臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第378號原 告 丙○○
子○○丁○○癸○○
號共 同訴訟代理人 邱鎮北律師複 代理人 辛○○被 告 豐鵬欣業股份有限公司（原名豐鵬建設股份有限公
司）法定代理人 己○○
5號被 告 庚○○原名陳鵬仁共 同訴訟代理人 林凱律師複 代理人 趙立偉律師
蔡文燦律師上列當事人間請求履行契約事件，於民國97年8 月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告丙○○、子○○、丁○○、癸○○各新台幣貳仟叁佰壹拾肆萬元，及被告豐鵬欣業股份有限公司自民國九十六年十月三十日起、被告庚○○自民國九十六年十一月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告丙○○、子○○、丁○○、癸○○各以新台幣柒佰柒拾壹萬肆仟元供擔保後，各得假執行，但被告如以新台幣貳仟叁佰壹拾肆萬元各為原告丙○○、子○○、丁○○、癸○○供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 項定有明文。本件原告於起訴時原請求：被告豐鵬欣業股份有限公司（下稱被告豐鵬公司）應將坐落於桃園縣○○鎮○○段坑底小段722-1 、722-2 、72
4 、724-1 、724-2 、726-1 地號上之建物「聖德寶塔」（門牌號碼：桃園縣大溪鎮美華里22鄰金山面22之6 號）內位置如起訴狀附件一編號ㄅ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告丙○○；編號ㄆ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告子○○；編號ㄇ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告丁○○；編號ㄈ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告癸○○，且被告豐鵬公司應按上述每個塔位之所在樓、區、排、行及層之位置，個別簽發永久使用權狀予原告丙○○、子○○、丁○○、癸○○。嗣於96年10月29日言詞辯論時，以書狀追加庚○○為被告，並將上開請求改列為先位聲明，另追加備位聲明之請求為：被告應連帶給付原告丙○○、子○○、丁○○、癸○○各新台幣（下同）2,314 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，（見本院卷第150-159 頁）。原告上開所為核屬訴之追加，惟被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第167 頁），依上規定，視為同意追加，是原告於本件所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告豐鵬公司（原名：豐鵬建設股份有限公司）於84年間興
建坐落於桃園縣○○鎮○○段坑底小段722-1 、722-2 、72
4 、724-1 、724-2 及726-1 等地號土地上，門牌號碼為桃園縣大溪鎮美華里21鄰金山面22之6 號之聖德寶塔，嗣被告豐鵬公司因資金拮据無力繼續興建及申請相關證照，遂委託伊4 人，由伊4 人協助被告豐鵬公司取得相關證照，於取得相關證照後，又因無力支付約定之報酬，被告豐鵬公司乃於90年7 月10日同意以聖德寶塔第3 層Ａ區之連續編號之靈骨塔位，以每人286 個塔位（位置如起訴狀附件一標號ㄅ、ㄆ、ㄇ及ㄈ所示，見本院卷第9 頁，下稱系爭靈骨塔位），作為伊4 人協助被告豐鵬公司取得相關證照之報酬，雙方並簽立附買回條件買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）暨3 樓附買回塔位標的分配明細，並由被告豐鵬公司分別簽發上述以
286 個塔位為乙張之金面山聖德寶塔塔位永久使用權狀予伊
