34筆土地如附表一編號1 至34號所示之被告應有部分，按原告每人應有部分比例移轉登記予原告每人所有等語。
二、被告則以：其不記得是否有於系爭協議書上簽名用印，惟兩造於88年間曾委請訴外人吳義男代書處理系爭34筆土地之登記事宜，兩造已支出共計100 萬元之費用，至94年代書竟又要求每人支出5 萬元之增值稅，因代書對兩造所交付金錢之使用交代不明，故被告不同意再付錢辦理系爭34筆土地之移轉登記事宜等語置辯。
三、原告主張：兩造父親陳泰於77年間將其所有47筆土地之應有部分贈與連同訴外人陳永錫在內之兩造7 兄弟所共有，並因登記便利之故，借用大哥即被告1 人名義登記，7 兄弟中之老三陳永錫因欲取得渠長期奉祀之祖先牌位所使用之訴外3筆土地應有部分，乃未參與兩造於78年間為確認上開借名登記事實所立之系爭協議書，然陳永錫業已取得渠應取得之土地應有部分，被告亦已依系爭協議書之約定將該47筆土地中
9 筆土地應有部分移轉登記予原告所有，惟被告就所餘如附表一所示系爭34筆土地應有部分，則拒不依約履行移轉之義務（另有4 筆土地則或為政府徵收或已為被告出售，而不在本件請求範圍之內）等之事實，業據原告提出協議契約書、土地贈與所有權移轉契約書各乙件、土地登記謄本34件為證（見本院卷第13-54 頁），且為被告所不爭執，堪信為真正。至於被告雖辯稱：不記得是否曾在系爭協議書上簽名用印等語。因按，當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第280 條第2 項定有明文。本院審酌被告於本件審理中辯稱：兩造曾於88年共同找吳代書開始處理父親遺留土地如何分配予兄弟之土地登記事宜，到89年收取費用，後來不知為何拖了許久仍未辦妥，又要求其支出費用，所以其不願配合辦理，且對於原告陳述協議書是在還沒有過戶到大哥即被告名下前即已寫好，約定將來要按照協議書辦理土地持分移轉登記乙節亦無意見等語（見本院卷第63、72、85頁），核與原告之主張大致相符，且與卷附土地贈與所有權移轉契約書所示，已有9 筆土地應有部分於89年間由被告贈與原告5人所有乙情亦無不合，是本院認被告對於原告所提出系爭協議書是否為其親自簽名、用印乙節為不復記憶之陳述，應視同自認，故原告主張系爭協議書為兩造所共同成立等語，亦足信採。
四、原告復主張：兩造間就系爭34筆土地存有借名登記契約，因被告不依系爭協議書之約定移轉登記土地應有部分予原告，伊以起訴狀之送達為終止借名登記契約之意思表示，應由被告依終止契約後回復原狀之法律關係，將系爭34筆土地之被告應有部分，按原告各人之應有部分移轉登記予各原告所有等語，則為被告所否認，並辯以上詞。經查：
㈠依上述系爭協議書記載：「立協議契約書人丙○○（即被告
）、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○（以上5 人為原告）、陳永錫（訴外人）等柒名為父親陳泰所有不動產全部（如附表，非本判決附表）贈與吾等兄弟管理取得，今因顧及登記之便，該所有不動產全部登記予丙○○為名義所有權人而實際所有權人為吾等協議契約人平均共有，應有持分額詳如附表是實無訛，恐口無憑特立此協議書為憑，作為日後產權之依據」等語所示（見本院卷第13頁），系爭34筆土地係屬兩造所平均共有，並各自管理，僅為登記之便利，而登記於被告1 人名下，核其性質與信託契約需就信託財產依信託之目的為積極管理或處分尚有未合，本質上應屬借名登記契約，是原告主張兩造間就系爭34筆土地存有借名登記之契約關係等語，足認屬實，且為被告所不爭執，堪信為真正。
㈡被告雖辯稱：其不同意配合辦理土地移轉登記，係因兩造曾
於88年間共同委請吳義男代書處理土地登記事宜，且於89年間，兩造合計支付100 萬元之費用予代書，惟不知何故迄今尚未完成，代書又要求兄弟每人再支出5 萬元之土地增值稅，因代書未明白交代上開金錢之使用，故其不願配合辦理等語。惟查，系爭34筆土地為兩造所平均共有，並因兩造間存有借名登記關係，故登記於被告名下，且兩造父親所贈與之47筆土地應有部分，已有9 筆依系爭協議書之內容，分配移轉登記予原告，已如前述，是原告主張系爭34筆土地應有部分亦應由被告依系爭協議書之內容，於伊終止兩造間借名登記契約後，辦理移轉登記予原告等語，即屬可採。而查被告上開所辯事由，即令屬實，亦屬該代書與兩造間之委任關係是否依債之本旨履行之問題，核與被告是否應依終止借名登記契約後回復原狀之法律關係，將系爭34筆土地之應有部分移轉登記予原告無涉，且被告於本件迄至言詞辯論終結時，就關於代書費用何處有疑義，竟仍表示其亦不知等語（見本院卷第86頁），則就被告上開所辯是否能妨礙原告本件之請求，被告既未能明確抗辯之，亦未舉證以實其說，本院自無從為有利於被告之認定，是被告辯稱本件因代書對兩造所支出之費用未釐清，又要求其支出費用，故其拒絕配合辦理土地移轉登記事宜云云，即無理由。
㈢系爭協議書為兩造間之借名登記契約，已如前述，又借名登
記契約著重於當事人間之信任關係，且本件尚查無不法或迴避強行法規之情形，應屬合法有效之契約，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係之規定。而按，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。因此，原告既於起訴狀載明以起訴狀之送達為終止兩造間借名登記契約之意思表示，則兩造間之借名登記契約即於起訴狀繕本送達被告之95年1 月10日終止（見本院卷第59頁），被告於原告終止兩造間之借名登記契約後，即負有將原告應分得部分移轉登記予原告之義務。是原告主張被告於借名契約終止後，應依系爭協議書之內容，將系爭34筆土地應有部分辦理移轉登記予原告，即屬有據。
五、綜上所述，兩造間就如附表一所示之系爭34筆土地所成立之借名登記契約，既經原告合法終止，從而，原告請求被告依終止借名登記契約後回復原狀之法律關係，將系爭34筆土地如附表一編號1 至34號所示土地之被告應有部分，按原告每人應有部分比例移轉登記予原告每人所有，為有理由，應予准許。
六、原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係命債務人為一定之意思表示之判決，依強制執行法第130 條第1 項規定，於本判決確定後，視為自確定時，債務人即被告已為本判決所命之意思表示，自無宣告假執行之問題，是本件原告陳明願供擔保請求宣告假執行，即屬無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
民事第二庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
書記官 江世亨