臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第404號原 告 卯○○訴訟代理人 辛○○訴訟代理人 簡文玉律師被 告 丑○○
丙○○上 一 人訴訟代理人 丁○○被 告 壬○○訴訟代理人 癸○○被 告 己○○
甲○○訴訟代理人 寅○○被 告 乙○○
子○○庚○○辰○○
15號上 一 人訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國96年7 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告丑○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地上如附圖所示D1部分，面積十點三六平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
被告丙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地上如附圖所示D2部分，面積六十八點七五平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
被告壬○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地上如附圖所示D3部分，面積八點四四平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
被告甲○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地上如附圖所示A4部分，面積二十二點五三平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
被告乙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地上如附圖所示D1部分，面積十五點八八平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
被告辰○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段四八、一之九、四七之三地號土地上如附圖所示A1、B1、C1部分，面積分別為六十八點
二八、八點四二、二十二點六０平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告；被告辰○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號上如附圖所示A2部分，面積六十八點二八平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
被告丑○○、丙○○、壬○○、甲○○、乙○○、辰○○應自民國95年12月6 日起至返還上開土地之日止，按年給付原告如附表二所示之金額。
訴訟費用由被告丑○○負擔百分之十三、丙○○負擔百分之二十
三、壬○○負擔百分之三、甲○○負擔百分之八、乙○○負擔百分之五、辰○○負擔百分之四十八。
本判決於原告以附表三之金額為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序事項：
一、被告丑○○、乙○○受合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時聲明：被告癸○○、丑○○、丙○○、壬○○各應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號及48地號土地上如附表壹及附圖所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自民國95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表貳所示之損害賠償。被告己○○、甲○○、乙○○、子○○、庚○○各應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地上如附表壹及附圖所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。被告辰○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號、47-3地號及1-9 地號土地上如附表壹及附圖所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。嗣以96年5 月31日民事更正訴之聲明狀變更其聲明為：被告丑○○、丙○○、壬○○各應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號土地上如卷附96年5 月2 日平鎮地政事務所土地複丈成果圖所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。被告甲○○、乙○○各應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地上如卷附96年5 月2 日平鎮地政事務所土地複丈成果圖所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。被告辰○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號、47-3地號及1-9 地號土地上如卷附96年5 月2 日平鎮地政事務所土地複丈成果所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。