4 人。依系爭買賣契約書第2 點約定：「前開乙方取得之塔位，甲方得於92年7 月9 日前，以每個塔位2 萬元正之價格分批買回。但甲方分批買回時，每批次至少以一百個為單位，不得零星買回」，惟被告豐鵬公司於92年7 月9 日前並未依系爭買賣契約書第2 點約定向伊4 人分批買回。又依系爭買賣契約書第3 點約定：「甲方於92年7 月9 日前未買回之部分，乙方自92年7 月10日以後得自由買賣，甲方不得干涉」、第5 點後段約定「俟買回期限屆至後，乙方就甲方未買回之部分，得要求甲方針對每一塔位開具永久使用同意書，甲方不得拒絕」，伊4 人於今年欲出售系爭靈骨塔位時，被告豐鵬公司卻不讓伊4 人進入聖德寶塔查看所取得塔位之目前情況，而伊4 人要求被告豐鵬公司針對每一塔位開具永久使用同意書（即塔位永久使用權狀）時，被告豐鵬公司亦置之不理，被告豐鵬公司之舉業已違反雙方系爭買賣契約書所為約定，雖經桃園縣大溪鎮調解委員會調解，亦因其不到場而調解不成立。
㈡承上，被告豐鵬公司所為係屬債務不履行，伊4 人自得請求
被告豐鵬公司履行契約。惟經伊4 人聲請調閱本院91年度執字第18745 號強制執行卷後，發現系爭靈骨塔位已由訴外人江木清聲請查封，並由江木清於94年12月7 日聲請承受連同系爭靈骨塔位在內之查封標的物，雖被告豐鵬公司對江木清就該第1 拍聲請承受及對其聲請強制執行之債權金額之執行程序聲明異議，但系爭靈骨塔位事實上因查封而顯有給付不能之情形，故被告應依民法第226 條第1 項規定負損害賠償責任。原告所受損害數額之計算，就原告丙○○部分：依系爭買賣契約書暨3 樓附買回塔位標的分配明細及所示，伊取得之塔位為3 樓Ａ區第14排第2 至8 行、第16排第1 至11行、第18排第1 至8 行，每1 行共有11個（層）塔位，伊起訴時，每個塔位依被告豐鵬公司自己網站公布之價目表及被告豐鵬公司委由葬儀社出售之價格所示，則每1 行共有11個（層）塔位之售價共計89萬元（計算式：5 ＋5 ＋6 ＋8 ＋10＋13＋13＋10＋8 ＋6 ＋5 ＝89），伊取得之3 樓Ａ區塔位共26行（即共286 個塔位），則伊就該286 個塔位之損失共計2,314 萬元（計算式：26×89＝2314）。其餘原告雖取得靈骨塔位位置不同，但其價值同原告丙○○之計算式，每人原應取得之系爭靈骨塔位價值均為2,314 萬元，亦即原告因被告豐鵬公司之給付不能所受之損害。
㈢綜上，原告爰依系爭買賣契約書，先位請求被告豐鵬公司給
付系爭靈骨塔位並就每一塔位開具永久使用同意書，如因可歸責被告豐鵬公司之事由，致其就系爭靈骨塔位陷於給付不能，則備位請求被告豐鵬公司應依民法第226 條第1 項之規定，賠償伊之損害，又被告庚○○為被告豐鵬公司之連帶保證人，自應負連帶賠償責任等語，並聲明：
⒈先位聲明：
被告豐鵬公司應將坐落於桃園縣○○鎮○○段坑底小段722-
1 、722-2 、724 、724-1 、724-2 、726-1 地號上之建物「聖德寶塔」（門牌號碼：桃園縣大溪鎮美華里22鄰金山面22之6 號）內位置如起訴狀附件一編號ㄅ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告丙○○；編號ㄆ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告子○○；編號ㄇ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告丁○○；編號ㄈ所示之塔位（即骨灰位）交付占有予原告癸○○，且被告豐鵬公司應按上述每個塔位之所在樓、區、排、行及層之位置，個別簽發永久使用權狀予原告丙○○、子○○、丁○○、癸○○，復陳明願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文第1 項所示。
二、被告則均以：㈠原告主張被告豐鵬公司於84年間興建聖德寶塔，嗣因資金拮
