臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第364號原 告即反訴被告 廣利宏營造有限公司（原名：殷莊營造有限公司）法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳展旭律師複 代理人 丙○○律師
乙○○律師陳宗德律師被 告即反訴原告 滿鴻建設有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 邱清銜律師複 代理人 沈朝標律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國98年3 月24日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰叁拾陸萬柒仟肆佰零叁元，及自民國95年12月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰捌拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌佰叁拾陸萬柒仟肆佰零叁元預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國93年3 月間就被告所有坐落桃園縣○○鄉○○段
拔子林小段162-2 、165-2 地號土地興建「大地之愛」透天住宅香楓區新建工程（使用執照分別為95桃縣工建使字第園00891 號、第892 號，下稱本件工程）簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約），由原告承攬施作，工程款以每坪新台幣（下同）33,000元（含稅）計算，並約定總價以建物之滴水線為準，全部完工交屋後再辦理結算及追加減帳，付款辦法採階段性付款，工程期限自開工日起算，以260 個日曆天為限。兩造即以94年3 月20日為開工日，原訂完工日為94年12月
5 日，因工程施作期間遭遇非可歸責於原告之因素（詳如下述）而影響施工，延至95年3 月6 日完成驗收，被告並於同年5 月10日取得本件工程之建物使用執照，是原告已依約完成工程，而扣除被告已付之工程款外，被告尚欠之工程款有：⑴本件工程完工後，經實際丈量坪數應為2,392 坪，而原訂坪數為2,268 坪，增加之坪數為124 坪，故被告應再給付建物坪數工程款為4,092,000 元（124 坪×33,000元＝4,092,000 元）。⑵建物公設完工點交後，尚有第13期A 、B 區工程款，各為1,919,077 元、1,823,123 元（均含稅）。⑶第14期工程追加款230,424 元。⑷為配合客戶工程變更施工，原告於95年6 月18日完成變更施作項目，變更設計款為394,798 元，共計為8,459,422 元之工作報酬被告尚未給付，經原告請求，被告仍不給付。
㈡原告並無可歸責遲延完工而須給付違約金及賠償相關損失之
情形，蓋依本件工程施工不列入總工期日數統計確認圖表（見本院卷㈠第116 頁，下稱「不列入總工期日數圖表」）所示，共有11項事由不列入工期日數，包括：①基地淹水及清洗；②道路遭不明人士封鎖無法通行；③業主回填基地及道路施作；④縣府對道路回填廢料不符查驗規定停工；⑤颱風天；⑥工地停水及停電；⑦客戶及業主要求變更建物設計；⑧春節/ 節日假期；⑨水電變更設計致牆面打除；⑩業主申請公設查驗證明；⑪業主污水處理池排水管路施作工程；共計230 日為不可歸責於原告之事由致工程無法進行，已由被告代理人即本件工程工地主任甲○○簽名確認屬實。上開各項事由，或非原告可控制或預料防範之因素，或因可歸責於業主即被告所致之事由，上開事由如列入工期計算，已超出原告承攬工程之風險範圍。被告雖稱工地主任甲○○無權與原告確認同意展延工期事項並達成任何協議云云，然依系爭合約第7 條第1 、3 、4 、7 、8 款工程監督項目約定：「甲方（指被告）所委派代表，其工作範圍含專案工程協調與控制、審查變更設計、工程估驗請款、工程驗收、對乙方（指原告）提出之工程進度表、施工圖、計劃書加以審核，並於實際施工時提供意見」等語，可知工地主任係工地負責人，實質上具有直接決定、控制工程進行程序之業主代表，且本件香楓區工程日報表概由甲○○簽名審核，而該工程日報表之內容與工期之計算息息相關，難謂甲○○無確認或同意展延工期之權力，甲○○既為工地主任，為被告指派直接監督管理工程的代表，應有權限決定上開事由是否不列入工期內。
㈢系爭合約第19條第1 項固約定初步驗收，係依合約工程全部
工作項目均已完工，領得使用執照後，……以書面提出驗收申請云云。惟以本件工程進行之事實過程觀之，雖建物之使用執照於95年5 月10日取得，但被告早於95年2 月21日即函文通知原告辦理初驗，兩造約定於95年3 月1 日、3 月6 日辦理工程初驗及複驗完竣，經被告代表甲○○簽名認可，已達合約規範目的。可知兩造間之真意並非以取得建物使用執照為驗收的先決條件，故本條項建物使用執照之取得的規範，並非本件工程是否驗收之爭議的前置條件，不影響驗收結果之認定。
㈣按違約金可分為懲罰性違約金及損害預定性違約金，前者係