核屬訴之變更，惟其請求之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開條文，並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：緣坐落桃園縣平鎮市○○段第144 地號、48地號、47-3地號及1-9 地號土地（下稱系爭土地），均為原告所有，被告現住建物分別無權占用原告所有系爭土地部分，而對原告所有權圓滿狀態有所妨害。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，原告當得依土地法第105 條關於租用基地建築房屋準用同法第97條規定，依系爭土地申報地價年息百分之10計算被告應賠償原告相當於租金損害之金額，又系爭土地93年度申報地價每平方公尺均為新台幣（下同）3,700 元，則被告應賠償原告之相當於租金之損害金額詳如附表一。為此，爰依民法第767 條及不當得利之法律關係提起本件訴訟。並聲明：被告丑○○、丙○○、壬○○各應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號土地上如卷附96年5 月2 日平鎮地政事務所土地複丈成果圖所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。被告甲○○、乙○○各應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地上如卷附96年5 月2 日平鎮地政事務所土地複丈成果圖所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。被告辰○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號、47-3地號及1-9 地號土地上如卷附96年5 月2 日平鎮地政事務所土地複丈成果所示佔用面積之地上物拆除，並將上開土地返還原告；及自95年12月
6 日起至返還上開土地之日止按年給付原告如附表一所示之損害賠償。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以：其前於81年11月25日以2,398,000 元向訴外人孫忠國購買其自建坐落在桃園縣平鎮市○○路○○號之二層樓透天店鋪（下稱系爭建物），並以其名義向軍方登記列管在案，系爭建物既為被告在國軍老舊眷村改建條例施行前，經主管機關國防部存證有案之建物，被告依法與國防部已成立設定地上權之契約，而取得地上權，並非無權占有。而系爭建物所坐落之土地原屬國軍所有，後因軍方標售始由原告取得，且係依照現狀點交予得標人即原告，是主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準予以補償後始得拆遷，惟國防部欲發放之拆遷補償費與其原向孫忠國價購之金額相距過大，被告實無法接受，在系爭建物拆遷費未發放完竣前，被告仍有合法使用權限，並非無權占有，原告本件請求，並無理由。另其所有建物坐落在計劃道路及原告之土地上，而軍方前所測量之面積僅為20平方公尺，所以其實際占用面積應小於本次地政機關複丈之22.55 平方公尺（應為22.53 之誤），複丈機關應係誤將左、右及後方鄰居原有未拆除之牆壁面積計算至被告之占用面積而產生誤差等語資為抗辯。並聲明以：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告壬○○則以：其分別自49年及69年12月居住至今，其等所有房屋應無占用原告所有土地，且渠等亦未領受補償費。被告丙○○以：希望搬遷補償費能提高等語資為抗辯。均聲明以：原告之訴及假執行之聲請駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、被告辰○○則以：其已於95年11月2 日就坐落桃園縣平鎮市○○段48、1-9 、47-3地號土地向桃園縣平鎮市地政事務所申請依時效取得地上權登記，並於同年月30日複丈土地完畢，所申請之面積48地號約為11478.57平方公尺、1-9 地號約為110.33平方公尺、47-3地號約為196.82平方公尺，為貫徹時效取得制度之規範目的，原告既已為登記之聲請，即非無權占有，原告並不得請求返還之。又縱然過去上開土地為國有土地而不得成為時效取得之客體，然上開土地已於95年12月6 日成為私人所有土地，且所有權歸屬之變更並非民法第
771 條時效取得中斷之法定事由，是實不得以此作為中斷被告地上權取得時效計算之理由。又國防部與被告間從未有任何使用借貸契約之締結，而上開土地上之眷舍亦已於59年11月30日由被告拆除重建為獨立住宅，退萬步言，縱認被告是日前配住眷舍之行為會被視為以使用借貸之意思占有上開土地，然自59年11月30日起亦變更為以在他人土地上有建築物（行使地上權）之意思占有上開土地，自斯時迄今已逾20年，被告仍符合時效取得地上權之要件等語資為抗辯。並聲明以：原告之訴及假執行之聲請駁回。
五、被告丑○○、乙○○未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、反訴部分：
一、反訴原告辰○○即本訴被告起訴主張：除引用本訴之抗辯外，另以原告既已為地上權登記之聲請，即應視為已有地上權之期待權，權利已具有保護的必要性，而為財產權之一種，反訴被告卯○○即本訴原告應容忍其辦理地上權登記。詎95年12月6 日平鎮地政事務所竟准許反訴被告安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰商銀）在坐落桃園縣平鎮市○○段48、1-9 、47-3地號土地設定地上權設定登記，惟本件反訴原告於95年11月30日之前即已聲請並經受理地上權登記，即應受到保護在先，安泰商銀之地上權登記明顯違法且不當，又安泰商銀在上開土地上同時設定抵押權及地上權乃為防止第三人於抵押土地取得用益物權或租賃關係，而徒增日後實行抵押權時，請求除去該權利及解除其占有之勞費，是安泰商銀顯欲迴避民法第866 條適用之目的，致該條調和抵押物之抵押權及用益物權間利益之規範意旨落空，應解為脫法行為。而本件反訴原告申請地上權之時點在安泰商銀抵押權設定之前，應受保護在先，惟嗣後該地上權之登記時點必在該抵押權之後，若未能排除安泰商銀之抵押權設定，日後銀行即可能於強制執行之際聲請除去地上權後拍賣，為貫徹時效取得之意旨，上開土地上安泰商銀之抵押權設定應併與塗銷。而安泰商銀為本件反訴必須合一確定之人，即符合民事訴訟法第259 條反訴要件等語。為此，提起本件反訴。並聲明：