据無力繼續興建及申請聖德寶塔之相關證照，而委由原告幫其完成後續收尾工程及取得相關證照後，以系爭靈骨塔位做為報酬，準此，雙方乃係約定原告為被告豐鵬公司完成上述工作後，由被告豐鵬公司給付塔位作為報酬，此屬承攬契約，至為明確。系爭靈骨塔位之性質既屬承攬報酬，其請求權之時效自有民法第127 條第7 款短期時效規定之適用，無論自系爭買賣契約書訂立之時即90年7 月10日起算或以該契約書所定被告豐鵬公司買回期限即92年7 月9 日起算，迄本件起訴之時，均已逾2 年，原告之請求權已罹於時效，被告豐鵬公司自可拒絕給付。
㈡原告於起訴狀第3 頁記載由原告4 人協助被告豐鵬公司取得
相關證照，但於準備理由書㈠狀第1 頁卻稱係原告丙○○替被告豐鵬公司申請建物使用執照，二者矛盾，有違常情；實則，原告根本未幫被告豐鵬公司申請使用執照，而係由其另委請他人申辦取得，否則，請原告舉證其有實際申請使用執照之事實。且證人壬○○之證詞諸多不實，其證詞不足以證明原告協助被告豐鵬公司取得使用執照。又收尾工程係完成前已施作但中輟之聖德寶塔聯外道路約450 公尺中部分之舖設柏油工程及道路水溝旁約8.4 公尺之擋土牆工程，其工程款約3 、40萬元，絕無上千萬元之價值。依證人甲○○所述及該計價請款單所載，排水溝及擋土牆工程之單價為每米3,
300 元，縱原告委託他人施作10米，合計僅33,000元；另證人甲○○證述其施作水溝工程時，前開聯外道路上已舖設有柏油，嗣後僅再有施作部分填補而已；準此，全部工程款僅約數十萬元。
㈣原告依據民法第348 條規定為本件請求權基礎，但兩造間並
無約定買賣價金為若干，原告亦無支付購買系爭塔位之價金予被告豐鵬公司，兩造間顯無買賣關係；故原告本於買賣關係請求被告豐鵬公司交付系爭靈骨塔位及各塔位之使用權狀，並無理由。若本院認為兩造間仍成立買賣關係，則因聖德寶塔相關證照之申請、取得均係被告豐鵬公司自行委託代書辦理，原告未幫被告豐鵬公司處理，即原告並未給付塔位之對價予被告豐鵬公司，被告豐鵬公司自得拒絕交付系爭塔位及各塔位之使用權狀。又系爭買賣契約書第1 條約定之內容乃在說明乙方（即原告）協助甲方（即豐鵬公司）取得證照之報酬給付方式為286 個塔位，非兩造間有真正買賣塔位之交易；再觀96年1 月22日言詞辯論時原告訴訟代理人稱：「因庚○○無力支付承攬報酬，故同意以支付塔位方式作為報酬」等語，足見上開286 個塔位乃原告之承攬報酬，非買賣之標的，原告本於買賣關係請求，自屬有誤。退萬步言，若本院仍認為上開約定屬買賣關係者，則因聖德寶塔之使用執照係於90年5 月10日核發，而上開契約係90年7 月10日訂立，在訂約時原告顯不能為協助取得使用執照之給付，即該約定內容自始給付不能，被告得依法解除該契約，且原告未支付購買系爭塔位之價金予被告豐鵬公司，則被告豐鵬公司自得拒絕交付塔位及各塔位之使用權狀，並以本狀之送達作為解除契約意思表示之到達，準此，原告亦不得請求交付系爭塔位。
㈤原告與其並無任何淵源，其原負責人即被告庚○○，僅認識
原告癸○○1 人，只因本件聖德寶塔工程浩大，原告認有利可圖，且聽聞其有資金不足情事，癸○○於90年初起多次至被告豐鵬公司對當時之負責人即被告庚○○稱：「子○○有殺死過人坐過牢，你看開一點拿一些塔位出來分給他們兄弟，他們就會保護你」等語，被告庚○○為了工程順利及家人安全，被迫答應。原告癸○○並主動向被告庚○○表示可找人做收尾工程及申請使用執照，惟實際上其早已委託他人辦理，而並同意原告代為請照，至於收尾工程，因被告庚○○憚於對方，只能虛與委蛇答應由原告施作，惟工程款僅約3、40萬元。嗣後原告即以「取得證照」及「收尾工程」之報酬為由，脅迫其簽立系爭買賣契約書，此觀證人乙○○於96年6 月25日本院行言詞辯論時之證述可知，被告豐鵬公司前負責人庚○○確係受脅迫而簽立系爭買賣契約書。嗣其又因不懂法律，未能於1 年除斥期間內撤銷上開訂約之意思表示，致令原告以系爭買賣契約書為掩護，遂伊等不法利得之目的。復觀「金面山聖德寶塔塔位永久使用權狀」上已載明「本權狀未蓋本公司鋼印者無效」，而本件被告所交付予原告之4 張永久使用權狀均無蓋鋼印，此乃因被告當時係迫於無奈不得不簽約，為求自保僅能故意不在塔位永久使用權狀上蓋鋼印（其他被告豐鵬公司合法出售之塔位永久使用權狀正本均有蓋鋼印），一方面先求暫時安全，另方面冀以日後原告或其受讓者執塔位永久使用權狀來主張權利時，被告豐鵬公司得抗辯該權狀無效。由是可證原告並未因執有塔位永久使用權狀，而取得系爭塔位之權利，並可證明系爭買賣契約書之訂立及原告本件所為之請求並不合理，而係以損害被告為主要目的，屬權利濫用無疑。