以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰；後者以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額或為最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者。區分此二者可從當事人訂立條款之主觀意圖及契約文義判斷，若當事人約定違約發生後除需支付違約金外，尚須賠償損失者即為懲罰性違約金。被告稱系爭合約第21條約定期限與進度計算罰款為懲罰性違約金之約定云云，然該條款文義並未明訂為懲罰性違約金，自應認屬賠償總額預定之違約金，且就契約整體內容觀之，定作人除得依約請求違約金外，並未有得依契約條款請求賠償其他損害之約定，縱以期限及進度為違約條件，亦不得指此與被告可能受損無關，而係懲罰性違約金，蓋本件合約既以工程完成時間為準，如未依約定時間完成，當屬未於適當時期完成之給付遲延，故本件違約金之性質應為民法第250 條第2 項後段所謂之不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，非懲罰性違約金。
㈤被告稱本件工程香楓區Ａ22一戶，迄今仍有諸多瑕疵問題，
其自96年8 月29日至97年8 月8 日已僱工修補支出478,300元云云，惟原告自96年4 月1 日至97年8 月29日止均持續就該戶進行維修，可見被告所稱有支出維修費用一事不可採信，惟為免兩造爭執不下，原告同意負擔184,038 元修繕費用之一半金額即92,019元。
㈥爰依承攬之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付
原告8,459,422 元及自95年6 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠依系爭合約第7 條約定工程監督：「甲方（指被告）所委派
之建築師及甲方代表，其工作範圍如下：專案工程協調與控制。工程品質與監督。審查變更設計。工程估驗請款。文件及圖說解釋。審查施工大樣圖與建材樣本及施工說明書範圍之指導及監督。工程驗收。對乙方（指原告）提出之工程進度表、施工圖、計劃書加以審核，並於實際施工時提供意見」，可知被告指派工地代表之權限，並無確認或同意展延工期之權限，其自不得擅與原告達成所謂展延或確認工期之合意。縱使達成合意，原告明知係其代理權限外之行為，被告亦不受拘束，是原告主張有「展延工期」之合意，自無理由。又將不列入總工期日數圖表與工地工程日誌內容互核，發現原告主張不列入工期之天數中，有許多天數實際上原告仍有施工，且不列入總工期日數圖表內記載實際工作天數為19
8 天，以稍具營建經驗之人均能得知此天數不可能完成本件工程，復參以被告依工程日報表整理出之工期紀錄，原告實際施工日期長達238.5 天，顯然不列入總工期日數圖表係原告為美化紀錄並圖卸責而為不實製作。再參酌證人甲○○證述並未享有決定工期計入與否之權限，其簽署不列入總工期日數圖表，是因記載實際施工時間屬實而已，並無同意原告逾工期部分不計入之意，故原告主張不列計工期已經被告同意，難證明為真。
㈡原告主張本件工期260 個日曆天，應扣除不可歸責因素云云
，顯係將「日曆天」之約定改變為「工作天」之解釋，不符合兩造契約約定。雖原告提出工程施工不列入總工期日數圖表，作為被告同意變更工期算法之證明，惟工程施工不列入總工期日數圖表係由無確認及展延工期權限之工地主任所簽署，此為原告明知。參以原告製作之香楓區工程日報表上相關事項決行時，均協同被告法定代理人共同開會決議，而本件工期嚴重延誤而須寬限之相關事項，並未循此模式決議，對被告自不生拘束力。
㈢原告主張本件工程已完工驗收，惟系爭合約「正式驗收合格」之約定，與原告所稱之初驗、複驗完成尚屬有間，蓋：
⑴系爭合約第19條約定「初步驗收」，於第3 項載明：「全部
工程完工之初驗及複驗，以一次為限」，又將合約第20條明定為「正式驗收」項目，其中第4 項記載：「正式驗收應以書面為之，如有檢修事項，乙方應儘速修妥，並經客戶及甲方簽章，以示正式驗收完成。」，自約定條款之形式以觀，初步驗收（包括初驗、複驗）與正式驗收分別規範，二者係屬二事，為兩造立約時為加以區別而分別約定，復從契約內容論究，初驗、複驗乃兩造間就工程之初步驗收，僅由被告簽認即可，至所謂正式驗收，則在兩造會同客戶點收時，經客戶與被告簽章後始告完成，主要為取得客戶之認可，此與單由被告進行之初驗、複驗不同。可知兩造既已明定初步驗收與正式驗收不同，則原告稱初驗、複驗即為正式驗收，顯不合理。
⑵原告提出之初驗、複驗紀錄，其作成時點在95年3 月間，惟
正式驗收合格必須經客戶簽認即同時辦理交屋完成，單以被告所舉本件工程香楓區Ａ22一戶為例，迄今仍因瑕疵及賠償問題未辦理交屋（即客戶未簽認），被告已支出修繕費用478,300 元，豈有可能如原告所稱已完成正式驗收。其他住戶對正式驗收事項要求諸多結清改善處，此項已交屋但驗收未通過，原告何能於95年3 月間完成全部工程之正式驗收。
⑶依系爭合約第6 條第2 款付款辦法約定：「全部工程經正式
驗收合格、含客戶交屋完成，甲方應付清總工程款百分之壹百，另百分之五於乙方開具等額保固票及保固書給甲方後始予付款。」，可見工程款付清條件須「全部工程經正式驗收合格，且全部客戶交屋完成」，方得請領，今全部工程尚未正式驗收合格，且客戶交屋亦未完成，原告自不得請求給付工程款，縱使給付條件成就，但就保固款5%部分，原告亦有同時交付等額保固票及保固書之義務，則在原告未履行前，被告亦得主張同時履行抗辯。
㈣系爭合約第21條第1 項約定：「工程依合約第5 條第㈡款第