（一）原告（即反訴被告）土地所有人應容忍辦理地上權登記。（二）反訴被告（即必須合一確定之人）應塗銷地上權部分設定登記及抵押權部分設定登記。
二、反訴被告即本訴原告卯○○則以：系爭土地原係國有土地且供軍眷使用，依法不得成為時效取得之客體，且系爭土地於標售前有經公告標示為公有土地，具不融通性，不適用民法上取得時效之規定。再者，系爭土地上原為國軍老舊眷村，被告辰○○係因其配偶擔任軍職，受配住陸軍列管之眷舍，係基於配住眷舍之意思，即係基於配住眷舍之無償使用借貸意思而占有系爭土地，並未以行使地上權之意思而占有系爭土地甚明，故亦無時效取得地上權之可能，又系爭土地變為私有土地後自始不滿15年，地政機關也尚未受理地上權之登記，鈞院實無須為實體審查等語資為抗辯。並聲明以：反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
丙、本院之判斷：
一、本訴部分：按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第
767 條前段定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。是當事人占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負有舉證之責。本件系爭土地係原告所有，現遭被告之系爭房屋占用等情，業據本院至現場履勘，並命平鎮地政事務所繪測土地複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實。原告並否認被告有權使用系爭土地，則被告自應就伊占有系爭土地有得以對抗原告之正當權源，負舉證之責。經查：
⑴、被告甲○○、壬○○、丙○○雖以前詞置辯，惟按「不動產
物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758 條定有明文。被告甲○○抗辯其就系爭48地號土地有地上權存在，惟此既未經地政機關登記在案，依法即屬無據。至被告甲○○、壬○○、丙○○抗辯渠等與國防部間尚有拆遷補償費未予補償之糾葛，故不同意搬遷乙節，因此純屬渠等與國防部間之抗辯事項，殊與被告無涉，自不得執此為對抗被告之理由。故被告甲○○、壬○○、丙○○前述抗辯，皆不可採。
⑵、至被告辰○○所持：其已於95年11月2 日就坐落桃園縣平鎮
市○○段48、1-9 、47-3地號土地向桃園縣平鎮市地政事務所申請依時效取得地上權登記，並於同年月30日複丈土地完畢等抗辯，按「公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用。」最高法院72年度台上字第5040號判決著有明文。又依國防部軍備局函覆（參見本院卷宗第157 頁）系爭4 筆土地標脫前已公告標示為公有土地，依「國軍老舊眷村改建條例」相關規定委託國有財產局估價標售，並無變更為非公用土地移交國有財產局，可見系爭4 筆土地於標售前仍為公有公用物，具不融通性，不適用民法上取得時效之規定。而原告於95年12月5 日取得系爭土地之所有權後，亦未滿時效取得地上權之期間，故本件被告辰○○抗辯其以依法時效取得地上權，即屬無據，不足採取。原告主張被告無權占用系爭土地應為真實。從而原告本於系爭土地之所有權，依民法第767 條規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示之之占用建物拆除，並將各該部分之土地返還原告，要屬有據，應予准許。
⑶、再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第
179 條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例可參。經查被告既無權占有原告所有之系爭土地，自係侵害原告之所有權，原告主張被告因而受有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，參照前開說明，自屬可採。原告主張被告應依上開不當得利之規定，自原告取得土地翌日之95年12月6 日起至返還所占用之系爭土地之日止，按年給付原告相當於租金之不當得利，自屬有據。
⑷、復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限。此規定於租用基地建築房屋者，準用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。亦有土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條、同法施行法第25條及平均地權條例第16條可資參照。且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。並有最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。可知法律上就房屋及土地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定限制，以定其租金之最高限額。經查系爭土地自93年1 月起之申報地價為每平方公尺3,700 元，有原告提出之土地登記謄本1 件附卷可查，且為被告所不爭執，而被告占用之系爭土地面積則如附圖所示，故參照前開土地法規及判例意旨，本院斟酌系爭土地坐落於桃園縣平鎮市○○段，地目為旱，被告占用如附圖所示之部分均為房舍建物，鄰近均為朝市使用，生活機能雖稱便利，惟不無雜亂之虞，此有本院勘驗筆錄及原告提出之照片11張在卷足憑，且為兩造所不爭執，足認被告使用系爭土地之經濟效益僅為尚可，因認原告請求被告給付相當於租金之不當得利，應按被告無權占有系爭土地之前開申報總價之年息5 ％為適當。是被告每年應給付原告之相當於租金之不當得利金額為如附表二所示。從而原告請求被告應自95年12月6 日起至返還前開土地之日止，按月給付原告如附表所示之金額，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⑸、綜上所述，原告主張被告無權占有系爭土地及受有不當得利
