臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第9號原 告即反訴被告 乙00000000法定代理人 甲○○ 同上訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 洪大植律師被 告即反訴原告 彭耀華即彭耀華建築師事務所訴訟代理人 劉岱音律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年7 月17日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰玖拾參萬壹仟零肆拾玖元及自民國九十五年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣玖拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳佰玖拾參萬壹仟零肆拾玖元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣 (下同)6,073,019元，及自起訴狀繕
本送達之翌日 (即民國95年1 月11日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣空軍防砲警衛司令部前為辦理老舊營舍改善，於88年6 月
17日辦理「國軍老舊營舍改建基金案第一標委託規劃設計監造工程」案（下稱系爭工程），經評選由被告承作，雙方於88年6 月30日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），被告於89年7 月11日提出細部規劃，於90年5 月11日完成細部設計，經國防部空軍總司令部於90年11月22日以遊綸字第9748號令核定。系爭工程之土木工程及水電工程於91年7 月5 日辦理招標，土木工程部分由昇陽營造有限公司（下稱昇陽公司)以33,924,384 元得標，水電工程部分由崧宏工程企業有限公司 (下稱崧宏公司)以8,650,000元得標承作，均於91年
8 月5 日開工，預計施工期間分別為270 個工作天、15個工作天 (自土木工程完工後起算），至92年底前即可全數完工。嗣空軍防砲警衛令部將系爭工程之權責移交原告辦理，經被告同意後，三方於91年7 月29日增訂系爭工程附約，空軍防砲警衛司令部將系爭工程契約之一切權利義務移由原告承受。
㈡系爭工程於91年8 月5 日開工後，經承造人昇陽公司整地後
發現，若依原契約基礎設計施作於現地，按現地地質情況，實有安全之虞，原告乃於91年8 月30日函請被告釋疑，經被告於91年9 月16日以華師字第910916號函覆稱原設計經結構技師確認已屬安全，惟仍應作地基調查。91年10月8 日由原告邀集被告及昇陽公司研討，由昇陽公司執行現地載重試驗後，於91年10月12日將現地載重試驗數據函送被告，被告於91年10月30日函覆基礎無誤，原設計之版基及新設計之筏基均得參酌採用。原告遂於91年11月12日函請昇陽公司進場施作，昇陽公司於91年11月28日進場施作，91年12月9 日完成基礎鋼筋組立，並依規定向新竹市政府申報建築工程基礎勘驗，經新竹市政府工務局於91年12月16日派員勘驗，結果雖與圖說規定相符，惟因被告未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，致該次勘驗無從通過，基礎工程即無法進行後續灌漿暨其他施工項目而告停工。
㈢被告對於基礎工程施工期間，實際地層狀況有基礎安全性不
足之虞時，應由承造人、起造人或監造人辦理補充調查作業，並採取適當對策一事，前向內政部營建署函查，經內政部營建署函覆應視其與定作人合意之委託契約辦理。惟被告仍執詞應由昇陽公司提出改善計畫再為施工，原告遂函請被告依契約委託監造部分第12條及第19條規定辦理，然未獲置理。縱令被告對於地基補充調查作業是否屬被告之契約義務有所爭議，惟依系爭工程契約第27條爭議處理之規定：被告於調處、仲裁或訴訟等爭議處理程序期間，仍需依照原告指示，繼續執行契約內之相關工作。被告於上開爭議產生後即未繼續履行其契約義務，經原告函請被告依契約委託監造部分第12條及19條規定辦理，亦未獲被告依原告之指示辦理後續監造事宜或先行為地基補充調查作業，卻放任系爭工程進度延宕，自難謂被告已履行契約義務。
㈣被告負責系爭工程之規劃、設計及監造等工作，就系爭工程
之基礎疑義問題久懸而未決乙事，遲遲未提出具體解決方案，使得系爭工程無從繼續進行，故原告於92年9 月26日以武籌字第0000000095號函通知被告解除系爭工程契約，系爭工程契約於函到3 日起即行失效。系爭工程因上開延宕，致原告不得不撤銷原建造執照並辦理變更設計、免用建照申請等，系爭工程因此延滯約20個月之久，遲至93年3 月間始復工。惟復工後遭逢國內建材價格大幅飆漲，承造人昇陽公司、崧宏公司遂於93年間分別依工程合約第5 條之約定提出追加物價調整款計3,810,070 元、1,192,028 元，經原告查核無誤。又由於系爭工程停工過久，工地雜草蔓生，鋼筋鏽蝕而須重新整地、鋼筋除鏽等，經辦理採購程序，由昇陽公司以
86 0,000元決標，此有兩造間之新建工程變更設計附約、該購案招標須知影本可稽。
㈤原告起訴請求之依據：
⒈按「乙方（即被告）所派遣之工作人員，應…，並按工程
契約圖說及應遵循之甲方（即原告）工務規定程序，盡善良管理人之職責，在甲方核定之承包商契約工期內配合工作進度，執行工程監造事宜。」、「乙方同意對本工程應辦事項，如有延誤或過失應照下列規定辦理。乙方承辦本工程規劃設計等事務，如無正當理由而超過約定期限完成者每逾期一日按單項規劃設計酬金總額扣除千分之一懲罰性違約金，甲方得由未付酬金內扣除，最多以乙方規劃設計酬金百分之二十為限。」，為兩造系爭工程契約第14條第1 項、第16條第1 項明文約定。本件被告應配合工程進度進行監造作業，然被告自昇陽公司復工經通知被告於91年12月16日於工地現場會同新竹市政府工務局辦理建築工程放樣勘驗，被告拒未到場，致工程無從繼續施作，顯然未依系爭工程契約第14條約定履行其給付義務，依民法第229 條第1 項規定應負遲延責任，亦屬民法第227 條不完全給付之態樣。被告自91年12月16日起即未履行契約義務，至92年9 月26日原告以武籌字第0000000095號函通知被告解除契約止，仍未配合遵期履約，被告遲延履行監造義務之期間至少已達9 個月之久，已超過約定完成期間達
200 日以上，揆諸前揭契約第16條第1 項約定，即應依原工程總價計算之監造公費扣罰20％之懲罰性違約金。
⒉若認兩造間之契約關係為承攬關係，被告拒絕配合監造作
業，迄至原告函告解除契約之期間長達9 個月之久，顯已遠超出一般工程施作之合理可預期之遲延狀態，原告不得已撤銷原建照 (此部分仍由原起造人空軍防砲警衛司令部於92年8 月15日函請新竹市政府辦理)， 並辦理變更設計、免用建照申請等，已無再由被告進行監造作業之可能、必要或實益，依民法第502 條第1 項、第2 項規定暨最高法院82年度台上字第302 號、87年度台上字第893 號判決揭示「所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255 條規定之趣旨大致相同，遲延後之給付，於定作人已無利益者，自應包括在內。」、「所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。」等意旨，原告自得請求因不履行或遲延之損害賠償。至若認本件兩造間之契約關係為委任契約關係，被告未依指示於91年12月16日於工地現場會同新竹市政府工務局辦理建築工程放樣勘驗，嗣後亦遲不派員於工地進行監造作業，顯然有違原告之指示及被告辦理本件應盡之善良管理人注意義務，依民法第535 條、第544 條規定，自應對原告負損害賠償之責。準此以言，被告既未依約履行，原告機關自非不得依兩造間契約抑或民法關於給付遲延、不完全給付等規定請求被告為損害賠償暨契約所定懲罰性違約金之給付。
㈥原告請求給付之範圍及計算：
⒈依系爭工程契約第16條第1 項規定請求懲罰性違約金：
查被告遲延履行監造義務之期間至少已達9 個月 (超過約定完成期間達200 日）以上，依系爭工程契約第16條第1項約定，應依原工程總價計算之監造公費扣罰20％之懲罰性違約金。系爭工程決標時之工程總價為42,574,384元 (即土木工程部分33,924,384元＋水電工程部分8,650,000元），依系爭工程契約第17條約定「議定公費計算方式：
工程總價在5,000,000 元以下者，服務公費百分率為6.8％，超過5, 000,000元至25,000,000元部分，服務公費百分率為5.8 ％，超過25,000,000元至100,000,000 元部分，服務公費百分率則為4.8 ％」、「支領公費時按規劃10％、設計45％、監造45％之百分比，並依付款辦法規定辦理（即服務公費其中10％為規劃公費、45％為設計公費、45％為監造公費）。」，系爭工程監造公費應為1,054,60
6.5 元【｛5,000,000 ×6.8 ％+ （25,000,000－5,000,000)×5.8 ％＋ (42,574,384－25,000,000) ×4.8 ％｝×45％=1,054,606.5】，則因被告拒不履行監造義務之違約金，依監造公費全額20％計算為210,921 元（1,054,60
6.5 ×20％= 210,921） 。⒉未履行契約義務所應負之損害賠償責任：
系爭工程因被告遲未配合監造工作，致工程停工，依民法第231 條第1 項、第231 條第2 項前段規定，就其衍生之損害，除可歸責於被告所生者外，另因原物料大漲而生之損害，亦均應由被告負損害賠償責任。本件因被告拒不配合進行監造作業，致工程停工達20個月之久，履約期間辦理2 次變更設計，致衍生既有施作及進場部分鋼筋因鏽蝕而須進行除鏽工程共860,000 元。又本件復工之際，適逢建材物料價格飛漲，建築工程費用較簽約、開工之91年相去甚遠，致昇陽公司及崧宏公司分別依工程合約第5 條之約定提出追加物價調整款計3,810,070 元及1,192,028 元。上開各項，均係現存財產因損害事實之發生而被減少，原告自得請求此部分賠償。從而原告所得請求之損害賠償，合計為5,862,098 元（860,000+3,810,070+1,192,028＝5,862,098)。
⒊綜上合計，原告請求金額即懲罰性違約金加計未履行契約
義務所應負之損害賠償，總計為6,073,019 元（210,921＋5,862,098 ＝6,073,019） 。爰訴請判決如聲明所示。
三、對被告答辯所為陳述：㈠被告辯稱於91年12月16日新竹市政府工務局派員勘驗時，係
系爭工程基礎承載問題懸而未決，故拒絕於查驗申報書用印及未於查驗時到場云云，然查被告於91年10月30日函覆原告基礎無誤，原設計之版基及新設計之閥基均得參酌採用等語，被告既認基礎設計安全無須辦理變更設計，則系爭工程應無辦理地基補充調查作業之必要，被告復行爭執基礎承載之安全性，前後所言難謂無矛盾之處。
㈡依兩造系爭工程契約第2 條第1 項細部規劃部分，明文約定
被告之工作內容包括：「依據甲方提供資料 (基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查 (含周邊道路詳細高程並提出測量成果圖、排水系統）測量及細部地質鑽探等工作，並擬訂細部規劃要點包括設計標準、配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖及規劃說明、施工進度及提出初步概算及施工預算說明書等並經甲方審定。 (測量及細部地質鑽探費用含服務費內，不另行給付）。」，準此以言，無論承造人昇陽公司發現原設計不符現地地質情況究竟是否屬實，如確有鑽探或地基調查之必要，依系爭契約約定應屬被告之義務，此觀諸上開契約明文約定測量及細部地質鑽探費用均包含服務費內而不另行給付可證。否則業主既委任建築師為規劃設計及監造工作，卻仍須由業主自行辦理地質鑽探作業，此當非雙方契約約定之真義。
㈢被告未於建築工程勘驗申報書等文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場會同勘驗，應為可歸責被告事由：
⒈被告以昇陽公司拒絕做好「分段查驗」，自工程進度之第
一順序跳至第四順序施作，故不同意查驗鋼筋云云。惟查，原告與昇陽公司訂立之工程合約中約定分段查驗實施階段規定：「第一階段：完成基礎未覆土前之查驗，包括鑑界、放樣、整地、安全措施、挖填土、基礎、柱筋、鋼筋排紮、組模等。」，原告向新竹市政府工務局申請查驗為基礎工程鋼筋之查驗，本為第一階段所應實施者，並無未依工程進度施作之情形，此由新竹市政府工務局91年12月16日市工建字第0910023527號函所載該次係進行工程基礎勘驗，且依該函說明二所載審查項目不符部分亦僅有「監造人未依規定簽字用印」、「約定會勘日期內，監造人未依規定赴現場會同勘驗」，而未提及施工順序不符等情，可知被告所稱昇陽公司違反施工順序云云，顯屬無據。甚且，被告如對於地基問題有疑義，亦應於查驗時到場說明，此觀諸本件監造契約第12條第2 項所載：「本契約有效期間，甲方得隨時要求乙方就其服務範圍提出說明或派員出席會議研商，乙方不得以任何理由拒絕」，益證被告實無拒絕於查驗時到場之理由，是以被告執此拒絕於查驗申報書用印、拒絕於查驗時到場，洵無正當事由。
⒉被告又以其前後於91年9 月26日、91年12月20日、91年12
月24日、92年10月1 日發函述明施工計畫未核准不得續為施工，且昇陽公司未辦理地基補充調查作業，而認被告拒絕配合查驗鋼筋乃非可歸責於被告云云。查被告於91 年9月26日函揭之停工事由已由原告於91年11月26日會同被告、昇陽公司三方召開復工協調會，並依結論函請昇陽公司進場施作，要無違法施工之情，且依前述，地基補充調查作業應為被告依約所負之責任，自無由昇陽公司辦理之理。是以被告未履行其應盡之地基補充調查作業義務，無正當事由而未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，使該次勘驗無從通過致工程進度延宕而無從繼續施作，確屬可歸責於被告。