2 項所訂定之工程控制階段完成時間為準，採取階段逾期保留款，如乙方於該階段內不能如期完成，則以該階段合約工程款額每日扣逾期保留款千分之一，惟前期之落後，不得累計於下期內，且下期追回前期落後之工期，則發還前期保留款。有關逾期日數之認定需加計工期展延日數」，明白規範工程逾期之罰款，如未依工程進度完成工作時，原告應給付被告保留款千分之一做為處罰，且罰款條件以期限與進度為準，與被告有無實際損害無關，故此為重視工作進度之特別約定，非一般填補損害之違約賠償，係敦促未依限履約之懲罰，自屬懲罰性違約金，故原告逾期完工，被告除得按逾期日數計算違約金外，另得請求其他賠償，此與原告請求之金額抵銷後，原告已不得再為請求；並聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院依聲請函桃園縣蘆竹鄉地政事務所派員會同鑑測本件工程房屋之滴水線範圍。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠本件工程兩造同意以94年3 月20日為開工日，反訴被告應依
約自開工日起260 個日曆天完成承攬工作，並應於94年10月
7 日取得建物使用執照，然反訴被告因欠缺營造經驗，承攬後時常發生工作人員及機具設備不足之情況，致工程進度一再延宕，造成反訴原告至95年5 月10日始取得建物使用執照，已遲延逾期215 天，依合約第21條約定，反訴被告應按總工期逾期日數，每日賠償工程合約總價千分之一，以本件工程合約總價74,844,000元（2,392 坪×3,3000元＝78,936,000）計算，千分之一為78,936元，反訴被告遲延工期達215天，計算逾期罰款為16,971,240元（78,936元×215 天＝16,971,240），反訴原告僅請求其中16,394,322元，自屬合理。
㈡依系爭合約第4 條第2 項工程價款約定：「本工程總價包括
完成全部工程所需之材料、器具、工資、雜費、政府課收之稅捐（含加值營業稅）及規費等在內，簽約後將來無論工料價格上漲或其他任何原因，乙方（指反訴被告）均不得要求加價。」，已明定本件工程若因物料上漲時之成本風險均由反訴被告負擔，惟於工程完成後，反訴原告向反訴被告要求交付營造證明書以申請建物使用執照，反訴被告卻以必須支付鋼筋之漲價差額2,441,853 元為要脅，轉嫁由反訴原告負擔，反訴原告在不得已之情形下始予支付，故反訴被告應將溢收之鋼筋價款2,441,853 元返還。
㈢反訴被告承攬本件工程，經客戶反應存在諸多瑕疵，未積極
處理，經催告修補仍不置理，反訴原告只得自行僱工修繕，單以香楓區編號Ａ22一戶為例，主要之相關缺失為各處滲水，此多達8 項，反訴原告為處理瑕疵，自行僱工將外牆壁磚全部拆除，再行貼磚，另就其他建物瑕疵，反訴原告總計已支出478,300 元修補費用，有收據及估價單可參，此應由反訴被告負擔，此項費用自得向反訴被告請求。
㈣本件工程完工後之總貸款金額為160,610,000 萬元，因反訴
被告遲延7 個月餘，以法定放款利率5%計算，遲延期間，反訴原告共支出利息為4,844,000 元，此項利息損失應由反訴被告負擔。
㈤爰依承攬之法律關係提起反訴；並聲明：反訴被告應給付反
訴原告23,864,213元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、反訴被告則以：㈠本件工程未於開工日起260 個日曆天取得建物使用執照，係
因前述不可歸責反訴被告之因素所致，且經反訴原告之工地主任甲○○簽認，難認反訴被告有可歸責情事應負遲延責任。系爭合約第5 條所載94年10月14日或工程進度管制表所載94年10月7 日，均為顯然錯誤，蓋縱依合約所載開工日94年
3 月8 日起算260 個日曆天，使用執照領取期限應為94年11月22日，非合約或工程進度表所記載日期。況反訴被告如應負遲延工期之責任，何以反訴原告於94年11月27日之後仍給付反訴被告工程款，並未依合約第21條扣留逾期保留款，可見反訴原告亦同意反訴被告並無遲延之事。
㈡因反訴原告提供估價用之設計圖與正式施工時之設計圖有異
，導致反訴被告施工時需用之鋼筋數量明顯增加，兩造乃於94年11月21日召開工務會議，反訴原告同意鋼筋追加依實際施作數量計價，反訴原告再次於95年7 月14日之工務會議時，承諾於7 月18日確認請款作業完成，其後反訴被告已收訖該筆追加鋼筋款項，顯見反訴原告同意鋼筋數量之變動實屬「追加」款項，始同意付款，今反以合約第4 條第2 款主張反訴被告「溢收」鋼筋部分價款，有違誠信原則。至反訴原告稱反訴被告係以申請建物使用執照要脅其支付鋼筋溢價款云云，此應由其就此事項負舉證責任，而非空言泛指。
㈢就反訴原告提出之支付修繕費用單據以觀，均在反訴被告就
工程完工並配合辦理交屋之後始取得，此單據已有疑問，且反訴被告自完工交屋起迄提起本件訴訟之日止，均未接獲反訴原告要求修補瑕疵之通知，參之最高法院86年度台上字第2298號判決意旨，反訴原告未先定期催告修補瑕疵前，反訴被告不負修補瑕疵之義務。反訴原告稱已為香楓區編號Ａ22等客戶支出修繕費云云，然而，關於工程之後續保固維修，凡經反訴原告通知者，反訴被告皆積極配合辦理，此由反訴被告自96年4 月1 日至97年8 月29日間，仍持續對Ａ22等客戶所反應之瑕疵，均進行維修可證，故反訴被告已盡瑕疵修補義務。
㈣反訴原告提出之銷售總價表（見本院卷㈠第61頁）之形式、