等情，均足採信，從而原告依民法第767 條及第179 條規定，請求被告丑○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示D1部分，面積10.36 平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。被告丙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示D2部分，面積68.75 平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。被告壬○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示D3部分，面積8.44平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。被告甲○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地上如附圖所示A4部分，面積22.53 平方公尺（原告誤載為22.55 平方公尺，應予更正之），門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。被告乙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地上如附圖所示D1部分，面積15.88 平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。被告辰○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段48、1 之9 、47之3 地號土地上如附圖所示A1、B1、C1部分，面積分別為68 .28 、8.42、22.60 平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告；被告辰○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號上如附圖所示A2部分，面積68.28 平方公尺，門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○ 號之地上物拆除，並將上開土地返還原告。並給付如主文第7 項所示相當於租金之不當得利，均屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
⑹、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，合
於法律規定，爰酌定如附表三所示之相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
二、反訴部分：
⑴、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防
禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262 號判決參照）。再者，被告提起反訴後，法院就其反訴是否有前述得提起反訴之要件，應依職權調查之。法院調查之結果，如認被告提起之反訴，不備反訴之要件者，應認反訴不合法。
⑵、查本件原告即反訴被告卯○○所提起之本訴，係依民法第76
7 條及不當得利之法律關係，請求被告即反訴原告辰○○等人拆除系爭土地之地上物、返還土地並賠償其相當於租金之損害。而被告即反訴原告對本訴當事人之外之第三人即安泰商銀提起反訴，係依脫法行為之法律關係請求塗銷坐落桃園縣平鎮市○○段48、1-9 、47-3地號土地上之地上權及抵押權登記，二者之法律關係並無牽連，且兩造所主張之權利，亦非基於同一法律關係發生，其原因事實更無相同，或主要部分相同之情形，揆諸首揭說明，被告即反訴原告自不得於本訴之訴訟繫屬中提起前開反訴。是被告即反訴原告就反訴被告安泰商銀所提起之反訴部分，於法不合，應予駁回。
⑶、至反訴原告所主張反訴被告應容忍其辦理地上權登記乙節，
因反訴原告於本訴抗辯中主張時效取得地上權，業經本院依法駁回在案，詳如前述事實及理由欄丙、一、⑵所述，從而，反訴原告請求反訴被告應容忍其辦理地上權登記，即屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第385條第1項、第390條第2項、第
392 條第2項規定，判決如主文中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳清怡┌──────┬───────────────┐│附表三 │ 應供擔保金額（新台幣：元） │├──────┼───────────────┤│ 丑○○ │ 83,000 │├──────┼───────────────┤│ 丙○○ │ 550,000 │├──────┼───────────────┤│ 壬○○ │ 70,000 │├──────┼───────────────┤│ 甲○○ │ 180,000 │├──────┼───────────────┤│ 乙○○ │ 130,000 │├──────┼───────────────┤│ 辰○○ │ 1,340,000 │└──────┴───────────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 王羽潔