㈣系爭工程契約已經原告解除：
⒈按「如有左列情形之一者，甲方（即原告）得隨時解除本
契約。……二、乙方（即被告）未能依約定時限完成本契約規定應辦事項，經甲方書面通知，或甲乙雙方協調會議協調決議十日內仍無法完成，甲方認為乙方無能力完成者。……」，為系爭工程契約第7 條第2 項所明定。
⒉被告辦理系爭工程之規劃、設計及監造，係基於其專業之
建築師技能，經由公開評選得標，本應盡善良管理人之注意義務為適當之設計、規劃及監造工作。詎系爭工程經昇陽公司認依現地地質狀況，原設計內容恐有安全疑慮下，經被告確認 (函覆）原設計亦得參酌採用下，原告仍依原設計命昇陽公司施作，被告即應就其設計、規劃之內容負責，並依約執行設計、規劃及監造之工作。惟查，被告竟就此諸多推拖，甚至連主管機關就建築工程初期之基礎勘驗 (須起造人、承造人及監造人會同)， 均無正當理由而拒絕出席，造成工程無法繼續施作，揆諸前開工程契約第
7 條第2 項約定、民法第255 條規定，原告自得於92年9月26日以武籌字第0000000095號函知被告解除契約。
⒊退步言之，縱認被告就該依契約應履行建築工程基礎勘驗
申報義務，不屬非於一定時期為給付不能達其契約之目的，惟原告前曾於92年3 月7 日函請被告依約辦理亦未獲置理，揆諸前開民法第254 條規定，原告亦得解約。
⒋如認原告不得解除契約，則原告以武籌字第0000000095號
函知被告解除契約，原告之真意在於使系爭委託監造契約之效力解消，揆諸民法第98條、臺灣高等法院86年上更字第75號判決所示，原告所稱「解約」亦應發生終止契約之效力。
㈤本件原告得否請求懲罰性違約金：
⒈被告以系爭工程契約委託監造契約條款中並無違約金之約
定，抗辯原告不得請求懲罰性違約金云云。查系爭工程契約第16條違約金之約定乃存於委託監造契約條款中，自屬就違反監造義務時有關懲罰性違約金之約定。雖其文字誤載為「……按單項規劃設計酬金總額扣除千分之一懲罰性違約金」，然揆諸前高法院92年度台上字第1583號判決所示，該約文應解釋為「按監造酬金總額扣除千分之一懲罰性違約金」，方符合兩造於立約當時之真意，此觀諸委託規劃契約條款部分第9 條罰責約定，係以「……按單項規劃設計酬金總額扣除千分之一懲罰性違約金」，為違反規劃設計義務時有關違約金之規定益可證之。
⒉退步言之，如認違反監造義務時有關懲罰性違約金之計算
應依系爭工程契約第16條約定之文字為之，即應依原工程總價計算之設計規劃公費扣罰20％之懲罰性違約金，本件之設計規劃公費共計1,288,963.5 元（10％規劃公費、45％設計公費）（｛5,000,000 ×6.8 ％+ (25,000,000 -5,000,000)×5.8 ％+(42,574,3 84-25,000,000) ×4.8％｝×55％=1,288,963.5），本件因被告拒不履行監造義務而衍生之違約金，則應為規劃設計公費全額20％，亦即257,792 元，惟原告於本件僅一部請求210,921 元（1,288,963.5 ×20％= 257,792)。
㈥承造人昇陽公司、崧宏公司分別依工程合約第5 條之約定提
出追加物價調整款及鋼筋除鏽費用，是否為原告因解除契約所受之損害：
按依民法第260 條規定，契約解除後，因債務人給付不能或給付遲延而生之損害，仍得請求損害賠償。系爭工程於91年
8 月5 日開工，預計於92年底前完工，因可歸責於被告之事由而延宕至94年5 月間始完工驗收，致原告多支付土木工程、水電工程之物價調整款計3,810,070 元、1,192,028 元及鋼筋除鏽費用860,000 元，自屬因被告給付遲延所生之損害，原告自得請求賠償。
㈦本件國立成功大學土木工程學系之鑑定報告（下稱成功大學
鑑定報告）內容實多有疏漏，不應逕行作為判斷被告有無履行契約義務之證據：
1.鑑定事項㈠部分：①本件成功大學鑑定報告就鑑定事項㈠之鑑定結果稱：
開挖後發現之表土層深度與原鑽探報告書所載之表土層深度不同，故推斷系爭工程地點於原鑽探後有新回填之雜廢土云云。
②查被告於89年7 月11日提出細部設計規劃前，第三人復
統工程顧問有限公司（下稱復統公司）於89年5 月2 日之地基鑽探與試驗報告書之鑽探記錄已載明，鑽孔編號BH-1至BH -9 均分佈有1.0M至0.4M之回填砂及卵礫石土層，顯示於原鑽探時即已存有該回填砂及卵礫石土層，而非被告所稱於鑽探後方產生新回填土。且上開復統公司之地基鑽探與試驗報告書係就系爭工程基地選擇9 處鑽孔探測，每一鑽孔所得鑽探紀錄記載之土層狀況均略有不同，以其中鑽孔編號BH-6及BH-7為例，其回填砂、卵礫石之土層深度分別為1.0M及0.9M，實與開挖照片所示1.2M深度相去有限，是以上開鑑定報告逕認土層厚度差異甚大云云，顯有違誤。甚且，上開復統公司之地基鑽探與試驗報告書並無任何文字提及基地土層存在「瀝青混凝土」，本件鑑定報告卻以此描述基地原有表面，顯有不當；又成功大學鑑定報告並未說明其如何研判土質狀況前後有所差異，更未說明原鑽探報告書所載「回填砂、軟礫石」與開挖現場照片所示土層狀況有何不同，似僅以現場照片為斷，則此鑑定方式實與一般人肉眼觀察並無差異，其鑑定結果顯非基於特別專業知識所為而難謂可信，是以成功大學鑑定報告完全未予考量上開重要因素即推斷地基鑽探後有新填之土石方云云，顯有偏頗不當。
③至「國軍老舊營舍改建基金」防警部砲二０六營部整建
工程管水電、通信及瓦斯管線會勘紀錄雖有「請防警部砲二０六營加強預劃興建工程現址巡邏，避免再遭人丟棄廢棄物，影響工程發包作業」之會議結論，然廢棄物與回填土並不相同，回填土須以車輛方得棄運，當非如丟棄一般廢棄物之容易，且一般廢棄物應無影響工程進行之虞，故二者不應混為一談。甚且，本件工地位於國軍營區內，進出營區均受管制，此由開挖現場照片可見鐵絲網圍牆及崗哨等情可稽，故當無可能遭外人傾倒大量廢土，益證回填土並非鑽探後才存在。
④又空軍防砲警衛司令部砲二０六營部營舍新建工程研討
會議記錄並無原告之參與出席，然觀諸該會議記錄所載「建築物基地部分有回填土方，深度不詳，約有7 、80公分深」等語，並無從據此逕行推論該回填土及非上開鑽探報告書所載之回填砂及卵礫石土層，甚且被告於91年9 月16日華師字第910916號函覆稱：「依開挖後之相片及原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全」，可知被告亦認開挖後相片並無出現原鑽探報告書所未有之回填土，被告事後於本案程序復改稱相片與上開鑽探報告書之土層不同云云，實與被告上開函文內容有所矛盾。
是以被告僅提出自行拍攝之相片即稱該回填土與復統公司之鑽探報告書所載之回填砂及卵礫石土層有所不同云云，顯屬空言無據。
⒉成功大學鑑定報告鑑定事項㈡及補充鑑定事項㈠部分：
①成功大學鑑定報告以開挖時表土層厚度與復統公司鑽探
報告有所出入為由，故認有再為地基補充調查之需要云云。
②查成功大學鑑定報告就開挖時表土層厚度與復統公司原
鑽探報告究竟有無出入乙事，其鑑定結果多有疏漏，已如前述，是其循此誤認有再為地基補充調查之需要，自亦有所違誤。再者，成功大學鑑定報告認基礎地樑坐落於原狀不擾動地層 (即黃灰色沈泥質黏土層)， 而此黏土層位於表層回填砂及卵礫石層之下，不論復統公司原鑽探報告作成時或開挖時，該黏土層之土質狀況均無差異，是以縱令該黏土層上方之表土層厚度於原鑽探及開挖時有所出入，惟系爭工程之基礎地樑係坐落於黏土層而非表土層，黏土層既無變動，如何會產生地基補充調查之需要？成功大學鑑定報告就此並未考量，實有違誤之處。
③退步言之，縱令成功大學鑑定報告所稱原建築設計之基
礎穩定性可能因表土層厚度前後不同而受影響乙事為真，惟觀諸被告於91年9 月16日以華師字第910916號函覆稱「依開挖後之相片及原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全」、91年10月30日函覆「基礎無誤，原設計之版基及新設計之閥基均得參酌採用」等語，顯見被告認定原建築設計之基礎穩定性不受影響，而與成功大學鑑定報告之意見有所不同。是以被告認原設計之安全無虞，卻又稱應進行地基補充調查，顯然前後矛盾，並未提供業主具體之解決方案，而未盡依監造契約第12條第1項第19款「施工時應隨時主動檢討設計疑義，經澄清後應送請甲方備查」之疑義澄清說明義務。
⒊成功大學鑑定報告鑑定事項㈢及補充鑑定事項㈡部分：
①成功大學鑑定報告認地層補充調查辦理完成前，被告以
不到場勘驗之行動阻止工程繼續施工，應已盡其監造責任云云。
②查被告於本件訴訟程序中原係主張因承商昇陽公司拒絕
做好「分段查驗」，自工程進度之第一順序跳至第四順序施作，故不同意配合到場查驗云云 (參被告95年3 月31日爭點整理狀第肆點)， 此顯與本件鑑定報告係以地層補充調查未辦理完畢，而肯認監造人得不配合到場之理由有所不同。是以被告於新竹市政府工務局辦理工程基礎勘驗時，既非基於本件鑑定報告之理由而拒絕到場，自難謂被告無違反契約義務。
③再查，被告於查驗前並未說明不配合到場之理由，被告
如對於是否地基問題有疑義亦應於查驗時到場說明，此觀諸本件監造契約第12條第2 項所載：「本契約有效期間，甲方得隨時要求乙方就其服務範圍提出說明或派員出席會議研商，乙方不得以任何理由拒絕」等語，可證被告並無拒絕於查驗時到場之理由，且被告除拒絕到場外，並非全無阻止施工之方式。甚且，於91年9 月26日函揭之停工事由已由原告於91年11月26日會同被告、承商昇陽公司三方召開復工協調會，並依結論函請昇陽公司進場施作，要無違法施工之情，又承造人昇陽公司於91年12月25日 (91) 昇陽字第017 號函亦載明「本工程基地疑似回填土問題，早於本案招標前基地現況已既成事實，…而非開工後延生之問題」、「基地鑑界、放樣之基礎鋼筋、模板等，監造單位亦也完成現場查驗，故此階段應為基礎工程中之工程程序而已」。是以被告於新竹市政府工務局通知查驗前既未就昇陽公司施工程序表示異議，卻事後執詞拒絕於查驗申報書用印、拒絕於查驗時到場，洵無正當事由。惟本件鑑定報告完全未論及於此，而僅單純援引被告之主張，實難謂無偏頗不當之情形。
㈧綜上所述，原告實因被告未履行契約義務之遲延而受有前揭
損害甚明，詎被告仍執詞主張此為建築師判斷云云，顯與系爭工程契約之明文約定及事理常情有所不符。
三、證據：提出國軍老舊營舍改建基金案第一標委託規劃設計監造工程契約書1 件、「國軍老舊營舍改建基金」防警部砲二０六營部整建工程後續執行研討會議紀錄1 件、國軍老舊營舍改建基金案第一標委託規劃設計監造工程附約1 件、空軍第二基勤大隊91.8.30 仁義表第107 號函1 件、91.9.16 華師字第910916號函1 件、91.10.12昇陽公司加州載重比試報告單1 件、91.10.30華師字第911030號函1 件、新竹市政府工務局91.12.21市工建字第0910023527號函1 件、內政部營建署92.1.30 營署建管字第0920004212號函1 件、92.2.13華師字第920213號函1 件、空軍第二基勤大隊92.3.7歷久第
645 號函、空軍第四九九戰術佔鬥機聯隊92.9.26 武籌字第0000000095號函1 件、「防警部砲二０六營營部新建土木工程」完工尾款支付簽2 件、空軍第二基勤大隊91.11.29（91）仁義表字第160 號函及附件1 件、投標注意事項摘錄1 件、變更設計附約1 件、建築基地基礎開挖整地照片4 張、空軍司令部網頁1 張、彭耀華建築師事務所91年8 月30日華師字第910830號函1 件、彭耀華建築師事務所91年9 月27日華師字第910927號函1 件、空軍第二基勤大隊91年9 月17日驗收紀錄、國防部人事令1 件、昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第17號函1 件、鋼筋品質檢驗表暨出廠證明書1 件、國立台北科技大學材料及資源工程系材料試驗室試驗報告1件、無輻射汙染證明書1 件、亞興水泥製品公司配合比例設計計算表、空軍第二勤大隊委託監造91年12月12日分段查驗紀錄。
貳、被告部分：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告解除契約不合法：
⒈原告主張依系爭工程契約第7 條第2 項約定解除契約不合法。查系爭工程契約共分三大部分，一、規劃設計部分。
二、監造部分。三、共同條款。原告並不否認被告已完成規劃設計，而係進行第二大部分監造部分時，昇陽公司於開挖時發現有回填土，應進行「地質補充調查」及昇陽公司未完成第一階段覆土前之「查驗」，直接進行第二階段查驗，被告因而拒絕到場查驗，原告因此通知被告解除契約。惟該二項「地質補充調查」及「查驗」之爭議應屬監造部分爭議，應適用系爭工程契約第二大部分及第三大部分之條款而非第一大部分之條款，原告主張依系爭工程契約第7 條第2 項之約定解除契約，然此條約定係規範第一大部分「規劃設計」之雙方權利義務，且第三部分之共同條款亦無有關「終止」或「解除」契約之條款約定，故原告依第7 條第2 項約定主張解除契約，顯然無據。
⒉原告雖主張依民法第254 、255 條之規定解除契約。惟按
民法第230 條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，查被告依據兩造監造合約及建築法規負有建築師應盡義務及專業判斷之職責，首重為工程安全性，遵守建築法令所規定之監造人責任。因承造人於營造開挖時發現現場有新增回填土，被告得知後至現場確認，並發現現場土壤狀況與先前被告鑽探時之地質狀況不同，因而認有辦理「補充調查」之必要，並以書面多次通知原告及承造人昇陽公司（見紅色證據冊第62、124 、133 、135 、157 、190 、194 、204 、210 頁）。然原告錯誤以為補充調查屬原合約第2 條第1 款之第一大部分委託之範圍，拒絕再給付報酬由被告辦理「地質補充調查」，故系爭工程若有遲延亦非屬可歸責於被告之事由，依法被告不負遲延責任。
⒊又原告起訴主張被告未於91年12月16日派員到場勘驗系爭