實質的真正，反訴被告均加以否認，縱認反訴原告本件工程總貸款金額為166,100,000 元，然反訴被告就本件工程並無遲延責任，自無庸賠償其利息損失。即令有反訴被告有遲延，反訴原告亦應具體舉證其利息損失與遲延完工之間有相當因果關係，不能以總貸款金額自行認定遲延時日而計算利息損失，故其主張並不可採。並聲明：反訴應予駁回，如受不利益判決，願以現金或同等值無記名可轉讓定期存款單供擔保，免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於93年3 月間簽訂工程承攬合約，由原告承攬被告坐落桃園縣○○鄉○○段拔子林小段162-2 、165-2 地號上之「大地之愛」透天住宅香楓區新建工程，工程總價以建物之滴水線為準，每坪以33,000元（含稅）計算，工程期限自開工之日起算以260 個日曆天為限。
二、本件工程實際開工日為94年3 月20日，依260 個日曆天計算，原約定之完工日為94年12月5 日。
三、兩造分別於95年3 月1 日、3 月6 日進行工程之初驗及複驗，並驗收完竣。
四、兩造於94年11月21日、95年7 月14日召開工務會議，並依會議決議內容作成二份工程會議記錄。
五、本件工程「建築物公共設施查驗證明」由被告負責向主管機關申請，被告於95年4 月18日取得證明書。
六、被告於95年5 月10日申請取得本件工程之建物使用執照。
七、建物滴水線坪數為2,392 坪。
八、原告依香楓區工程日程表內容於95年5 月22日繪製工程施工「不列入總工期日數圖表」，已經被告工地主任甲○○簽認屬實。
九、建物公設完工點交後，被告尚欠第13期A 、B 區工程款各為1,919,077 元、1,823,123 元（均含稅）及第14期工程追加款230,424 元未為給付，而被告已付2,441,853 元追加鋼筋價款。
十、施工期日依日曆天計算法，春假期間不扣除。
肆、兩造經協議後簡化之爭執點如下：
一、原告承攬本件工程之施作是否已依約如期完工，可否向被告請領未付之工程款？被告抗辯因原告應負擔物之瑕庛擔保，其因此支出修補費用，應予扣除一事，有無理由？
二、反訴被告有無遲延工期？如有，反訴原告請求遲延違約金及貸款利息之損失是否有理由？
三、追加之鋼筋價款應由何人負擔？
四、反訴原告請求瑕疵修補費用
伍、法院得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告主張伊承攬本件透天住宅新建工程，被告尚有⑴增加建
物坪數工程款4,092,000 元；⑵第13期A 、B 二區工程款1,919,077 元、1,823,123 元（均含稅）；⑶第14期工程追加款230,424 元；⑷變更設計工程款394,798 元，合計8,459,
422 元未為給付等情，有其提出之滴水坪數計算請款單、交屋完成驗收請款單、公設點交完成驗收請款單等件在卷為證，被告對前揭工程款尚未支付乙節並不爭執，惟以前詞置辯。查：
⒈被告稱本件工程尚未完工，並以約定付款條件為全部工程經
正式驗收合格，含客戶交屋完成，始有給付工程尾款之義務為辯；惟本件工程之完工日究以何日為準？有先為釐清之必要，據系爭合約第5 條第2 項約定：「完成期限：全部工程應於開工日起260 （契約少一『日』字）曆天取得使用執照。取得使用執照後，必須在30天內將室內及外牆清洗完成、器具按裝完成，送請甲方（指被告）初步驗收合格，點交房屋給客戶」，而兩造合意以94年3 月20日為開工日，經260個日曆天為工期，故計算後本件工程原訂之完工日為94年12月5 日，於被告取得建物使用執照後，原告須於30天內將施作之工程做善後處理請被告做初步驗收，此為兩造所不爭執，堪予認定。嗣原告主張施工期間因遭遇須等待被告負責施作基礎回填土方工程、基地淹水及清洗之延宕，道路遭不明人士封鎖致無法進入工地施工、工地停電停水、被告及客戶要求已施作完成之工項變更設計等不可歸責原告因素致工期被迫延期，迨95年1 月4 日完工配合被告向桃園縣大園鄉公所辦理「建築物公共設施查驗證明」之申請，被告於95年4月18日取得大園鄉公所核發之「新（增）建建築物公共設施查驗證明書」，此有桃園縣大園鄉公所95年4 月18日大鄉建字第0950008325號函、大園鄉公所新（增）建建築物公共設書附卷可稽（見本院卷㈠第115 頁及卷㈡第69頁），而被告至95年5 月10日取得本件工程建物使用執照，亦有桃園縣政府核發之使用執照影本在卷可參（見本院卷㈠第6 、7 頁），惟兩造於95年3 月1 日、3 月6 日，已就本件工程完成初驗、複驗，亦有兩方代表簽認之初驗紀錄及複驗紀錄可據（見本院卷㈠第371 至372 頁），稽之證人即被告指派之工地主任甲○○證稱：「（問：依照合約的約定，初驗應該是領得使用執照後才辦理，為何反過來？）這部分是因為房子蓋完了，跟使用執照無關，在慣例裡面，蓋好之後，可以先辦理初驗，把缺失改善之後，就可以準備交屋，如果等到使用執照下來，可能會延後交屋，所以我們把初驗、複驗日期往前，等到使用執照下來，就可以交屋。（問：當時辦理初驗、複驗，有經過被告的負責人授權或者同意？）他知道，也有經過同意。（問：工程經過複驗之後，還需要再正式驗收？）經過複驗之後，就交給客戶驗收，如果客戶有問題，客戶會來初驗，如果有問題，改善之後就交屋。（問：所謂的正式驗收就是客戶的驗收？）是。（問：在複驗跟正式驗收中間的就是工程瑕疵修補的問題？）是。（問：在複驗時實際上工程是已經完工？）是，已經達到有水、有電可以居住。」（見本院98年2 月17日言詞辯論筆錄第3 、4 頁），而甲○○自承是代表被告公司在工地從事監工之工作，在該工地內無人職務超過工地主任等語（見本院97年7 月29日言詞辯論筆錄第3 頁），則被告公司與施作之承包商之間所約定之施作內容或工程查核程序等事務，其應知之甚詳，故證人甲○○上開證述內容，應足採信，而其既稱於兩造完成複驗時即為正式完工，無庸另為正式驗收之必要，是本件工程之驗收程序，已排除原約第19條初步驗收另加上第20條正式驗收之適用。據此，可見本件工程實際之完工日，應以原告完成工程複驗之日期即95年3 月6 日為準，則被告稱工程尚未完工，或須於完工後再辦理正式驗收始屬合格驗收云云，洵無足採。