㈥原告要求之塔位共1,144 個，依系爭賣賣契約書以每個2 萬
元計算，總價已達2,280 萬元，如今市價更高，而一般建築師、代書受任申請建照、使用執照之費用至多數十萬元（原告實際上未申辦），收尾工程費用僅3 、40萬元之數，原告竟要其負擔不平衡之代價，是伊主張均以損害被告為目的，顯違誠信原則。且聖德寶塔於92年2 月21日已遭本院查封在案，迄今仍未啟封，原告之請求客觀上並無給付可能性等語置辯，並均聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張：被告豐鵬公司於84年興建如前所述之聖德寶塔，嗣於90年7 月10日與原告4 人分別簽訂內容相同（除為給付標的之靈骨塔位位置不同外）之系爭買賣契約書暨3 樓附買回塔位標的分配明細表，被告庚○○則為連帶保證人，又系爭買賣契約書所約定之系爭靈骨塔位已於92年2 月21日遭本院民事執行處查封，迄今仍未啟封等之事實，業據提出建造執照（變更、更改設計）申請書、桃園縣政府工務局（84）桃縣工建執照字第其201 號建造執照、系爭買賣契約書暨3樓附買回塔位標的分配明細表、塔位永久使用權狀為證（見本院卷第10-26 頁），且為被告所不爭執，堪信為真正。
四、原告復主張：係因被告豐鵬公司無資金完成聖德寶塔後續收尾工程及申請相關證照，遂委請伊4 人協助其完成後續收尾工程及申請相關證照事宜，惟被告豐鵬公司於取得相關證照後，無資力支付所約定之報酬，乃於90年7 月10日分別與伊
4 人簽訂系爭買賣契約書，以原告每人取得286 個塔位作為報酬，並賦予被告豐鵬公司於92年7 月9 日買回之權利，如今買回期限已屆至，依約伊已得自由買賣所分配之系爭靈骨塔位，被告豐鵬公司並應針對每一塔位出具永久使用同意書等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於被告豐鵬公司委請原告協助完成收尾工程及取得相關證
照乙節，被告豐鵬公司固否認原告之主張，惟亦辯稱：申請使用執照實際上早已委託他人辦理，故未同意原告代為請照，至於收尾工程，因被告庚○○憚於對方，只能虛與委蛇答應，且工程款僅約3 、40萬元等語（見本院卷第68、69頁），先不論原告是否有協助被告取得相關證照，及所完成之收尾工程花費若干，依原告之主張及被告之答辯，被告豐鵬公司所委請原告辦理事項至少包含為其完成收尾工程，且原告確有因完成上開事項而支付相關費用等情，已可認定。按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人因處理委任事務，支出之必要費用、負擔必要債務者，得請求委任人償還、清償；報酬縱未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。民法第528 條、第546 條、第549 條定有明文。本件兩造似均不爭執該部分之報酬係屬承攬報酬，惟此部分之法律關係究係民法第490 條規定之承攬，抑係同法第528 條規定之委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束（最高法院74年度台上字第2699號裁判意旨參照），依上所述，原告既係主張被告豐鵬公司委任原告協助申請聖德寶塔之相關證照，並完成收尾工程等語，復由原告墊付該部分之工程款，又依系爭買賣契約書所示，兩造係約定以系爭靈骨塔位作為原告之報酬（詳後述），依上開法條規定，兩造間所訂之契約應屬委任契約，則原告此部分報酬之請求權時效依民法第125 條之規定，應為15年，被告辯稱：原告所請求者為承攬報酬，依民法第127 條第7 款之規定，請求權時效為兩年，故原告之報酬請求權已罹於時效而消滅云云，要無可採。
㈡況依兩造於90年7 月10日所簽訂系爭買賣契約書第1 條之約