建築工程基礎勘驗，致當日勘驗無從通過，基礎工程無法進行後續灌漿而告停工云云。惟查，依原告與昇陽公司間工程合約之約定，原告委託監造建築師主辦分段查驗，查驗實施分為四個階段，「第一階段：完成基礎未覆土前之查驗，包括鑑界、放樣、整地、安全措施、挖填土、基礎、柱筋、鋼筋排紮、組模等。第二階段：地樑鋼筋排紮、釘模與水電配管。」，而91年12月16日工程基礎勘驗係屬第二階段之勘驗，而非第一階段，原告主張基礎勘驗為第一階段之勘驗與事實不符。因昇陽公司並未完成第一階段覆土前之查驗，包括整地、挖填土、基礎均未完成查驗，故被告自無法直接跳過第一階段之查驗，而進行第二階段之查驗（亦同自紅色證據冊第102 頁），當不得自臨時水電、工務所設置、整地，第二、三順序鑑界、放樣、基礎開挖未合格前，逕要求進入第四順序的「大底及地樑施工」，視同檢驗通過前三順序，當非合法。且被告於92年3月29日以華師字第920329號函敘明（紅色證據冊第194 頁）「於程序達到基礎鋼筋辦理排驗事宜時，本事務所當配合查驗事項」，足證並非被告不依約履行，而係昇陽公司未完成第一階段之查驗，而致工程查驗工作及安全於不顧，被告自難配合原告及昇陽公司要求跳躍第一階段查驗，而直接進入第二階段查驗。
⒋依鈞院委託成功大學土木工程學系之鑑定報告結果，足證
鑽探後工程發包昇陽公司進場開挖，因發現有新回填土石方雜廢物，被告判斷對所設計基礎之安全性有疑慮，確有必要施作補充地質調查，在補充地質調查未完成前，被告拒絕配合到場為工程基礎查驗，係為捍衛建築物安全嚴拒馬虎施工之立場，而盡監造責任，並無怠忽監造責任。
㈡系爭工程有辦理「地質補充調查」之必要：
⒈本案於被告得標取得規劃設計監造權後，於88年6 月30日
與原告簽定合約，原告變更基地面積為1.5 公頃後，亦於89年2 月24日完成細部規劃成果備查（見89.2.24 怡愛字第02207 號函），復統工程顧問股份有限公司（下稱復統公司）於89年5 月2 日前往現場地基，作成鑽探報告書，惟原告營舍計劃迭有變更，工程發包前於90年8 月12日原告與被告共同前往現場會勘，發現樹木等廢棄物丟棄等，原告並責成「加強計劃興建工程現址巡邏」計劃（見防警部砲206 營部整建工程管水電、通信及瓦斯管線會勘記錄）。本項監造工作自91年7 月18日起，昇陽公司進場開挖地盤後，所發現之土壤狀況與被告鑽探時之土質狀況不同，整好之地面完成面高度比道路約高20CM，建築物基地部分有回填土方，約70─80公分深，此有91年8 月16日工程研討會議記錄及開挖後現場照片為證，較原有鑽探報告書鑽孔編號BH-1土壤狀況說明項之「黃灰色沉泥質黏土含細砂」層，為安定土壤層，該層土質介面之上，有0.4 公尺之雜質，顯然高出0.6~0.8 公尺，則該項較原鑽探時高出的部分就是後來回填之雜廢土。故昇陽公司工地主任認為較GL高出70~80 公分，不但與開挖後現場照片所顯示之數據一致，且與成功大學鑑定報告書第2 頁鑑定結果「有破碎磚塊、卵石及其他疑似塑膠類雜物之土層厚度約0.8m係於鑽探後所填築者。」相符，足證其開挖後土層已非原土層，若繼續施工恐安全虞慮，乃要求原告必需依建築技術規則構造編第64條規定「基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策」。在監造過程中，被告檢測開挖現況與原鑽探報告書比對，認為原設計並無問題，因而發函通知原告：「依開挖後之相片及原鑽探報告書比對結果，認為原設計屬安全」、「唯本基地經開挖後，有回填廢雜料與原規劃設計之初者不同，請 貴單位依建築技術規則構造編第64條規定作地基調查。」，基地補充調查尚非屬原契約範圍內被告應免費施作調查之義務，因而就此基地補充調查工作被告曾通知原告如需委交被告辦理，請辦理鑽探工作追加（見證物四紅色證據冊第74頁），然遭原告以補充調查屬原合約委託之範圍而拒絕。
⒉至於原告以被告同意「原設計版基或新設計之筏基」係均
得採用之基礎型式（紅色證據冊第102 頁），何故未同意繼續施作一節，說明如下：查建築物之施工應依建築技術規則施工編之規定步驟施工，所謂「版基」或「筏基」係建築物結構體之最底層結構部分，墊襯在土壤之上，與本件開挖後，補充調查基地「土壤」無關。至於被告於91年
9 月16日函稱：「依開挖之相片與原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全」，係指原設計基礎方案，依原鑽探結果認為係安全，惟其開挖後，所顯現之土質與原鑽探報告書似有出入，故建議再做補充調查。」，被告於91年9 月26日函說明二，已詳述「依開挖之相片與原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全」之真意（紅色證據冊第74頁）。原告既不接受被告建議作基礎地層調查，被告恐昇陽公司強行施工影響建築物未來安全，乃要求昇陽公司依建築法第15條「營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。」之規定，「就目前土壤狀況提出研議報告，由其專業技師簽證，以負施工安全責任」（見紅色證據冊第
109 ，124 頁），自為監造人之專業判斷，昇陽公司拒絕後（紅色證據冊第131 頁主旨），被告仍回歸原意見先作基礎補充調查（紅色證據冊第135 、136 頁），要求昇陽公司依營造業法第37條規定作施工圖之檢視作業（紅色證據冊第204 頁），再依建築技術規則建築構造施工編第64條作基礎調查，自為允當，原告竟認被告係推托責任（紅色證據冊第204 頁），原告仍不接受被告請求協商並同意再作地質鑽探之補充調查（紅色證據冊第209 頁），竟終止被告之監造權（紅色證據冊第21 1頁），其終止事由顯然無理。
㈢原告請求賠償無據：
⒈原告任意指責成功大學之鑑定報告書無理由：
成功大學鑑定結果亦由原告提出照片後由鑑定單位比對結果作出鑽探後有新回填之結論，且認為被告「判斷為對所設計基礎安全有疑慮，而向甲方提出辦理補充調查（追加）地質調查之要求。此一過程顯示乙方正確行使其專業權責。」，且認被告拒絕到場為「已盡監造責任」。被告於91年9 月16日以華師字第910916號函即表示須依建築技術規則第64條規定作地基調查，並稱「至於游主任民國91年12月16日上午10點０分電稱，次日市政府建管課將前來工地勘查乙節，本事務所認為近來無核可用申報基礎勘查，請毋任意送件，如有印信亦屬無效」（紅色證據冊第145頁第四項三），對照91年12月25日昇陽字第17號函已回應，原告所稱新竹市政府工務局通知查驗前未就承商施工程序表示異議，不實在。
⒉原告引據稱「96年09月16日華師910916函稱『依開挖後相
片及原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全』等均在指稱原設計之基礎在原設計條件下為安全，目前之爭議不在基礎版，而是該基礎版下的土層，被告主張並無矛盾。
㈣原告故意違約，其不利益應由原告負擔：
原告拒絕被告為維護建築物安全，依建築技術規則規定之應調查事項之作為而不作為，被告因原告之解約，致不能至基地為監造工作，依民法第230 條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」。被告於92年10月1 日函請原告就「補充調查在新台幣壹拾萬元至貳拾萬元之間…本事務所願表合作協商該服務費，…開會解決諸爭議，以利工程進行（紅色證據冊第209 頁）」，但原告仍於92年10月27日以武籌字第0920008631號函解除契約（紅色證據冊第211 頁），其不利益自應由原告負擔，謂違金約或物價調整之給付請求均不合法。
三、證據：提出空軍防砲警衛司令部91.1.22 （91）怡愛字第
831 號函1 件、89年2 月24日（89）怡愛字第2207號函1 件、細部規劃成果同意備查函1 件、復統公司地基鑽探與試驗報告書1 件、被告91.3.7華師字第910307號函1 件、「國軍老舊營舍改建基金防警部砲206 營部整建工程管水電、通信及瓦斯管線會勘紀錄1 件、空軍防警部砲206 營部營舍新建工程研討會議紀錄、開挖照片4 張、空軍防砲警衛司令部91年1 月22日（91）怡愛字第831 號函1 件、空軍防砲警衛司令部91年3 月5 日（91）怡愛字第2239號函1 件、彭耀華建築師事務所91年3 月7 日華師字第910307號函1 件、建築基地現場照片89張等為證，並聲請鑑定系爭工程建築基地土層狀況。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告部分：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告4,071,263 元，及其中1,657,448
元自94年5 月4 日起；其中2,413,815 元自97年6 月25日起；均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠反訴被告解除契約不合法，系爭工程契約仍有效存在，但因
反訴被告片面解除契約並拒絕反訴原告提供監造之給付，依民法第230 條規定，反訴原告無需負遲延責任，反訴被告仍應給付報酬予反訴原告。反訴原告自91年7 月18日系爭工程開工日起履行監造義務，至92年4 月13日止，共270 日曆天為合約之監造期間。系爭工程之完工日期為94年5 月4 日，超出合約監造期間之監造日數751 天，依合約規定超出之監造日期為90天以下時不另計價，因此超出合約之計價監造日數為661 天，共請求4,071,263 元正。
㈡有關請求金額之計算方法部分：
⒈查系爭工程契約第15條付款辦法，對於監造費係按已發包
工程核計，配合工程進度分別核付。其中關於各期支付之工程監造費，依「總工程計價進度完成之百分比」支付。而所謂「工程計價進度」，反訴原告曾於92年1 月3 日信函通知反訴被告，請以日曆天天數作為認定工程進度，即系爭工程約定工程監造期限為270 日曆天（見紅色證據冊第26頁），如監造工作進行27日曆天，則進度視為10％（見紅色證據冊第151 頁），反訴被告接獲上開信函後，未為反對之意思表示，依系爭工程契約第27條約定「本工程進行中，乙方（即反訴原告）對本契約各項條款…應在執行前向甲方提請解釋」、「甲方在接到乙方提出解釋或異議之請求時，應在接到其申請之日起15日內答覆之，如甲方未在上述期限答覆乙方，即視同接受乙方之意見。」，故反訴被告既已接受反訴原告有關「工程計價進度」之解釋，及按照工程結算總額為計算基礎，系爭工程已完工，則反訴被告應給付該270 日曆天及超出270 日曆天之監造費（扣除依契約約定超出之監造日期90天以下時不另計價）予反訴原告。又反訴被告已分別給付土木工程總價38,574,231 元及水電工程總價9,842,028 元，故完工總價款為48,416 ,259 元正（38,574,231＋9,842,028 ＝48,416,259 元） 。
⒉請求給付監造酬金之分階段計算：
①依系爭工程約訂定之270 日曆天之監造費，即91年7 月
18日起至92年4 月14日止，共請求1,180,791 元。酬金費率依工程契約第17條約定，依議定公式計算後，再按支領公費之45％為標準核估，其付款依據契約第15條第
1 款第9 目約定，按照工程結算總額結清全部應得服務費。監造公費＝工程結算總額×百分率＝【（48,416,259－25,0 00,000） ×4.8 ％＋（25,000,000－5,000,000） ×5.8 ％＋（5,000,000 ×6.8 ％）】×45％＝1,180,791 元。
②92年4 月15日起至94年5 月4 日完工止之監造費，即超
出270 日曆天以上，扣除依契約規定超出之監造日期為90天以下不另計價，共請求2,890,553 元，每日監造費＝1,180,791 ／270 ＝4,373 ／日，請求天數92年4 月
15 日 至94年5 月4 日共751 天，請求金額＝（751 －90）×4,373 ＝2,890,553 元。③以上合計共請求4,071,263 元（1,180,791 ＋2,890,55
3 ＝4,071,263） ，此並經鈞院委託成功大學鑑定報告書第6 頁鑑定結果所列之計算流程與反訴原告主張之計算方式相符。
⒊遲延利息之請求：查反訴原告請求金額其中1,657,448 元
部分原中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於94年仲聲（孝）字第55號仲裁請求時即已提出，本項服務費損害賠償之遲延利息應自提出仲裁時94年5 月30日（詳卷附仲裁判斷書首頁）起算，茲因工程完工而仲裁協會於95年7 月16日作出不作判斷之決定，乃於95年7 月19日提起本件反訴，故本項請求之遲延利息計算自應從94年5 月30日提起仲裁時起算。
三、就反訴被告抗辯所為陳述：㈠本案囑託成功大學鑑定係反訴被告所同意，反訴被告自無再
就其專業性置疑之理。反訴被告在系爭工程基地地質鑽探後與招標前一直進行多項土木工程，營區內廢土均留置未運出傾倒，空軍總部並以公文明示不容再有棄土等廢棄物（反訴被告書狀第19頁第28-29 行）。
㈡反訴被告認鑑定報告酬金給付有疏漏並不可採：
鑑定報告書引證自昇陽公司之竣工金額38,574,231元，崧宏公司之竣工金額9,842,028 元，合計為48,416,259元，從而總監造費為新台幣4,071,263 元並無違誤。再者系爭工程完工日期為94年5 月4 日，鑑定人據以該日期為完工日期即無違誤，反訴被告僅空口指稱計算基礎有誤，顯不足採。
㈢反訴被告抗辯依最高法院62年度台上字第1536號判例，委任
契約依民法第549 條第1 項之規定終止時，依同法第2 項規定所謂之損害，非指當事人間原先約定之報酬，從而反訴原告以原先可受之報酬為請求之依據，於民法第549 條規定實有未合云云。惟查，反訴被告從未依民法第549 條第1 項之規定通知反訴原告終止契約，而係主張依系爭工程契約第7條第2 項約定、民法第255 條規定解除契約，反訴被告解除契約既不合法，反訴被告又無依民法第549 條終止契約，系爭工程契約自仍存在，本件當無最高法院62年度台上字第1536號判例之適用。