⒉被告另稱本件工程有瑕疵及賠償問題，故工程尚未完工云云
；然承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。是承攬工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。定作人如主張工作物有瑕疵，得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人即可依民法第494 條之規定請求減少報酬，然不得據此拒絕給付報酬或主張工作未完成，是被告以工作物有瑕疵而稱原告承攬之工作尚未完成，顯有誤會。
⒊被告又稱於原告未開立保固票及保固書予被告前，被告得主
張同時履行抗辯拒絕付款云云。然所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。（最高法院59年度台上字第850 號判例參照）本件被告對原告可主張開立保固票及保固書之請求權，乃係基於系爭合約第6 條第2 款之約定而發生，就原告對被告之承攬報酬請求權，僅具有從屬給付之性質，與原告之主給付義務為工作之完成不同，兩者不發生對待給付之問題，故與同時履行抗辯之要件未合，是本件工程既已完工並經驗收完成，被告即有給付工程款之義務，乃被告稱原告未開立保固票及保固書主張同時履行抗辯，自不可採。
⒋工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第1 、2 項定有明文，被告稱因原告施作之工程即香楓區Ａ22等戶有漏水等諸多瑕疵，乃於96年2 月26日發函通知原告修補，原告未予理會，因此自行僱工修補，有被告提出通知修補之存證信函（見本院卷㈠第157 頁）為證，是被告既已通知原告修補而未獲予置理，被告依上開法律規定自行僱工修補，即屬有據，雖被告稱至今實際上已支出184,038 元之修繕費用，但並未提出證據證明，惟原告表示為免因小爭議而影響訴訟之終結，故同意負擔一半費用（見本院98年3 月24日言詞辯論期日筆錄），是因原告未予修補瑕疵應由其負擔之修補費用為92,019元。另被告稱其全部支出之修補費用應為478,30
0 元，然被告所提出之估價單及收據所載日期為95年8 月23日、9 月4 日、9 月19日、10月21日、12月29日（見本院卷㈠第56─60頁），在此之前被告並未通知催告原告應修補瑕疵，其係遲至於96年2 月6 日、3 月29日始通知修補（見上開卷第157 頁、第315 ─336 頁之存證信函），可見兩者之間並無關聯，且其中95年10月21日之估價單所載內容為「錏花鐵板爬梯平台、不鏽鋼門及欄杆」等，顯與原告施作之工程無關，故被告此部分抗辯應以478,300 元抵銷，要不可採。
㈡稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文，依系爭合約第6條第2 款付款辦法約定：「全部工程經正式驗收合格、含客戶交屋完成，甲方（指被告）應付清總工程款百分之壹百。」，本件被告交由原告承攬施作之本件工程，已於95年1 月4日施作完成，並經被告於同年3 月6 日完成複驗已如前述，依前開法律規定及契約約定，被告自有給付所欠工程款之義務；原告主張本件透天住宅新建工程尚有⑴增加建物坪數
124 坪（2,392 －2,268 ＝124） ，以每坪建造價金33,000元計算，共4,092,000 元；⑵第13期之A 、B 二區工程款1,919,077 元、1,823,123 元（含稅）；⑶第14期工程追加款230,424 元；⑷變更設計工程款394,798 元，合計8,459,42
2 元未付清，依承攬契約之法律關係請求被告給付尚欠工程款，自屬於法有據，惟被告抗辯有應由原告負擔之修補費92,019 元 ，因屬可採，故應予扣除，則原告可請求之金額應為8,367,403 元（即8,459,422 －92,019＝8,367,403 元），原告於此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。
㈢又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文；本件原告雖請求被告應自95年6 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，惟本件係請求給付工程尾款及增加建物坪數工程款債務，並未確定給付期限，依上開說明，被告應自起訴狀繕本送達之翌日（即95年12月2 日）起，始負遲延給付工程尾款等責任，是原告請求被告自95年12月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈣綜上所述，原告依承攬之法律關係請求被告給付8,367,403
元及自95年12月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又就原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之，至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張兩造所訂本件承攬契約，工程款總價74,844,0