定：「甲方（即被告豐鵬公司）同意以聖德寶塔第3 層之靈骨塔位以連續編號之共286 個塔位（位置詳如附件）出售給乙方（即原告），『做為乙方協助甲方取得證照之報酬，乙方不另付費』。」等語，復依聖德寶塔係於84年12月20日開工，於90年3 月12日竣工，並已於90年5 月24日取得使用執照等情，有原告所提出之使用執照存根乙件為憑（見本院卷第59頁），足認兩造上開約定係於原告已完成委任工作後，就如何給付約定報酬所為，是被告辯稱：使用執照早於系爭買賣契約書簽立前已取得，原告依約協助取得使用執照義務之給付係自始給付不能，且原告未給付買賣價金，其自得依法解除系爭買賣契約書云云，顯無可採。再者，依上開約定，兩造簽立系爭買賣契約書，由被告豐鵬公司分別出售286個塔位予原告4 人，做為原告協助被告豐鵬公司取得證照之報酬，而約定原告不另付費，除顯見兩造係以原告對被告豐鵬公司委任報酬請求權，與被告豐鵬公司對原告之系爭買賣契約書買賣價金請求權互為抵銷外，並可認被告豐鵬公司係以系爭買賣契約書承認原告上述之委任報酬請求權存在，復因而使原告之買賣價金給付義務、被告豐鵬公司之委任報酬給付義務均因抵銷而可認已清償完畢。因此，上述委任報酬縱經認定為承攬報酬，不論係認被告豐鵬公司因系爭買賣契約書之簽定，已因抵銷而履行給付義務，或以系爭買賣契約書承認原告之報酬請求權，依民法第144 條第2 項之規定，被告豐鵬公司均不得再主張時效抗辯。至於被告豐鵬公司依系爭買賣契約書所應提出系爭靈骨塔位之給付及開具永久使用同意書之義務，核屬系爭買賣契約書出賣人所負之給付買賣標的物之義務，並非上述委任（或被告辯稱之承攬）報酬本身，其請求權時效應適用民法第125 條之規定而為15年，而系爭買賣契約書係訂立於90年7 月10日，迄今顯未逾15年，是被告豐鵬公司辯稱原告此部分之請求已罹於時效而消滅云云，亦無可採。
㈢又按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1 年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷，民法第92條第1 項前段、第93條定有明文。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告抗辯：簽訂系爭買賣契約書係因被告豐鵬公司當時之負責人即被告庚○○遭受原告以：「子○○有殺死過人坐過牢，你看開一點拿一些塔位出來分給他們兄弟，他們就會保護你」等語脅迫下所不得不為等語，依上開見解，自應就其主張負舉證責任。被告就此所請求調查之證人乙○○到庭證稱：「原告簡來找我先生（庚○○）說我先生承作工程因為缺錢沒有辦法繼續完成的困難他可以幫忙，原告簡是要幫忙完成剩下工程，我曾經向我先生表示我們沒有錢，但是我先生說剩下的金額不多，我先生只要補原告簡幾個塔位就可以了，所以我才同意由他來幫忙」、「（被告訴訟代理人問：有無參與你先生和原告談工程的過程？）本案工程原告簡表示原告藍可以幫忙，當時我有在場，言談之間，原告簡表示原告藍曾經殺過人，我不知道為何要說這個，原告簡並曾經向我們表示說若我們把這個工程交給原告簡做完會比較平安，因為原告簡是在地人」、「（被告訴訟代理人問：原告簡前開陳述，是否會造成你心裡的壓力？）我和我先生覺得壓力很大」、「（被告訴訟代理人問：原告等
4 人在工程開始前及進行中，有無表示要做收尾代價及報酬？）收尾工程做到一半時，原告藍與原告簡及其他2 人到我家去，他們談到塔位的問題，我有聽到他們說要給對方一、兩千個塔位，我聽了嚇一跳，因為數額很多，所以我表示怎麼可能，我先生就過來說這些人我們惹不起，後來我先生就不讓我參加他們的會議」、「（法官問：系爭契約簽訂的期間你有見過等人對被告公司有何強暴、脅迫的行為？）我先生教我不要管之前我只聽過剛才原告藍殺過人及工程交給他作較平安之事，我先生叫我不要管之後我就沒有管」、「（法官問：原告簡為前開陳述時，語氣如何？）