㈣民法第127 條第7 款中並未將建築師之報酬列入為2 年時效
，且建築師之專業異於「技師」專業，係專業整合，不符合「類推適用」技師短期時效之原則，故關於建築師監造報酬之請求權時效應適用民法第125 條之15年時效。本件反訴原告於94年5 月30日聲請提付仲裁，仲裁協會於95年7 月6 日作成仲裁判斷以程序事項駁回，應視為反訴原告提付仲裁於仲裁協會並經送達之時，已對反訴被告為履行之請求，於仲裁期間，其行使權利之狀態始終在繼續中，反訴原告於95年7 月18日提起本件反訴，依法仍在另行起訴之6 個月內，無罹於時效問題。
三、證據：除本訴證據外，並提出昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第17號函1 件、系爭工程基地開挖照片10張。
貳、反訴被告部分：
一、聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
甲、程序部分：㈠本件反訴原告請求之事項非屬系爭工程契約第27條第3 項約
定得採訴訟方式解決之爭議，反訴原告不得提起本件反訴為監造報酬之請求。退步言之，縱認反訴原告得以訴訟方式為監造報酬之請求，反訴原告於起訴前亦須先踐行系爭工程契約第27條第3 項約定之前置程序，反訴原告未踐行前置程序即逕自提起訴訟，應予駁回。
乙、實體部分：㈠反訴原告並未履行任何監造工作，其主張工作完成得請求酬金云云，自屬無據：
⒈以系爭工程契約第2 條第1 項規定，反訴原告就細部規劃
部分之工作內容包括：「依據甲方提供資料 (基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查 (含周邊道路詳細高程並提出測量成果圖、排水系統）測量及細部地質鑽探等工作，並擬訂細部規劃要點包括設計標準、配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖及規劃說明、施工進度及提出初步概算及施工預算說明書等並經甲方審定 (測量及細部地質鑽探費用含服務費內，不另行給付)。 」，則無論本件如有鑽探或地基調查之必要，其費用應包括於規劃、設計之服務費中而不另計給。
⒉地基補充調查作業係屬前階段委託規劃設計部分，反訴原
告於基礎問題發生後，不依約進行調查，復無提出具體可行之建議方案，造成工期延宕而無從繼續施作，自無從開始後階段之監造工作。
⒊反訴原告前就地基補充調查作業應由何者負責一事，向內
政部營建署函查，內政部營建署函覆載明：「……至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理。」，是依系爭工程契約第2 條第1 項約定，地質補充調查應屬反訴原告依契約所負之義務，反訴被告自無另行支出費用委託反訴原告進行之理。
㈡系爭工程因基礎問題懸而未決，致工程進度延宕而無從繼續施作，確因可歸責於反訴原告之事由：
⒈反訴原告主張昇陽公司未依工程契約完成第一階段「完成
基礎未覆土前之查驗」、施工單位未依反訴原告指示辦理補充調查作業、施工計畫書並未審核通過，而認其無到場之義務云云。姑且不論地基補充調查作業是否為反訴原告之義務，昇陽公司申請基礎勘驗鋼筋乃建築工程初期之基礎勘驗，與地基補充調查作業無涉，反訴原告竟以基礎問題懸而未決為由而拒絕於基礎勘驗鋼筋申報時到場，洵無理由。
⒉系爭工程基礎問題發生後，反訴原告先提出應有地基調查
之必要，關於基礎問題懸而不決情況下，既不依約進行調查，復無提出具體可行之建議方案，造成工期延宕而無從繼續施作，顯屬可歸責於反訴原告之事由所致。
㈢反訴原告並無履行任何監造工作，自不得請求給付監造報酬：
按系爭工程契約所定報酬係存在於反訴原告辦理監造工作提供勞務之對價關係，必有監造工作之進行 (即勞務之提供）始有報酬之給付義務，自不待贅言。反訴被告前於91年12月10日以 (91) 仁義表字第166 號書函請反訴原告會同辦理第一期監造事務驗收事宜，反訴原告雖於當日到場，然驗收結果卻與契約不符，並於驗收報告單上記載「⒈相關報表未設立專櫃擺設。⒉施工查核小組編組人員名單不正確」（本院卷二24頁），是以於驗收合格前，反訴被告尚無給付第1期監造報酬之義務。且觀諸系爭工程契約第15條所定付款辦法第1 項約定，各期之監造費係以總工程計價進度為據，本件因反訴原告遲不能就系爭工程基礎問題提出具體解決方案，致工程進度延宕而無從繼續施作，迄至反訴被告解除兩造間之監造契約時 (即92年9 月26日)， 工程猶未能正常施作(實則工程係93年2 月20日始正式復工施作)， 依上揭契約約定，殊難認反訴被告有何給付義務。又縱認反訴原告已開始履行監造義務，惟其所履行之部分亦未達得請求任何監造報酬之程度，是以反訴原告請求支付監造報酬云云，實屬無據。
㈣本件縱有工程展期之情形，反訴原告請求按日計算該展期部分之酬金亦屬無理由：
⒈依反訴原告之主張，展期所請求金額依據系爭契約第15條
第2 項約定，惟該條項係以「非可歸責於乙方」之事由所致者為限。系爭工程超出原訂工期169 日，超出之原因均係反訴原告未配合辦理地基調查工作，復無法有效解決基礎問題，甚且於新竹縣政府91年12月16日派員到現場勘驗時亦未配合派員所致，係可歸責於反訴原告之事由，已如前述。則依系爭工程契約15條第2 項約定，反訴被告應無就此展期期間為任何報酬給付之義務。
⒉又依兩造間系爭契約所載，展期部分之服務費係「應由甲
、乙雙方協議之」，惟本件兩造並未達成任何協議內容，反訴原告自行按一己之標準為本件請求，殊難認係合理。㈤反訴被告已合法解除系爭工程契約，系爭工程契約既不復存
在，監造報酬自無從發生，反訴原告請求給付報酬實屬無據：
⒈系爭工程於工程前期即因可歸責於反訴原告之事由造成工
程無法繼續施作，且反訴原告所履行之部分尚未達系爭工程契約第15條約定可請求報酬之程度，已如前述，是以揆諸前開最高法院91年度台上字第577 號判決「得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。」所示，反訴原告難謂已開始履行系爭工程監造契約，從而反訴被告自得依工程契約第7 條第2 項約定、民法第255 條規定，於92年9 月26日以武籌字第0000000095號函通知反訴原告解除契約，其後始再行復工並於94年5 月間完工，是以兩造間契約既已於完工前終止，反訴原告自無從依工程結算總額請求報酬。
⒉退步言之，縱認反訴原告就依契約應履行建築工程基礎勘
驗申報義務，不屬非於一定時期為給付不能達其契約之目的，惟反訴被告前曾於92年3 月7 日函請被告依約辦理亦未獲置理，揆諸前開民法第254 條規定，原告亦得解約。
⒊如認反訴被告不得解除系爭契約，則反訴被告以武籌字第
0000000095號函知反訴原告解除契約，真意係在使原有契約之效力解消，縱誤用「解除契約」之字句，非不得評價為「終止契約」之意，亦應發生終止契約之效力。
㈥退萬步言，姑不論反訴原告主張本件屬委任契約是否得宜，然其請求損害賠償亦屬無據：
⒈查反訴原告既主張係因反訴被告終止委任契約而受損害，
則揆諸最高法院65年度台上字第1536號判例「民法第549條第2 項規定『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』，其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」要旨所示，反訴原告得請求之損害賠償自以因終止而生者為限，反訴原告以原先可受之報酬以為請求之依據，於民法第549 條規定實有未合。
⒉又反訴原告所請求之監造公費係依結算之工程總價計算，
本件決標時之工程總價42,574,384元，即土木工程部分33
,924,384 元、水電工程部分8,650,000 元，依系爭工程契約第17條之規定計算，應為1,054,606.5 元 (｛5,000,
000 ×6.8 ％+ (25,000,000 - 5,000,000)×5.8 ％+(42,574,384 - 25,000,000) ×4.8 ％｝×45％)=1,054,60
6.5） ，而非反訴原告所稱之1,180,791 元，是以反訴原告所主張之每日服務公費，其計算基礎亦屬有誤。又姑且不論展期部分之服務費並未由兩造協議，反訴原告所計算之展期期間、以結算後之工程總價計算之每日服務公費，顯與前開契約約文有違，從而所請求給付之酬金應屬無理由。
㈦成功大學土木工程學系之鑑定報告內容，其補充鑑定事項㈢
未全盤審酌相關事證，而僅係單純計算監造費數額，自無從據此逕認該監造費數額即為反訴原告得請求之金額：
1.查本件兩造契約所定報酬係存在於反訴原告辦理監造工作此等勞務提供之對價關係，從而必有監造工作之進行（即勞務之提供）始有報酬之給付義務，惟本件鑑定報告未說明反訴原告是否確有辦理監造工作，即逕行將監造日數計算至本工程完工日期之94年5 月4 日，顯有違誤之處。
2.次查，反訴被告已合法解除系爭工程契約，系爭工程契約既不復存在，監造報酬自無從發生，是以本件鑑定報告計算監造費數額完全未考量系爭契約業經反訴被告於92年9月26日武籌字第0000000095號函解除等情，實有違誤。
3.再查，系爭工程決標時之工程總價為42,574,384元，即土木工程部分33,924,384元、水電工程部分8,650,000 元，依此計算監造公費應為1,054,606.5 元，而非成功大學鑑定報告所稱之1,180,791 元，是以成功大學鑑定報告所計算之每日服務公費，計算基礎亦屬有誤。
4.成功大學之鑑定報告完全未論及上開各情，僅係單純計算監造費數額，實難謂已就反訴原告得請求之監造費數額作成專業判斷，自無從據此逕認該鑑定報告計算之監造費數額即為反訴原告得請求之金額。
㈧被告於95年7 月18日提起本件反訴，係請求自91年7 月18日
至92年9 月30日之監造報酬，該監造報酬屬承攬人之報酬，依民法第127 條第7 款規定，請求權時效為2 年。故如認反訴原告得請求給付監造報酬，該監造報酬請求權於92年9 月30日反訴被告終止契約時即得向反訴被告為請求，嗣反訴原告雖曾提付仲裁請求該監造報酬，惟經仲裁協會為程序駁回，故該監造報酬請求權之時效並未因反訴原告提付仲裁而中斷，反訴原告於95年7 月18日提起本件反訴，距92年9 月30日已逾2 年時效。另反訴原告於本件訴訟程序中雖追加請求自92年9 月30日至94年5 月4 日止之監造費，惟系爭工程之完工日期為94年5 月4 日，請求權時效亦應自系爭工程完工時起訴，是以反訴原告於97年6 月24日追加該部分之請求，距94年5 月4 日之完工日期亦已逾2 年時效。
㈨綜上所述，反訴原告提起本件反訴之各項主張均難謂為有理，爰依法狀請判決如反訴之答辯聲明。
三、證據：提出空軍第二基勤大隊91年12月10日（91）仁義表字第166 號函、空軍第二基勤大隊91年12月11日驗收報告單、國防部96年11月23日選返字第0960016662號令影本、昇陽營造有限公司91年12月25日 (91) 昇陽字第017 號函影本各1件為證。
理 由
甲、程序部分：
壹、當事人能力部分：按「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」、「中央或地方機關，有當事人能力。」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第四十條第三項之代表人或管理人、第四項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」，民事訴訟法第40條第3 項、第4 項、第52條定有明文。又「被上訴人既有獨立之機關單位名稱，設有代表人，是固定之駐地，以及獨立使用之經費，足認被上訴人應具有當事人能力。至被上訴人是否為國軍預算支用單位，因被上訴人設有主計人員主辦上級所撥付之經費，對於被上訴人已具有之當事人能力無涉。」，有最高法院82年度台上字第2964號判決足資參照。查本件原告（即反訴被告）有獨立之機關名稱「空軍第499 戰術戰鬥機聯隊」、獨立之組織編制、經費及固定之駐地，並以聯隊長為代表人，應具有當事人能力，核先敘明。
貳、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代理人、第四十條第三項之代理人或管理人、第四項機關之代理人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」分別為民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第52條所明定。本件原告（即反訴被告）之法定代理人原為熊湘台，嗣於訴訟中先後變更為沈一鳴、甲○○，有國防部空軍司令部95年10月31日空管字第0950012431號函及96年11月23日選返字第0960016662號令可稽（見本院卷二第34頁、卷三第75頁），並已經變更後之法定代理人沈一鳴、甲○○分別於96年7 月10日、97年6 月18日具狀向本院聲明承受訴訟，依上揭法律規定，應予准許。
參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第3 款定有明文。經查，本件原告原請求被告應給付6,046,017 元及自94年3 月8日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達後，變更為被告應給付原告6,073,019 元及自起訴狀繕本送達之翌日 (即民國95年1 月11日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，其主張訴之原因、事實及訴訟標的並無更易情形，僅就訴訟標的金額為擴張增加及就遲延利息為減縮請求，核係訴之聲明之擴張或減縮，揆諸前揭規定，應予准許。