00元，施工期間為260 個日曆天，自94年3 月20日開工，依約應於94年10月14日完工，並使反訴原告取得建物使用執照，然本件遲至95年5 月10日始取得使用執照，已逾期215 天，反訴被告應按逾工程期日數，每日賠償工程合約總價千分之一之金額予反訴原告；惟反訴被告則予否認，並以因有非可歸責於己之事由致遲延完工，伊可不負遲延責任等語為辯。是兩造之爭執點為本件工程之施工期間可否扣除展延工期之日數及反訴被告有無可歸責之事由致遲延完工一事，茲分敘如下：
⒈依兩造所訂合約第5 條約定之施工期間為260 個日曆天完工
，有工程承攬合約書影本可參，是既約定施工期間以「日曆天」計算，顯與「工作天」不同，參以本件承攬施作之工程為興建透天式住宅共39戶，並非重大、困難建設工程，故應依日曆天計算260 天為施工期間（約為8 個月又15天），而除天災等不可抗力因素外，應無扣除民俗紀念日、國定例假日及一般不良天候日數之必要，是反訴被告稱應扣除春節/節日之日數，即非可採。另解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。且解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。最高法院19年上字第28號、18年上字第1727號著有判例可參，本件契約第5 條第㈡項固約定全部工程應於開工之日起260 日曆天取得使用執照，使用執照領取期限為民國94年10月14日，而兩造就工程逾期罰款於契約第21條第㈠後段約定：「有關逾期日數之認定需加計工期展延日期。」，有上開契約影本可參，是如有應予扣除之展延工期日數，仍應此約定扣除之，非謂約定按日曆天計算，即無扣除展延工期日數之餘地，再依民法第230 條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。是如有不可歸責於反訴被告之事由致延宕施工期日，應自260 個日曆天中延展之，始符本件契約之約定及上開法律之規定甚明，故反訴原告指已有契約第5 條之約定，即不能再扣除不可歸責當事人之事由所致之延滯工期，要非可採。
⒉本件工程之「開工日」，依合約原定為94年3 月8 日，惟因
故延期，嗣兩造同意以94年3 月20日為本件工程之開工日，是本件工程之施工期間應自94年3 月20日起算經260 個日曆天，而加計260 個日曆天之原定完工日為94年12月5 日，但如有不可歸責當事人之事由所致之延誤，自應延展之。反訴被告主張施工期間因有：①基地因淹水及清洗；②道路遭不明人士封鎖無法通行；③業主回填基地及道路施作；④縣府對道路回填廢料不符合查驗規定要求停工；⑤颱風天；⑥工地停水及停電；⑦客戶及業主要求變更設計；⑧水電變更設計而牆面打除；⑨業主申請公設查驗證明；⑩業主污水處理池排水管路施作暫停施工等10項因素致影響施工期間，因其可歸責於反訴原告之事由所致，應不列入工期而延展之語，此為反訴原告所否認；本院查：
⑴基地淹水及清洗、颱風天等部分：基地淹水發生於00年0 月
00日至25日、3 月29日至4 月11日、5 月24日，因下大雨致基地土層泥濘黏稠無法開挖、車輛無法進入工區、基坑淹水等無法施工，以致停工18天，而證人甲○○到庭稱：基地因大雨不能工作，那時候又剛動工，像田地裡面爛泥巴，車輛進出很困難等語（見本院98年2 月17日言詞辯論筆錄第5 頁），可見於上開期日確因下大雨致工地淹水甚明；另於94年
7 月18日、8 月5 日、10月2 日工程進行中，先後發生「馬莎」及「龍王」等颱風侵襲而停工3 天等情，有香楓區工程日報表㈠㈡㈢冊資料及不列入總工期日數圖表在卷可考，而工地主任甲○○證述上開日報表所載為真，衡之上開事由，因遇下大雨、颱風天等嚴重不良而難以施工之天氣，均屬不可歸責於反訴被告之事由致其無法施工，故此期間應予扣除。
⑵業主回填及道路施作、縣府對道路回填廢料不符合查驗規定
要求停工部分：發生於00年0 月00日至28日、5 月1 日、2日、16日、17日、5 月20日至23日，因業主即反訴原告進行場區進土回填、鋪設運輸動線或坑洞回填等工程而停工18天；另於94年6 月29日至7 月8 日因縣政府工務機關至工地發現道路鋪設廢磚不滿，未查驗鋼筋即離開工地，導致無法灌漿而停工10天等情，有香楓區工程日報表㈠㈡冊資料及不列總工期日數圖表各在卷可參，此項「回填土方」工程，依本件合約第3 條第2 項之約定，屬於反訴原告應自行辦理之工程事項，故發生上開事由致未能施工，既非反訴被告所承攬之範圍，自屬不可歸責於反訴被告，故不應列入本件施工期日計算。
⑶道路遭不明人士封鎖致無法通行部分：於94年4 月1 日至11
日、4 月20日至5 月15日及7 月18日因道路被封鎖，致施工車輛無法進入而被迫停工共38天等情，此有香楓區工程日報表㈠㈡冊資料及上開不列入總工期日數圖表附卷可稽，證人甲○○亦到庭證稱：當初是兩方已有協議，路權是反訴原告要提供給反訴被告的等語（見本院98年3 月24日言詞辯論筆錄第4頁） ，可見工地通行道路遭他人封閉無法提供反訴被告之工程車輛進入，屬於業主即反訴原告應負責排除之事由，顯非可歸責於反訴被告之事由，惟上開期日或與「基地淹水及清洗」或與「業主回填及道路施作」、或與「縣府對道路回填廢料不符合查驗規定停工」等項目重複計列（即94年
4 月1 日至11日、4 月20日至28日、5 月1 日、2 日及7 月
8 日），故將重復者予以扣除之後，此項原因致實際停工之日數僅為15天。
⑷工地停水及停電、水電變更設計而牆面打除部分：此等事由