很嚴肅並沒有很兇惡」等語綦詳（見本院卷第95-98 頁），依上證詞，證人乙○○固證稱聽聞原告癸○○陳述原告子○○曾殺過人等語，惟除此之外，原告並無其他強暴、脅迫之情事，且就是否委託原告辦理收尾工程等事宜，證人乙○○係經與被告庚○○商量後，因被告庚○○表示剩下工程不多，補幾個塔位予原告即可後，乃予同意，並非因受原告之強暴、脅迫而同意，且證人乙○○並證稱：於簽系爭買賣契約書時不在場，對於有無因該工程去報警、原告等代被告豐鵬公司承作收尾工程有無談及條件、有無表示可協助取得相關證照、經多少次之磋商始簽立系爭買賣契約書均不知情等語明確（見同上），是本院認依證人乙○○之證詞，尚無從證明被告係因受原告之強暴或脅迫而與原告訂立系爭買賣契約書，然除證人乙○○外，被告已未能再舉其他積極事證以證其實。至於原告所取得之報酬是否過高乙節，要屬出於兩造磋商之結果，且原告受託完成者，除收尾工程外，尚包含相關證照之請領，此部分之報酬應以多少為合理，衡情應係兩造參酌其完成難易度及所須付出之勞費，及被告期待相關證照儘速核發之強度併被告無法自行完成之原因等諸多原因綜合考量之判斷所得，自無從僅以聖德寶塔所餘收尾工程之費用為何而遽予判斷，是被告辯稱收尾工程僅餘3 、40萬元等語縱然屬實，其所辯：依此足見原告所收取之報酬過高云云，仍無可採，而無從以之佐證系爭買賣契約書之訂立係因被告庚○○受原告之強暴、脅迫所為。另被告所舉證人戊○○固亦到庭證稱：聖德寶塔之使用執照係由渠一人於89年底或90年初辦理完成，原告有無協助，渠不知情，一般情況2 至3 星期即可領得，本件花了1 個月，於領照期間，請領消防及公共設施查驗證明時曾遇阻礙，後經被告庚○○處理完成，如何完成渠不清楚等語（見本院卷第244-246 頁），然查，依前述使用執照存根所示，該使用執照申請之收文日期為90年5 月10日，發照日期為90年5 月24日，且上載竣工日期為90年3 月12日，顯與證人戊○○上開之證述於89年底或90年初辦理使用執照之申請，請領時間為1 個月等情相違。且被告既委託渠辦理使用執照之申請，則渠對於不能請領之障礙及如何排除自應知之甚詳，則渠證稱不知上述障礙及其排除之詳情云云，顯與常情不符，應認證人戊○○之證詞不足信採。復被告辯稱：「金面山聖德寶塔塔位永久使用權狀」上已載明「本權狀未蓋本公司鋼印者無效」，而本件被告所交付予原告之
4 張永久使用權狀均無蓋鋼印，此乃因被告當時係迫於無奈不得不簽約，為求自保僅能故意不在塔位永久使用權狀上蓋鋼印（其他經合法出售之塔位永久使用權狀正本均有蓋鋼印），一方面先求暫時安全，另方面冀以日後原告或其受讓者執塔位永久使用權狀來主張權利時，被告豐鵬公司得抗辯該權狀無效等語，惟查，原告所持有之上開永久使用權狀經本院當庭檢視結果確實均蓋有鋼印（見本院卷第246 頁），是被告此部分所辯即與事實不符，不足為採，併此敘明。
㈣再按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148 條第1 項定有明文。復按，私法自治為我國民法所賴以建立之基本原則，非有意思表示不自由，或有其他違反強制規定、社會善良風俗及違反誠信原則等之情形，國家對於當事人依其自由意思所為之表示，並無任加干涉之權力；蓋信守承諾、遵守契約，為私法自治之礎石。是就當事人基於平等地位、自主決定所締結之契約內容，自不容當事人任意推翻，此乃私法自治、契約自由原則之體現。又民法第148 條第1 項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。本件原告就協助被告豐鵬公司完成聖德寶塔之收尾工程及申請相關證照之報酬請求權業經被告豐鵬公司與原告訂立系爭買賣契約書而予承認，被告豐鵬公司並以抵銷之方式清償完畢，且被告無法證明系爭買賣契約書之訂立係受原告之強暴、脅迫所為，均如前述，則被告辯稱原告未完成該事務云云，此一變態事實，自應由被告負舉證責任，又上開報酬尚包含相關證照之請領，亦已詳述如前，則被告僅以證人甲○○之證詞欲證明收尾工程僅餘3 、40萬元乙節，本院認亦無從遽認原告所取得之委任報酬與所完成之事項不相當，茲不再為贅論，準此以言，原告本件之請求，係本於系爭買賣契約書而生之給付買賣標的物請求權，乃為自己之利益而行使，並非專以損害他人為主要目的，且被告豐鵬公司之給付係出於系爭買賣契約書所定之給付義務，基於私法自治、契約自由原則，亦不能認係屬損害，依上開見解，難認原告本件之請求係違反誠信原則，或屬權利濫用，是被告此部分所辯，亦不足採。