肆、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。查本件原告主張被告不履行監造契約義務，致原告受損害而解除兩造間系爭工程之監造契約，並依契約之法律關係請求被告給付違約金及負損害賠償責任。被告則以系爭工程遲延非可歸責於被告，原告解除契約不合法，提起反訴請求原告給付監造報酬。是本件本、反訴訴訟標的法律關係發生之原因相同、訴訟資料共通，並可互為利用，且均行同種程序，被告（即反訴原告）提起反訴，自應准許。又反訴原告初為請求反訴被告給付報酬1,657,448 元，嗣於反訴起訴狀送達後，擴張請求反訴被告應給付4,071,263 元，及其中1,657,448 元自94年5 月4 日起；其中2,413,815 元自97年
6 月25日起；均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；核係擴張應受判決事項之聲明，依上揭民事訴訟法第255 條第1項但書第3 款規定，亦應予准許。
伍、按民事訴訟制度原為保護私法上權利而設，如因私權關係有所爭執，即得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判。反訴原告提起本件反訴，請求反訴被告給付監造服務報酬，反訴被告抗辯反訴原告請求之事項非屬系爭工程契約第27條第3 項約定得採訴訟方式解決之爭議，反訴原告不得提起本件反訴為監造報酬之請求云云。惟查，反訴原告請求監造報酬雖非對系爭工程契約之條文、附件規定之文義內容有所爭執，非屬系爭工程契約第27條第3 項約定之爭議事項，然反訴原告與反訴被告間因系爭工程契約之私權既有爭議，自得起訴以民事訴訟方式解決爭議保障權利。且依反訴被告主張反訴原告請求監造報酬既非屬系爭工程契約第27條所約定爭議處理條款之範圍，即無依該條款規定先為調處之前置程序之適用，反訴被告抗辯反訴原告未依該條款約定踐行前置程序，逕行提起反訴為不合法云云，委無可採，併予敘明。
乙、實體部分：
壹、兩造不爭執事項（本訴及反訴同）：
一、空軍防砲警衛司令部於88年6 月30日委託被告（即反訴原告）規劃設計監造「國軍老舊營舍改建工程」，雙方並簽定系爭工程契約。91年7 月29日空軍防砲警衛司令部與原告（即反訴被告）、被告（即反訴原告）簽立系爭工程附約，被告）即反訴原告）同意由原告（即反訴被告）承受空軍防砲警衛司令部就系爭工程契約之一切權利義務，有系爭工程契約及附約各1 件附卷可稽（見本院卷一第8-32頁）。
二、系爭工程之土木工程及水電工程於91年7 月5 日辦理招標，土木工程部分由昇陽公司以33,924,384元得標承攬，水電工程部分由崧宏公司以8,650,000 元得標承作。系爭工程於91年8 月5 日開工，預計施工期間分別為270 個工作天、15個工作天 (自土木工程完工後起算)， 約於92年底前可全數完工。
三、系爭工程建築基地於89年5 月2 日由復統工程顧問股份有限公司（下稱復統公司）為地基鑽探及土壤試驗，鑽探結果於鑽孔編號BH-1基地土層狀況為表面瀝青混凝土及回填砂之深度約達地表下方0.4 公尺，鑽孔編號BH-2至BH-5、BH-8、BH-9基地為回填砂、卵礫石深度約0.3 公尺至0.6 公尺，鑽孔編號BH-6、BH-7土層為回填砂、卵礫石之深度約0.9 公尺至
1 公尺。嗣系爭工程於91年8 月5 日開工，承造人昇陽公司整地開挖時發現土層狀況有回填料，依開挖照片顯示約有
1.2 公尺深，有復統公司出具之地基鑽探與試驗結果報告書（下稱地基鑽探報告書）、昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第17號函暨基礎深度示意圖、整地開挖照片在卷可稽（見本院卷一第247- 275頁、本院卷三第11-16 、48-50 頁）。
四、原告（即反訴被告）於91年8 月30日函請被告（即反訴原告）確認土層狀況並確認設計基礎之安全性，經被告（反訴原告）於91年9 月16日以華師字第910916號函覆稱原設計經結構技師確認已屬安全，惟仍應作地基調查。91年10月8 日原告（即反訴被告）邀集被告（即反訴原告）及昇陽公司研討，由昇陽公司執行現地載重試驗後，於91年10月12日將現地載重試驗數據函送被告（即反訴原告），被告（即反訴原告）於91年10月30日函覆基礎無誤，原設計之版基及新設計之閥基均得參酌採用。原告（即反訴被告）於91年11月12日函請昇陽公司進場施作，昇陽公司於91年11月28日進場施作，91年12月9 日完成基礎鋼筋組立，並向新竹市政府申報建築工程基礎勘驗，經新竹市政府工務局於91年12月16日派員勘驗，惟因被告（即反訴原告）未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，該次勘驗未予通過等情，有空軍第二基勤大隊91年8 月30日（91）仁義表字第107 號函、彭耀華建築師事務所91年9 月16日華師字第910916號函、
91 年10 月30日華師字第911030號函、國立花蓮高級農業職業學校土木工程科材料試驗室加州載重比試驗報告單、新竹市政府工務局91年12月21日市工建字第0910023527號函在卷可稽（見本院卷一第34─39頁）。
五、就系爭工程基礎施工期間地質補充調查作業應由承造人或起造人或監造人辦理乙節，經被告（即反訴原告）向主管機關內政部營建署函詢，內政部營建署以92年1 月30日營署建管字第0920004212號函覆「基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條已有規定。另營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時應即時向營造業負責人為報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後即時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，立法院92年1 月13日通過之營造業法第37條亦有明定。至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理。」，有內政部營建署92年1 月30日營署建管字第0920004212號函在卷可稽（見本院卷一第40-41 頁）。
六、兩造及承造人昇陽公司就系爭工程及關於地質補充調查作業責任歸屬等往來函文略如附表所示，有紅色證據冊附函文可稽。
七、原告（即反訴被告）於92年9 月26日以武籌字第0000000095號函通知被告（即反訴原告）解除系爭工程契約（見本院卷一第45頁通知解除契約函）。嗣原告撤銷原建造執照辦理變更設計及申請免用建照，於93年3 月復工，於94年5 月4 日完工。
八、承造人昇陽公司、崧宏公司於93年間分別依工程合約第5 條之約定向原告提出追加物價調整款計3,810,070 元、1,192,
028 元。又系爭工程因停工過久須重新整地及鋼筋除鏽，經辦理採購程序，由昇陽公司以860,000 元決標承作，有新建工程變更設計附約、購案招標須知影本附卷可稽（本院卷一第129-132頁）。
貳、本件兩造之爭點：
一、本訴部分：㈠兩造間為委任關係或為承攬之法律關係？㈡系爭工程之地基補充調查作業，是否為被告依約所負之義務
？㈢被告未於建築工程勘驗申請書上簽名用印，且未於91年12月
16日勘驗時到場，是否為可歸責事由？地質補充調查之費用是否包含於被告之原服務報酬範圍內？㈣原告解除系爭工程契約是否合法？㈤原告請求被告給付土木工程、水電工程之追加物價調整款及
鋼筋除鏽費用之賠償，有無理由？㈥系爭工程契約有無違約金之約定？原告請求違約金有無理由
？
二、反訴部分：㈠反訴原告有無履行監造義務？㈡反訴原告請求反訴被告給付監造報酬，有無理由？㈢反訴原告請求反訴被告給付監造報酬，有無罹於請求權時效
？
參、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠兩造間之法律關係為委任關係：
⒈按委任，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約，民法第528 條定有明文。而承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，與委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，二者性質相異，即委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。查本件空軍防砲警衛司令部委託被告辦理空軍防砲營區警衛司令部所屬營區新建工程之規劃、設計、監造等事務，訂有系爭工程契約書（契約之權利義務已讓與原告承受），核其契約內容，被告受託範圍包括基地之地質調查、建築工程規劃、設計及監造等一切工程事務，其目的係在完成系爭工程之建案，而系爭工程建築之完成尚賴承造人之施作工作，非由被告完成，被告受託處理規劃、設計、監造事務之處理，係在達到工程建案完成之目的，即被告所提供者為自規劃、設計至監造工程完工過程爭之專業勞務，兩造間係為委任關係可勘認定。
⒉被告先則亦同認兩造間為委任之法律關係，嗣雖改稱兩造
間為承攬關係，惟依原告書狀所陳仍強調「系爭契約所定報酬係存在於被告辦理監造工作此等勞務提供之對價關係，必有監造工作之進行（即勞務之提供）始有報酬之給付義務」（見本院卷第193 頁原告準備狀），足見原告亦認被告所著重者係勞務之提供，而非一定工作之完成，被告所提供之勞務係為達到工作完成之目的，是兩造間法律關係尚非承攬性質。至工程契約第15條監造費之付款辦法係僅就監造費依所發包工程進度為給付約定，尚不得以報酬之給付方式而認有承攬性質。原告主張兩造間為承攬關係，容有誤認。兩造間之系爭工程契約為委任之法律關係，自應適用民法關於委任之相關規定。
㈡系爭工程於基礎工程施工期間，實際地層狀況有基礎安全性
不足之虞，須辦理地基補充調查作業時，應為被告依契約所負之義務：
⒈按「受任人之權限，依委任契約之訂定。未訂定者，依其
委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任。或就一切事務，而為概括委任。」、「受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為」，民法第532 條、第533 條定有明文。次按，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決參照）。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第45 3號、39年台上字第1053號判例參照）。本件原告委託被告辦理系爭工程之規劃、設計、監造等事務，系爭工程於91年8 月5 日開工，經承造人昇陽公司開挖整地後發現建築基地部分有回填土方，依原基礎設計施作恐有安全之虞，而有依建築法第64條規定作地基補充調查之必要時，此地基補充調查作業及提出改善計畫是否為被告之契約義務，自應依兩造之系爭工程契約定之。又內政部營建署92年1月30日營署建管字第0920004212號函覆「基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條已有規定。另營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告，營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，立法院92年1 月13日通過之營造業法第37條亦有明定，至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理。」，亦有該函在卷可參（見本院卷一第40頁）。
⒉被告受空軍防砲警衛司令部之委託辦理老舊營舍改建工程
之規劃、設計、監造等事務，並簽定系爭工程契，依系爭工程契約第2 條約定「委託範圍：本案新建工程之規劃設計，包括建築、庭園、結構、水電、消防、空調、瓦斯設備及其他附帶設施，申請取得建築執照並取得主管機關委外結構審查及水電、消防、衛生下水道、環保及電信等主管單位之審可。一、細部規劃部分：依據甲方（即原告）提供資料（基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查測量及細部地質鑽探等工…」，再參工程契約第5 條「變更設計：本工程施工期間甲方認為乙方設計不妥或有必要之局部變更設計或法規變更須修正時等，乙方應隨時配合並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議，設計公費仍按第十七條之議定公費辦理。工程規劃或設計經依約辦理至某階段且經甲方審定，如甲方認為有重大計畫變更，且重新規劃設計之必要時，乙方應即照辦，其重新設計之設計公費及付款辦法第十七條、第四條規定辦理…。」、第8 條第1 項「本契約所規定應由乙方（即被告）辦理之各項工作，乙方必須如期完成，所完成之工作雖經甲方審定，乙方仍負有一切設計及安全之責任（建築法、消防法、技師法及其他相關法規規定之設計責任）並負責解釋施工期中疑義、圖樣補充，有關事項之解答，並依甲方規定之格式提供相關之設計資料、圖表等資料。」（見本院卷第11、17頁）之約定，足徵被告受託處理系爭工程自地質環境之調查、規劃、設計、監造至完工審可等一切相關事務，並負一切設計及安全責任，及有隨時配合變更規劃、設計之契約義務。
⒊查系爭工程建築基地於89年5 月2 日由復統公司為地基鑽