發生於00年0 月00日、31日、8 月1 日、10月10日、12日、15日、18日、19日、21日、22日、26日、27日、28日、30日、31日、11月2 日至12日、17日、11月21日至24日、29日、30日、12月2 日、3 日、6 日、7 日、8 日、11日、12日、15日、16日、23日、24日、29日、31日、95年1 月2 日、3日、7 日、12月9 日至11日、15日、16日，係因反訴原告另委由他人承攬水電之配管工程，造成工地缺水、停電而影響工程之進度共52天，然證人甲○○到庭證稱：水電工程施作時，理論上在施工過程是互相配合，影響比較大的是沒有水，沒有電影響不會很大等語（見本院98年2 月17日言詞辯論筆錄第7 頁），足見停水及停電對反訴被告施作工程之進度影響，應視與結構工程間有無需要互相配合而定，惟仍不能因此即否定缺水停電對其施作工程之進度全無影響，但因就確切影響工程進度之期間無從認定，為期公平，認約以上開日數之三分之二會有影響施作工程之進行，就此反訴被告亦同意以35天計算（見本院98年3 月24日言詞辯論筆錄第6 頁），即有影響施工之日數應為35天，其餘天數不應列入。另發生於00年00月0 日至20日之因應水電變更工程設計而影響工程進度達13日，因係反訴原告另行發包委託他人承攬施作之水電工程變更設計致影響反訴被告之施作工程，亦屬不可歸責於反訴被告之事由，亦應扣除之。
⑸客戶及業主要求變更部分：發生於00年00月0 日、11月1 日
至3 日、30日、12月2 日、3 日，係屬原合約第12條工程變更事項，已影響整個工程施作及設計原意之施作方式，因此增加工期7 天，此項變更設計工程，依證人甲○○到庭證稱為業主即反訴原告所要求等語（見本院98年3 月24日言詞辯論筆錄第5 頁），其屬可歸責於反訴原告之事由，故不應列入工期日數內計算。
⑹業主申請公設查驗證明期間：此事由發生於00年0 月0 日至
4 月18日止共計105 天，均為業主申請建築物之公共設施查驗證明期間，於工程日報表本日施工進度表記要欄載記為「業主建築物公共設施查驗申請中（不計工期）」，此期間內反訴被告所施作者皆屬「公共區域清潔」、「垃圾清理」、「缺失修繕」之類工作，此有香楓區工程日報表㈣冊之資料附卷可考。而申請新（增）建建築物公共設施查驗證明書本為業主即反訴原告之責任，係反訴原告為申請建物使用執照之前提要件之一，此觀桃園縣大園鄉公所大鄉建字95年4 月18日大鄉建字第0950008325號函（見本院卷㈠第115 頁）及大園鄉公所新（增）建建築物公共設施查驗證明書（見本院卷㈡第69頁）所載內容自明，是此段期間不應列入工期日數計算。惟反訴被告就本件工程已於95年3 月6 日完工，故其後之期間，其已無施作工程，顯無再計算增減工期日數之必要，故本項不列入工期日數為自95年1 月4 日起至3 月6 日止，共計61天。
⑺業主污水處理池排水管路施作：此事由發生於00年0 月00日
，因污水處理池之排水管接管工程而影響工期日數為1 天，此有香楓區工程日報表㈠冊資料附卷可考，此項屬「建築物公共排水溝內緣以外之工程」，依合約第3 條第2 項之約定應屬反訴原告自辦之工程事項，並非反訴被告之承攬範圍，自不應列入工期日數計算。
⑻是因上述「基地淹水及清洗」、「道路遭不明人士封鎖無法
通行」、「業主回填及道路施作」、「縣府對道路回填廢料不符合查驗規定要求停工」、「颱風天」、「工地停水及停電」、「客戶及業主要求變更設計」、「水電變更設計牆面打除」、「業主申請公設查驗證明期間」、「業主污水處理池排水管路施作而暫停施工」等不可歸責於反訴被告之事由，致延展施工進度之期間，應自約定之施工期間中扣除，延展施工期間，而應延展之施工期間，綜上合計為181 天（即18＋3 ＋18＋10＋15＋35＋13＋7 ＋61＋1 ＝181） ，故本件工程之完工期，應於原定之94年12月5 日往後延展181 天，即反訴被告如於95年6 月4 日之前完工，即符兩造之契約約定，而本件反訴被告是於95年3 月6 日即完成本件工程（其後均為工程瑕疵修補之問題），故其並無遲延工期完工之情形。
⒊本件反訴被告所承攬施作之工程已於95年3 月6 日完工，扣
除不可歸責於其之事由致延宕施工期間之後，反訴被告仍是如期在95年6 月4 日以前完工，並無遲延完工之情事。縱以反訴原告主張其於95年5 月10日始取得建物使用執照為完工日之認定，亦未逾越上開應予扣除天數後之95年6 月4 日完工期限，故反訴原告主張反訴被告遲延完工，應賠付遲延工期之罰款云云，即顯無理由。
㈡反訴原告主張反訴被告應將約定由其自行吸收物料上漲之成
本，轉嫁向反訴原告溢收之鋼筋價款予以返還云云。依系爭合約第4 條第2 項工程價款固載明：「本工程總價包括完成全部工程所需之材料、器具、工資、雜費、政府課收之稅捐（含加值營業稅）及規費等在內，簽約後將來無論工料價格上漲或其他任何原因，乙方（指反訴被告）均不得要求加價。」等語，雖已明定本件工程若有因物料上漲之成本風險由反訴被告負擔。惟反訴被告稱本件追加之鋼筋數量及款項，因當初反訴原告所提供予反訴被告估價用之設計圖，事後與正式施工時之設計圖有差異，導致工程需用之鋼筋數量明顯增加，在不得己之情況下始與反訴原告協商追加鋼筋價款等情，並有兩造分別於94年11月21日、95年7 月14日簽認之工務會議記錄在卷為證（見本院卷㈠第254 至257 頁），復參證人甲○○到庭證稱：「（問：是否見過這份工務會議記錄表？）有，這是我簽的。（問：當時何以有追加鋼筋？）