㈤又依系爭買賣契約書第3 條：「甲方於92年7 月9 日前未買
回之部分，乙方自92年7 月10日以後得自由買賣，甲方不得干涉」及第5 條：「乙方同意先由甲方以一張永久使用同意書載明連續編號之方式取得憑證。俟買回期限屆至後，乙方甲方未買回之部份，得要求甲方針對每一塔位開具永久使用同意書，甲方不得拒絕」之約定，本件於逾上開買回期限後，被告豐鵬公司仍未行使買回權，此為兩造所不爭執，是原告自得依系爭買賣契約書自由處分所取得之系爭靈骨塔位，並請求被告豐鵬公司開具永久使用權狀。惟查，原告本件所請求被告豐鵬公司給付之系爭靈骨塔位，業經被告豐鵬公司債權人查封在案，業如前述，則於啟封前，被告豐鵬公司對系爭靈骨塔位已喪失處分權能，是原告以先位聲明所為被告豐鵬公司應移轉系爭靈骨塔位之占有並針對每一塔位開具永久使用權狀之請求，即無理由，應予駁回。
五、復查，因被告豐鵬公司負欠他人債務，致系爭靈骨塔位遭其債權人聲請法院查封在案，已如前述，則被告豐鵬公司就系爭買賣契約書所負之給付買賣標的物之義務，已陷於給付不能之狀態，且係因可歸責於自身之事由所致，原告並因此受有損害，是原告自得依民法第226 條第1 項規定，請求被告豐鵬公司賠償伊所受之損害。而被告庚○○為系爭買賣契約書之連帶保證人，依民法第272 條第1 項、第273 條之規定，自應與被告豐鵬公司負連帶損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，於此情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1 項、第3 項定有明文。而損害賠償之範圍，依同法第216 條之規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。再損害賠償之目的，乃在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故債務人因債務不履行，對於債權人負損害賠償責任，債權人請求金錢賠償時，債務人即有給付之義務，故原定之給付如為特定標的物，則算定其價格應以債務人應為給付之時，即起訴時之市價為準，如於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，並非以給付不能情事發生時之價格或債務人所受之利益而定（最高法院
64 年 度第6 次民庭庭推總會議決議參照）。本件原告起訴時，關於系爭靈骨塔位之價格，原告主張依被告豐鵬公司網頁公布之價目表及被告豐鵬公司委由葬儀社出售之價格所示，原告4 人每人所得取得之286 個塔位之價格均為2,314 萬元等語，為被告所不爭執（見本院卷第223 頁），自應認為可採。是本件被告應連帶賠償原告之金額即應各為2,314 萬元。
六、末按，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段及第229 條第2 項分別定有明文。從而，原告依系爭買賣契約書之法律關係，請求被告豐鵬公司移轉系爭靈骨塔位之占有並針對每一塔位開具永久使用權狀如先位聲明所示，因被告豐鵬公司業因可歸責於己之事實致給付不能，故為無理由，應予駁回。惟原告依民法第226 條第1 項規定及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告丙○○、子○○、丁○○、癸○○各2,314 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即被告豐鵬公司自96年10月30日起、被告庚○○自96年11月3 日起（見本院卷第150 、16
3 頁）均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保，請求宣告執行，就原告勝訴部分核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許，本院並依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 張豐松