探及土壤試驗，鑽探結果於鑽孔編號BH-1土層狀況為表面瀝青混凝土及回填砂之深度約達地表下方0.4 公尺，鑽孔編號BH-2至BH-5、BH-8、BH-9土層為回填砂、卵礫石深度約0.3 公尺至0.6 公尺，鑽孔編號BH-6、BH-7土層為回填砂、卵礫石之深度約0. 9公尺至1 公尺，有復統公司出具之地基鑽探與試驗結果報告書（下稱地基鑽探報告書）在卷可稽（見本院卷一第247- 275頁）。嗣系爭工程基地經承造人昇陽公司整地開挖後，發現建築物基地部分有回填土方，地表面至1.2 公尺深處含有破碎磚塊、卵石及其他雜物，亦有昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第17 號函暨基礎深地示意圖、現場試坑之開挖照片及基礎施工時開挖之照片在卷可稽（見本院卷三第11-16 、48-50 頁）。而該基地表面至1.2 公尺深處含有破碎磚塊、卵石及其他雜物，其下方之土壤研判為地基鑽探報告書中所描述之黃灰色沈泥質粘土，顯示該鑽探報告所描述之表層柏油及回填砂（約0.4 公尺厚）與開挖時含磚塊、卵石及其他雜物之表層厚度差異達0.8 公尺，其材料（或土質）狀況有顯著差異；且依照片所示挖掘的位置是在鑽孔編號BH-1至BH5 的中間地帶，從照片看到額外的磚塊、雜物在鑽探的9 孔中從未出現過，以這些雜物在原始的土壤不會出現，且這種土層的成份比原有鑽探的土層來得複雜，依開挖之照片所示土層類似不經過夯實之土層，是人工堆築，不像是原狀的土層，以此推斷含有破碎磚塊、卵石及其他疑似塑膠雜物之土層係於鑽探後所填築者等情，業據國立成功大學土木工程學系丙○○教授鑑定在案（下稱成功大學鑑定報告），並於本院證述在卷（見鑑定報告書及本院卷三第169-174 頁）。查依原地基鑽探報告之土層狀況及開挖時之照片所示，系爭工程建築基地土層狀況確有差異，且由昇陽公司於基地內取原地質鑽探報告鑽探點BH-2附近再做地質鑽探一節觀之（參附表編號20即紅色證據冊第
119 頁昇陽公司92年1 月16日（91）昇陽字第21號函），可徵昇陽公司所挖掘土層狀況與原設計不符之位置係在原地基鑽探報告鑽孔編號BH-2附近之位置，與鑑定人丙○○判斷開挖照片所示土層狀況不符之位置係在鑽孔編號BH-1至BH-5間之地帶相符，原告復不能舉證證明鑽探報告時之土層與開挖後之土層狀況係屬相符，則鑑定人丙○○判斷鑑定系爭工程整地開挖照片所示之磚塊、卵石及雜物係鑽探後所填築者，可堪採信。
⒋查系爭工程於工程發包整地開挖後，發現土層狀況有回填
土方，與原規劃、設計之初者不同，有影響整體工程之規劃、設計及工程安全之虞，地基有補充調查必要時，依委任事務之性質及系爭工程契約約定內容、設計安全目的，被告自有為地基補充調查並依地基補充調查結果提出改善計畫之契約義務。蓋原告委託被告處理系爭工程之地質調查、規劃、設計及監造等事務，被告依契約負一切設計安全之責，若謂系爭建築基地依原基礎設計施作有安全之虞，而有地基補充調查之必要或變更設計時，卻須由原告自行辦理地基補充調查或須另行委託他人為之，顯不符兩造契約目的，自非契約真意。故系爭工程有地基調查補充作業之必要時，堪認應屬被告之契約義務，且被告並應提出安全設計之改善計畫。
⒌至地基補充調查之費用一節：
查被告於系爭工程之細部規劃前已就系爭工程建築基地委託復統公司為地質鑽探，而系爭工程開挖後發現土層有回填土方而有地基補充調查之必要時，固屬被告依契約應為之義務，惟系爭建築基地係原告所占有保管，該回填土方既係地質鑽探後所填築，此地基補充調查作業係因可歸責原告之事由所增加之事務，則類推系爭工程契約第5 條變更設計或有重新規劃設計之必要時，被告應即照辦，費用應另計費辦理之約定及參酌民法第546 條、第547 條受任人因處理委任事務，支出之必要費用、負擔必要債務者，得請求委任人償還、清償；報酬縱未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬之相關規定，本件地基補充調查之費用應由原告負擔，始符誠信、公平原則。兩造對地基補充調查之費用之負擔有爭議，應依系爭工程契約第27條爭議處理之約定辦理，惟不得因此解免被告依契約應為地基補充調查之義務。
㈢被告受託處理系爭工程之地質調查、規劃、設計及監造事務，有未盡善良管理人義務之事由：
⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第535 條定有明文。被告受託處理系爭工程之規劃、設計及監造等事務，受有報酬，自應以善良管理人之注意為之。
⒉依系爭工程契約第8 條、第12條第1 項第9 款約定，被告
負有「本契約所規定應由乙方（即被告）辦理之各項工作，乙方必須如期完成，所完成之工作雖經甲方（即原告）審定，乙方仍負一切設計及安全之責任，並負責解釋施工期中疑義…。」，及「施工時應隨時主動檢討設計疑義，經澄清後送請甲方備查。」之義務。系爭工程於91年8 月
5 日開工，承造人昇陽公司進場整地後發現系爭工程建築基地有回填土方，與原設計條件不一致，有基礎安全性不足之虞，而有辦理地基補充調查必要時，係屬被告之契約義務，應由被告為地基補充調查作業，已如前述。惟依兩造及昇陽公司往來函文內容（略如附表所示，詳紅色證據冊），被告有未盡善良管理人之義務如下：
①原告於91年8 月30日以（91）仁義表字第107 號函請被
告確認土層狀況，以開挖照片與原鑽探報告比對，確認原設計基礎安全性，被告先後以91年8 月30日華師字第910830號、91年9 月16日華師字第910916號函覆原告「依開挖後之相片與原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全。原設計圖樣之基礎版原基礎梁、基礎版、配筋、尺寸，照原設計，FS與FG同時澆置，其IS版與FG上層亦同時澆置…。」，並於91年10月30日華師字第911030號函重申「原設計之版基或新設計之筏基均係得參酌採用之方式」（如附表編號2 、3 、4 、8 函文），可堪認被告確認原設計屬安全，可依照原設計施作。惟被告於91年9 月16日華師字第910916號函說明㈣又謂「本基地經開挖後，有回填廢料與原規劃設計之初者不同，請貴單位依建築技術規則構造編第64條規定作地基調查，並請核示是否變更基礎設計。」（如附表編號4 函文），被告一方面認原基礎設計屬安全，係可採行之方案，一方面又謂基地土質應作補充調查，顯互有矛盾。被告於91年9 月26日華師字第910926號函雖謂「會議中謂『依開挖之相片與原鑽探報告書比對結果，認為原設計屬安全』，係指原設計基礎方案，依原鑽探結果認為係屬安全」云云，惟被告既依開挖之相片與原鑽探報告比對，卻謂「原設計屬安全』係指原設計基礎方案依原鑽探結果認為係屬安全，顯與原函文意不符，由此亦可見被告前後矛盾之處。再者，地基補充調查攸關系爭工程規劃設計安全，為被告契約義務，被告認基地土層基礎安全不足之虞時，即應作基地補充調查，並依基地調查結果評估原設計是否安全及有無變更設計之必要，提供專業意見供原告核示，始符契約義務，然被告未作基地補充調查並提供專業意見，卻請原告作基地補充調查及核示是否變更基礎設計，應有未盡善良管理人義務。
②原告再於91年9 月24日以（91）仁義表字第122 號函請
被告提送鑽探照片以供現狀比對，並建議被告重新施作鑽探，與原設計承載比對，提供數據以檢討是否辦理變更設計依據（參附表編號5 函文），而昇陽公司已依被告要求就土壤問題於91年10月12日提出加州載重比試驗報告單予被告參酌，被告即應就該土壤載重比試驗報告評估原基礎設計是否安全，並提供專業意見供原告參酌以憑檢討決定是否辦理變更設計，惟被告未重新施作鑽探及補充調查，亦未就昇陽公司所提土壤載重比試驗報告予以評估及提供改善意見，仍於91年10月30日以華師字第901030號函告知原告「其基礎設計採用方式應由貴單位（即原告）評估後作決定，而本事務所已於民國91年9 月16日以華師字第910916號函覆貴單位，原設計之版基或新設計之筏基均係得參酌採用之方式」（參如附表編號8 函文），自亦未盡善良管理人義務。
③系爭工程之地質調查、規劃、設計安全、監造等事務係
被告之契約義務；而營造業之技師，係擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。依內政部營建署92年1 月30日營署建管字第0920004212號函釋「營造業專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告，營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任。」，是營造業工程人員所負為建築結構之施工責任，就地質補充調查及改善計劃之提出係屬被告之責任，而非營造業人員之義務。然被告多次發函要求承造人昇陽公司之專業技師審核、評估原設計就當時之土壤狀況提出研議報告、簽證，及改善計畫，再做後續工程（參如附表編號10、12、16函文），似有卸責之嫌。再者，本件被告多次發函重申原設計係屬安全，且於原告以91年9 月24日仁義122 號函建議被告重新施作地質鑽探後，被告仍於91年10月30日函覆原告「原設計之版基或新設計之筏基均係得採用之方式」，原告依被告函覆採行被告意見指示以原設計施作而要求承造人昇陽公司復工時，被告雖表示同意派員配合復工及監造事宜（如附表編號8 、9 、10函文），然卻以營造業人員未提出研議報告、改善計劃為由，遲不配合復工及監造事務，亦有未盡善良管理人之義務。
④就被告未於91年12月16日勘驗時到場一節：
⑴按「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣 (市
) 主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」，建築法第56條第1 項定有明文。
又被告應會同原告及建築主管機關配合辦理各項驗收手續並完成所有必要之簽證，亦為系爭工程契約第2條第5 項所明文約定（見本院卷一第13頁）。查系爭工程承造人昇陽公司於91年12月9 日雖完成基礎鋼筋組立，惟未經被告現場查驗，亦未由被告於申報書等必要文件簽名用印，昇陽公司未與被告會同向主管機關新竹市政府申報，即逕行向新竹市政府工務局申報勘驗，而於新竹市政府工務局於91年12月16日派員勘驗前，僅以電話通知監造人之被告到場，尚難認符合建築法第56條第1 項申報勘驗規定等情，有如附表編號13、14、17所示兩造及昇陽公司間之往來函文可稽（見紅色證據冊第129-138 頁）。
⑵查昇陽公司於91年12月16日未會同被告共同向新竹市
政府工務局申報基礎鋼筋勘驗，昇陽公司嗣後本可隨時再會同被告共同申報勘驗，惟其後兩造及昇陽公司往來函文內容，除被告以91年12月20日華師字第911220號函表示因未收到通知而未到場外，大部仍就地質鑽探、基地補充調查作業為爭執，是系爭工程延宕主要癥結在於地質調查及基礎設計安全爭議。原告於92年3 月7 日函知被告負有規劃、設計、監造之責，請被告逕依契約辦理後需事宜，並請昇陽公司重新排驗，然被告仍未依原告指示辦理，應有違契約義務。
⑤成功大學土木工程學系丙○○教授鑑定報告雖謂「甲方
並未採納乙方之要求進充鑽探，因此，乙方無法確認原基礎設計是否可適用於當時之地層，甲方逕行施工之基礎工程並非乙方所認可者，據此乙方拒絕到場，並無怠忽監造責任。」，惟查，被告於往來函文中，一再陳述「以開挖後照片與原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全」、「原設計之版基或新設計之筏基均係得參酌採用之方式」，足見被告認原基礎設計可適用於當時之地層，鑑定人之上開認定顯與往來函文不合，鑑定人於鑑定期間單方聽取被告片面答辯，未考量兩造契約內容真意及全部函文內容，上開鑑定結果難予採取。再依上開鑑定意見反面解釋，原基礎設計已經被告一再聲明可適用於當時之地層，則被告於查驗時未到場，即有怠忽監造責任。本件被告一再函覆原基礎設計之方式仍可參酌使用，被告之意即係認該基礎設計方式可適用於當時之土層，然仍未配合履行造事務，即有怠忽監造責任。
㈣系爭工程延宕，被告有可歸責事由：
被告受託處理系爭工程之規劃、設計、監造等事務，負有一切設計安全責任，於發現基地土層狀況與原設計不同，原設計基礎安全有不足之虞，認有地質補充調查作業之必要時，依被告之契約責任，被告有作地質補充調查以檢視設計安全及提出改善計劃之義務。被告未進行基地補充調查，復未提出改善計劃，有未盡契約義務。又被告一方面建議原告作基地補充調查，又主張原設計安全，而於原告採行被告意見指示依原設計方式施作時，被告又要求營造人員為基地補充調查，並提出土壤研析報告及改善計劃，並以此為由遲不配合復工及履行監造事務，造成工期延宕，被告自有可歸責事由。
㈤原告終止系爭工程契約，係屬合法：
按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨，因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549 條第1 項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決要旨參照），是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。本件系爭工程契約，係委任被告處理系爭工程之規劃、設計及監造事務，非持續相當期間無從完成，本件委任事務具有持續性之特色，且係已開始履行之繼續性契約，原告得隨時終止兩造間之委任契約。且綜觀兩造及昇陽公司間往來函文內容，被告與昇陽公司互相指責推卸，未依原告指示處理事務，未盡善良管理人之義務，致委任事務難以處理造成系爭工程延宕，被告與原告及昇陽公司間已無互信存在，原告自得終止契約。原告於92年9 月26日武籌字第0000000095號函雖主張解除契約，惟其真意在於使系爭委託監造契約之效力解消，使契約向後失其效力，是原告之真意在於終止委任契約，揆諸前述說明，原告之終止契約應屬合法有效。
㈥原告請求被告給付系爭工程追加物價調整款5,862,098 元及鋼筋除鏽費用860,000 元部分：
⒈系爭工程於整地時發現有回填土方，因地基補充調查爭議
而停工，原告於92年9 月26日以武籌字第0000000095號函通知被告終止系爭工程契約，經原告撤銷原建造執照辦理變更設計及申請免用建照，始於93年3 月復工，並於94年
5 月4 日完工。而系爭工程因停工延宕，承造人昇陽公司、崧宏公司於93年間分別依工程合約第5 條之約定向原告提出追加物價調整款計3,810,070 元、1,192,028 元，又系爭工程復工後須重新整地及鋼筋除鏽，經辦理採購程序，由昇陽公司以860,000 元決標承作等情，為兩造所不爭執，並有新建工程變更設計附約、購案招標須知影本附卷可稽（本院卷一第129-132 頁）。系爭工程延宕致原告受有物價調整款計5,002,098 元（3,810,070 元＋1,192,02