因當時有追加鋼筋是因為圖面變更」、「（問：追加部分被告【即反訴原告】有無同意？）我們是依照第一次圖面來施工，我們也是依照建築師第一次的圖面來計價，後來建築師有第二次的圖面來，由我們轉給原告【即反訴被告】，當初被告的法定代理人有參加會議，會議記錄他也有簽名。」等語（見本院97年7 月29日言詞辯論筆錄第2 頁），核其所述，與反訴被告所述相符，堪予採信，可知此項鋼筋價款之追加係因工程之設計圖面已變更，因此增加鋼筋用量所生之增加費用，並經反訴原告同意追加，乃反訴原告事後否認上情，顯不可採。況反訴原告如不同意此鋼筋追加款項由其負擔，豈會於事後即將此鋼筋追加價款給付反訴被告之理；雖其稱因受反訴被告要脅，如不配合簽認即不協同辦理申請建物使用執照云云，然此已為反訴被告所否認，而觀諸上開工務會議紀錄之做成時間，分別於94年11月21日、95年7 月14日，均與反訴原告於95年1 月4 日向大園鄉公所提出「建築物公共設施查驗證明」之申請時點有間，且參之證人甲○○上開證述內容，已明示該鋼筋追加款項與申請使用執照間全無關聯性，則反訴原告主張應將溢收鋼筋價款返還，洵屬無據。㈢又反訴原告主張因反訴被告施作本件工程有瑕疵，其已自行
僱工修補，因此支出修繕費用478,300 元，並提出收據、存證信函、修補工程照片等件為證。惟依民法第493 條規定：
「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」，此所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為要件，良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。是承攬工作有瑕疵者，定作人應定相當期限催告承攬人修補之，定作人如欲自行修補，乃以承攬人不於定作人所定期間內修補，或拒絕修補為要件。本件反訴被告否認反訴原告就其主張本件工程瑕疵乙節，有先行通知修補之舉動，且依反訴原告提出之估價單及收據所載日期為95年8 月23日、9 月4日、9 月19日、10月21日、12月29日（見本院卷㈠第56─60頁），在此之前並未通知反訴被告修補瑕疵，且其中95年10月21日之估價單所載內容為「錏花鐵板爬梯平台、不鏽鋼門及欄杆」等，顯與反訴被告施作之工程無關，而反訴原告係遲至於96年2 月6 日、3 月29日始通知修補（見上開卷第
157 頁、第315 ─336 頁），可見此與先前收據無關，況反訴原告自承在自行僱工修補瑕疵之前，並未通知反訴被告應限期修補瑕疵等語（見本院卷㈡98年3 月24日言詞辯論筆錄第8 頁），是依上開說明，反訴原告既未先行通知修補瑕疵，自不得自行鳩工修補後再向反訴被告請求修補費用，故反訴原告主張反訴被告應給付其已支出瑕疵修補費用478,300元云云，即無理由。
㈣反訴原告又主張因反訴被告逾期完工，致其受有支出貸款利
息之損害；姑不論反訴被告並無逾期完工之情事，反訴原告逕為請求因反訴被告逾期完工所致支出貸款利息之損失即非有據，縱認反訴被告有逾期完工情事，反訴原告除得請求逾期違約金外，得否另行主張損害賠償，端視兩造約定之逾期罰款之法律性質而定。查違約金有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償預定性質者，依民法第250 條第2 項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第250 條第
2 項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。蓋民法第250 條第2 項但書規定：
「約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者」，係指給付遲延或不完全給付時應支付損害賠償總額預定性之違約金。（見最高法院70年度台上字第4782號、80年度台上字第229 號裁判要旨）。本件兩造所定系爭合約第21條約定：「工程依合約第5 條第㈡項第2 款之工程控制階段完成時間為準，採取階段逾期保留款。如乙方（即反訴被告）於該階段內不能如期完成，則以該階段合約工程款額每日扣逾期保留款千分之一；工程全部完工，並於甲方（即反訴原告）認定完工後，按總工期逾期日數，每日賠償工程合約總價之千分之一扣除前款之階段保留款之後，不足款項，甲方得於乙方未領之工程款內扣除，如有不足得由乙方履約保證金補足；逾期罰款以合約總價之10% 為上限。」等文義，可知兩造已就發生遲延完工情形時，反訴被告應賠償之最高金額預定其明細，無須反訴原告另行舉證證明始得請求賠償，依上開約定，應無從將之解釋為屬於懲罰性違約金之約定，應認定上開契約條款之約定，即屬因不履行債務而生損害賠償總額約定之違約定，因此反訴原告不得請求逾期違約金外，又另外請求違約之損害賠償，是反訴原告主張可請求逾期懲罰性違約金之外，亦可請求因反訴被告逾期完工而生之損害賠償（即因此而支出之利息損害）4,844,000 元之主張，參諸前開說明即屬無據。
㈤綜上所述，反訴原告依承攬之法律關係，請求反訴被告給付
23,864,213元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，無庸審酌，併此敘明。
柒、據上論結，本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第一庭 法 官 潘進柳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 谷貞豫