8 元）及重新整地及鋼筋除鏽費用860,000 元，合計5,862,098 元之損害，可堪認定。
⒉被告受任處理系爭工程之規劃、設計及監造事務，未盡善
良管理人之注意義務與處理自己事務同一注意義務，延宕工期，致原告受有損害，被告應有過失，原告自得依委任契約債務不履行之法則對被告請求上揭損害賠償。
⒊按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。又此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。查系爭工程爭議緣起於開工整地後發現基地有回填土方，被告固有就基地再為補充調查，以檢視基礎設計是否安全及是否變更設計之義務，惟該回填土方係可歸責原告所致，被告曾請原告作地質鑽探追加，兩造就地質補充調查作業之費用由何人負擔為爭執，兩造均未依系爭工程契約第27條爭議處理之約定辦理，致工程一再延宕，原告就工程損害之發生及擴大，自與有過失。本院綜合兩造爭議緣由、過程等情，認兩造應負過失之比例各為50％，依前揭民法第217 條第1 項之規定，被告應賠償原告所受損害額為2,931,049 元（計算式：5,862,098 ×50％＝2,931,04
9 元)。㈦原告請求違約金部分：
⒈系爭工程契約分三大部分，第一部分為委託規劃設計契約
條款（第1 條至第11條），第二部分為委託監造契約條款（第12條至第16條），第三部分為共同條款（第17條至29條），第一部分之第9 條及第二部分之第16條均定有罰則約定，經核第一部分第9 條及第二部分第16條條文，於第
1 項至第5 項內容均屬相同，所差異者係第16條較第9條增加第6 項「乙方（即被告）保證設計並無錯誤之處，但若經…。」之約定，而第9 條則無第6 項之約定。再綜觀第9 條及第16條之第1 項內容「乙方承辦本工程規劃設計等事務，如有正當理由而超過約定期限完成者，每逾期
1 日按單項規劃設計酬金總額（依甲方提供之單項工程預算上限核列）扣除千分之一懲罰性違約金，甲方得由未付酬金內扣除，最多以乙方規劃設計酬金百分之二十為限，超過約定期限一百五十日是未完成者甲方得要求乙方無條件解約，並賠償甲方規劃設計酬金百分之二十懲罰性之違約金。乙方如有逾本契約第八條之約定期限者，甲方得比照本條規定扣罰懲罰性違約金。」，顯係針對規劃設計部分為約定。第2 項內容「乙方提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定，若因顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，或違反公平交易法之行為，甲方得依據實情扣除尚未給付之酬金，並得交付省、市建築主管機關懲戒外，並依本部規定停止參加國軍同類工程之委託設計（監造），甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。其情節輕重依下列規定辦理：㈠申誡1 次者，停止委託監造2 年。㈡申誡2 次者，停止委託監照3 年。㈢申誡3 次以上並另受停業處分者，停止委託監造5 年。㈣1 年以下停業處分者，停止委託監造5 年。㈤1 年以上2 年以下停業處分者，停止委託監造10年。右列限制應徵資格之規定，自相關主管機關處分決定函之發文日起算。」，則係就監造部分為約定。第3項、第4 項內容「工程材料設備及產品列舉廠牌…。乙方編列工程數量單價不實，列舉工程材料廠牌浮濫等情事，除依第、款規定辦理外，並依下列規定辦理。…。
」，係就材料設備為約定。第5 項「完工驗收後使用…。
」，則係就完工驗收後使用之損害賠償為約定（見本院卷一第23-24 頁）。依上內容，足徵第9 條及第16條之第1項均係就規劃設計之罰則為約定，第2 項則係就監造部分之罰則為約定，即規劃設計部分之罰則應適用第1 項約定，監造部分罰則應適用第2 項之約定。
⒉本件被告未履行監造義務而延宕工期之罰則，應適用系爭
工程契約第16條第2 項之約定，惟第16條第2 項內容，並未有違約金之約定，原告引第16條第1 項約定請求被告給付違約金，應屬無據。
㈧綜上所述，原告依不完全給付損害賠償之法律關係，請求被
告給付2,931,049 元及自起訴狀繕本送達之翌日 (即95年1月11日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
㈨假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及
免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告有無履行監造事務部分：
查系爭工程於91年8 月5 日開工，承造人昇陽公司開始進場整地，因基地上有光纖網路及消防栓未遷移，於91年8 月14日起暫停施工，於91年9 月13日復工，嗣昇陽公司收到反訴原告91年9 月16日華師字第910916號函即再次報暫停施工，自91年11月27日復工至91年12月10日止即無施工紀錄，且其間大部分為停工狀態等情，有91年8 月5 日至91年12月10日之監工日報表可稽（見紅色證據冊監工日報表）。兩造於91年12月10日至92年9 月26日終止契約止雖有函文往來，惟大略係就系爭工程基礎設計安全、地基補充調查、基礎勘驗未到場等責任歸屬之爭議，並非監造事務之執行，堪認反訴原告自91年12月10日起即未再為執行監造事務。
㈡反訴原告請求反訴被告給付監造報酬部分：
⒈按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係
終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。又委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬。民法第548條定有明文。本件兩造就監造報酬於系爭工程契約第15條定有付款辦法，反訴原告應受報酬之時期，自應依契約所定給付，無待委任關係終止及為明確報告顛末後方得請求報酬。
⒉依系爭工程契約第15條第1 項約定，系爭工程之監造報酬係按已發包工程核計，配合工程進度分別核付。第1 期：
工程開工後，乙方成立工地事務所及派遣駐地工程師進駐，並完成監造準備（含各廢報表資料），經甲方查驗後，支付已發包工程監造費用之20％。第2 期至第8 期，依總工程計價進度完成10％、30％、40％至90％時，各支付已發包工程監造費10％，第9 期於工程完工，提送監造報告書後，按工程結算總額結清全部服務費（見本院卷第23頁）。查反訴原告於91年8 月5 日開工前，已成立工務所設置暨派駐工程師，並已執行申報開工等相關事務，且於開工後依工程進度履行監造事務（參紅色證據冊相端申報書及監工日報表），又反訴被告於92年1 月17日以（92）歷久表10號函通知反訴原告於92年1 月20日辦理第1 期監造費計價複驗，請反訴原告配合驗收（見紅色證據冊第184頁函文），堪認反訴原告於92年1 月20日前已完成監造準備，並經反訴被告查驗，反訴被告依約即應給付第1 期監造費。其後系爭工程雖因可歸責反訴原告事由而終止，惟該可歸責事由發生於第2 期後計價工程期間，且第1 期完成監造準備與第2 期開工後之事務應屬可分，反訴原告已完成第1 期監造事務，依契約本旨及誠信原則，反訴原告應得請求反訴被告給付第1 期監造報酬210,921 元。至第
2 期以後之監造費部分，查系爭工程自91年8 月5 日開工後至91年12月10日止，累計進度僅4. 71 ％（參紅色證據冊監工日報表），至92年9 月26日終止契約止，亦未有工程進度，系爭工程即因可歸責反訴原告之事由而終止契約，反訴原告尚未完成第2 期之監造事務，且契約已經終止，反訴原告請領第2 期以後之監造費，應屬無據。
⒊成功大學鑑定報告僅單純就監造費為計算，並未考量系爭
工程契約已經終止，反訴原告並未完成第2 期以後之監造工程等情形，該鑑定報告就監造費之計算自無可採。
㈢反訴原告請求反訴被告給付監造報酬，是否罹於時效部分：
⒈按律師、會計師、公證人之報酬及其墊款，技師、承攬人
之報酬及其墊款等請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127 條第5 款、第7 款分別定有明文。此條所規定者係就律師、會計師、公證人、技師等專業人士之報酬請求權，其立法理由在於此請求權宜速履行，亦有速行履行之性質（參立法理由）。建築師之報酬雖未規定於其中，惟建築師亦屬專業人員，其報酬請求權亦同宜速履行，性質相近。又民法第127 條第7 款所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限，而建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第16條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用（最高法院92年度台上字第1603號判決要旨參照）⒉次按，消滅時效自請求權可行使時起算；又時效因請求而
中斷者，若於請求後6 個月不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付；民法第128 條前段、第130 條、第131 條、第144條第1 項分別定有明文。且按由民法第130 條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後6 個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持（最高法院71年台上字第3433號判例要旨參照）。查反訴原告完成監造準備，於92年1 月20日經反訴被告查驗後，依系爭工程契約第15條第1 項約定，反訴被告即應支付第1 期監造報酬，即反訴原告至遲自92年1 月21日起即得請求第1 期監造報酬。反訴原告雖自91年8 月20日至92年1 月16日間多次請求給付監造報酬，惟不生中斷效力，反訴原告遲至94年5 月30日始依系爭工程契約第27條聲請提付仲裁，已逾2 年時效。又該仲裁聲請經仲裁協會於95年7 月6 日作成仲裁判斷以程序事項駁回反訴原告之請求，時效亦不中斷，該仲裁聲請雖可視為反訴原告已對反訴被告為履行之請求，且反訴原告亦於6 個月內於95年7 月18日提起本件反訴，仍已逾2 年時效，反訴被告為時效之抗辯拒絕給付，為可採取，則反訴原告請求反訴被告給付第1 期監造報酬，為無理由，不應准許。
㈣綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付監造報酬，為無理由
，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，不予准許。
三、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本件判決結果並無影響，不再一一論述。
四、據上論結：㈠本訴部分：原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事
訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。㈡反訴部分：反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 蔡寶樺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
書記官 李宛儒附表：
┌─┬────┬────┬────────────────┬───┐│編│發文者 │ 日 期│ 內 容 摘 要 │ ││號├────┼────┤ │備 註││ │受文者 │ 文 號│ │ │├─┼────┴────┼────────────────┼───┤│1 │91年8月16日 │基地現況基礎施作事項： │紅色證││ │空軍防警部二０六營│㈠工地主任：現已整好之地面完成面│據冊第││ │部營舍新建工程研討│ 高度比道路約高20公分，現有配置│41頁 ││ │會議紀錄 │ 圖集合場與籃球場之間爛泥水池，│ ││ │ │ 深度約一米深，但非建築物之主體│ ││ │ │ 部分尚不影響施工。而建築物基地│ ││ │ │ 部分有回填土方，深度不詳，約有│ ││ │ │ 七、八十公分深。 │ ││ │ │㈡結構技師：建議加深筏基深度至 │ ││ │ │ 150公尺。 │ ││ │ │㈢同意結構技師意見，修改基礎作法│ ││ │ │ ，但應俟業主同意後，始能變更設│ ││ │ │ 計。 │ │├─┼────┬────┼────────────────┼───┤│2 │原告 │91.08.30│系爭工程基地於91年8 月22日及26日│本院卷││ ├────┤（91）仁│開挖6 處，深度地表下3 公尺，請被│一第34││ │被告 │義表字第│告確認土層狀況，以開挖照片與原鑽│頁 ││ │ │107 號 │探報告比對，確認原設計基礎安全性│ ││ │ │ │。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│3 │被告 │91.08.30│㈠依開挖後之相片與原鑽探報告書比│本院卷││ ├────┤華師字第│ 對結果，認為原設計屬安全。 │三第 ││ │原告 │910830號│㈡原設計圖樣之基礎版原基礎梁、基│136 頁││ │ │函 │ 礎版、配筋、尺寸，照原設計，…│ ││ │ │ │ ，其回填需用粒料者應予夯實。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│4 │被告 │91.09.16│主旨：原基礎設計請酌示是否變更。│紅色證││ ├────┤華師字第│說明： │據冊第││ │原告 │910916號│㈠… │62頁、││ │ │函 │㈡依開挖後照片與原鑽探報告書比對│本院卷││ │ │ │ 結果，認原設計屬安全。 │一第35││ │ │ │㈢原設計圖樣之基礎版原基礎梁、礎│頁 ││ │ │ │ 版、配筋、尺寸，照原設計，其回│ ││ │ │ │ 填需用粒料者應予夯實。 │ ││ │ │ │㈣惟本基地經開挖後，有回填廢料與│ ││ │ │ │ 原規劃設計之初者不同，請貴單位│ ││ │ │ │ 依建築技術規則構造編第64條規定│ ││ │ │ │ ，作地基調查，並請核示是否應變│ ││ │ │ │ 更基礎設計。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│5 │原告 │91.09.24│㈠依貴所91年9 月16日華師字第9109│紅色證││ ├────┤（91）仁│ 16號函辦理。 │據冊第││ │被告 │義表字第│㈡請貴所提送鑽探照片以供現狀比對│69頁 ││ │ │122號函 │ ；另建議貴所重新施作鑽探，並與│ ││ │ │ │ 原設計承載比對，提供數據以檢討│ ││ │ │ │ 是否辦理變更設計依據。 │ ││ │ │ │㈢… │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│6 │被告 │91.09.26│㈠覆91.09.24（91）仁義表字第122 │紅色證││ ├────┤華師字第│ 號函。（原設計基礎是否變更乙案│據冊第││ │原告 │910926號│ ，同意遵照辦理）。 │74頁 ││ │ │函 │㈡會議中謂「依開挖之相片與原鑽探│ ││ │ │ │ 報告書比對結果，認為原設計屬安│ ││ │ │ │ 全」，係指原設計基礎方案，依原│ ││ │ │ │ 鑽探結果認為係安全，惟其開挖後│ ││ │ │ │ 所顯現之土質與原鑽探報告書似有│ ││ │ │ │ 出入，故建議再補充調查。 │ ││ │ │ │㈢貴單位如需委交本事務所辦理鑽探│ ││ │ │ │ 作業，應請辦理鑽探追加。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│7 │被告 │91.09.27│請昇陽公司按規定申報放樣勘驗，依│紅色證││ ├────┤華師字第│新竹市政府建管課意見，本工程之放│據冊第││ │昇陽公司│910927號│樣工程應辦理施工勘驗，請昇陽公司│92頁、││ │原告 │函 │檢附相關圖樣及建築線副本，並請貴│本院卷││ │ │ │公司技師到場。 │三第 ││ │ │ │ │137 頁│├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│8 │被告 │91.10.30│有關基礎施作是否安全乙案，雖有承│紅色證││ ├────┤華師字第│包商於91年10月12日送來加州載重比│據冊第││ │原告 │911030號│試驗報告單供參考，而其基礎採用方│102 頁││ │ │函 │式應由貴單位評估後作決定，本事務│、本院││ │ │ │所已於91年9 月16日以華師字第9109│卷一第││ │ │ │16號函覆貴單位，原設計之版基或新│38頁 ││ │ │ │設計之筏基均係得參酌採用之方式。│ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│9 │原告 │91.11.12│㈠依彭耀華建築師事務所91年10月30│紅色證││ ├────┤（91）仁│ 日華師字第911030號函辦理。 │據冊第││ │昇陽公司│義表字第│㈡案因原設計之版基及新設計之筏基│107 頁││ │被告 │150號函 │ 均得參酌採用，經研析仍以原設計│ ││ │ │ │ 施作為宜，請貴公司於文到3 日內│ ││ │ │ │ 派員進場施作與完成復工簽核，另│ ││ │ │ │ 請彭耀華建築師事務所配合辦理各│ ││ │ │ │ 項復工暨監造事宜。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│10│被告 │91.11.26│主旨：本事務所已遵照示派員配合辦│紅色證││ ├────┤華師字第│ 理各項復工暨監工事宜。 │據冊第││ │原告 │911126號│說明： │109 頁││ │ │函 │㈠覆91年11月12日（91）仁義表字第│ ││ │ │ │ 150 號函…。 │ ││ │ │ │㈡貴單位經研析以採原施作為宜時，│ ││ │ │ │ 應請昇陽公司之專業技師審核、評│ ││ │ │ │ 估原設計就目前之土壤狀況提出研│ ││ │ │ │ 議報告，由其專業技師簽章，以負│ ││ │ │ │ 施工安全責任，方為適法。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│11│原告 │91.11.29│函送「防砲206 營營部新建工程」復│紅色證││ ├────┤（91）仁│工協調會議紀錄予被告（依會議紀錄│據冊第││ │被告 │義表字第│辦理復工）。 │113頁 ││ │ │160號 │ │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│12│被告 │91.12.16│主旨：請昇陽營造公司儘速修改「施│紅色證││ ├────┤華師字第│ 工計劃書，並辦理基礎開挖後│據冊第││ │原告 │911216號│ 之土壤是否沈陷等規劃專業技│124頁 ││ │昇陽公司│ │ 師審核、評估作出技師簽章。│ ││ │ │ │說明：… │ ││ │ │ │ 有關土壤是否沈陷部分，尚未 │ ││ │ │ │ 經營造廠之專任技師簽證，… │ ││ │ │ │ 請依規定辦好審核、評估作業 │ ││ │ │ │ ，再做後續工程。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│13│昇陽公司│91.12.18│主旨：本公司承包…，於91年12月15│紅色證││ ├────┤（91）昇│ 日基礎鋼筋施作完成，並報請│據冊第││ │原告 │陽字第13│ 新竹市政府工務局查驗，因本│129 頁││ │ │號 │ 工程之監造單位彭耀華建築師│、本院││ │ │ │ 未到場，致查驗手續無法完成│卷二第││ │ │ │ ，使得本工程無法繼續進行，│23 頁 ││ │ │ │ 請貴隊准予自91年12月18日起│ ││ │ │ │ 停工。… │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│14│被告 │91.12.20│㈠覆昇陽公司（91）昇陽字第13號函│紅色證││ ├────┤華師字第│ 。 │據冊第││ │原告 │911220號│㈡本事務所並未收到昇陽營造公司擬│133頁 ││ │昇陽公司│ │ 申報查驗基礎鋼筋之事先用印知會│ ││ │ │ │ ，且未悉申請人（空軍第二基勤大│ ││ │ │ │ 隊）通報本事務所必須到場會同查│ ││ │ │ │ 驗，且本項工作未經建築師會同申│ ││ │ │ │ 報。建築師當不必到場。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│15│新竹市政│91.12.21│建築工程勘驗申報書申請案件與審查│本院卷││ │府工務局│市工建字│項目不符部分： │一第39││ ├────┤第091002│㈠…監造人未依規定簽字用印。 │頁 ││ │原告 │35號 │㈡約定會勘日期內，監造人未依規定│ ││ │ │ │ 赴現場會同勘驗。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│16│被告 │91.12.24│請催促承商，依法補辦基礎調查作業│紅色證││ ├────┤華師字第│，且依其施工計畫分析回填土壤，做│據冊第││ │原告 │911224號│出分析及研議，提出「核估施工圖」│135頁 ││ │ │ │評議報告以示施工責任作為施工依據│ ││ │ │ │。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│17│昇陽公司│91.12.24│主旨：覆彭耀華建築師事務所華師字│紅色證││ ├────┤（91）昇│ 第911220號函。 │據冊第││ │被告 │陽字第16│說明：本公司依照合約辦理向新竹市│138頁 ││ │ │號函 │ 政府工務局申報基礎鋼筋勘驗│ ││ │ │ │ ，新竹市政府工務局通知本公│ ││ │ │ │ 司於91年12月18日下午3 點派│ ││ │ │ │ 員到現場查驗，本公司游主任│ ││ │ │ │ 於91年12月17日電告建築師配│ ││ │ │ │ 合現場查驗及建築勘驗申報書│ ││ │ │ │ 上用印簽章，均遭建築師拒絕│ ││ │ │ │ ，並言明無法配合。本公司於│ ││ │ │ │ 91 年12 月18日再以傳真備忘│ ││ │ │ │ 錄（昇陽空軍004 號）懇請建│ ││ │ │ │ 築師於91年12月19日至工地現│ ││ │ │ │ 場，再行辦理查驗事項，皆未│ ││ │ │ │ 獲回應，建築師所言未接獲通│ ││ │ │ │ 知，恐有逃避責任之嫌。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│18│昇陽公司│91.12.25│㈠… │本院卷││ ├────┤（91）昇│㈢建築師華師字第911224號函，說明│三第11││ │原告 │陽字第17│ ㈢分段查驗第一階段工作，現正在│-13 頁││ │被告 │號 │ 施工中，基地鑑界、放樣基礎鋼筋│ ││ │ │ │ 、模板等，監造單位已完成現場查│ ││ │ │ │ 驗，…。 │ ││ │ │ │㈣91年11月26日之復工會議、決議，│ ││ │ │ │ 依原契約設計施作，並遵造建築師│ ││ │ │ │ 華師字第911126號函復工監造人員│ ││ │ │ │ 亦簽名同意及會同作材料試驗，故│ ││ │ │ │ 本公司遵造指示，即行復工。 │ ││ │ │ │㈤設計監造單位來函，華師字第9111│ ││ │ │ │ 26號、第911220號、第911124號函│ ││ │ │ │ ，內容均要求本公司就土壤問題提│ ││ │ │ │ 出試驗及調查，並於華師字第9109│ ││ │ │ │ 26號函要求本公司專業技師簽註：│ ││ │ │ │ 「同意依原設計圖樣施作，本人並│ ││ │ │ │ 已核估其承載應力，並親驗同意基│ ││ │ │ │ 礎設計…」等語，本公司本為施工│ ││ │ │ │ 單位，設計單位屢次無理要求，顯│ ││ │ │ │ 見設計對本案所設計產品不具信心│ ││ │ │ │ 及推卸責任之心態。 │ ││ │ │ │㈥本公司依合約內容履行約定之事項│ ││ │ │ │ ，而以上建築師所要求土壤問題，│ ││ │ │ │ 應為設計單位職責範圍以內，非本│ ││ │ │ │ 施工單位之權責，請貴隊明示責任│ ││ │ │ │ 歸屬並查明見復。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│19│原告 │91.12.26│主旨：函復有關報請新竹市政府工務│紅色證││ ├────┤（91）仁│ 局查驗及停工事宜。 │據冊第││ │昇陽公司│義表字第│說明：… │140頁 ││ │被告 │3866號 │ 依建築法第56條「…指定由承│ ││ │ │ │ 造人會同監造人按時呈報後，│ ││ │ │ │ 方得繼續施工」規定，貴公司│ ││ │ │ │ 於辦理查驗前，未會同監造人│ ││ │ │ │ 按時呈請地方政府，請貴公司│ ││ │ │ │ 速依規定會同彭耀華建築師事│ ││ │ │ │ 務所申報地樑鋼筋查驗，本部│ ││ │ │ │ 擬不同意辦理停工。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│20│昇陽公司│92.1.16 │㈠本工程阻礙因素未排除後續工程無│紅色證││ ├────┤（91）昇│ 法施作請准予於91年12月20日辦理│據冊第││ │原告 │陽字第21│ 停工，俟阻礙因素排除後，再通知│119頁 ││ │被告 │號 │ 復工。 │ ││ │ │ │㈡本公司於基地內取設計單位所做之│ ││ │ │ │ 地質鑽探BH-2附近，再做地質鑽探│ ││ │ │ │ ，今將報告書正本同函附上，並請│ ││ │ │ │ 設計單位結構技師比對後再做土壤│ ││ │ │ │ 評估。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│21│內政部營│92.01.30│基礎施工期間，實際地層狀況與原設│紅色證││ │建署 │營署建管│計條件不一致或有基礎安全性不足之│據冊第││ ├────┤字第0920│虞，應依實際情形辦理補充調查作業│189 頁││ │被告 │0042號 │，並採取適當對策。其「補充調查作│、本院││ │ │ │業，並採適當對策」應由承造人或起│卷一第││ │ │ │造人或監造人辦理，除法令另有規定│40 頁 ││ │ │ │外，應視其與定作人合意之委託契約│ ││ │ │ │辦理。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│22│被告 │92.02.13│主旨：防警部206 營營舍建築工程，│紅色證││ ├────┤華師字第│ 其基礎施工期間實際地層狀況│據冊第││ │原告 │920213號│ 有基礎安全興不足之虞，依建│190 頁││ │ │ │ 築構造編第64 條 相關規定，│、本院││ │ │ │ 按「實際情形辦理補充調查」│卷一第││ │ │ │ ，並採取適當對策，昇陽營造│42 頁 ││ │ │ │ 公司之專任工程人員，應於施│ ││ │ │ │ 工中檢視工程圖樣及施工說明│ ││ │ │ │ 書後，提出改善計畫再為施工│ ││ │ │ │ 。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│23│原告 │92.03.7 │主旨：覆貴事務所有關「防警部砲二│紅色證││ ├────┤（92）歷│ ０六營營部新建工程」地質補│據冊第││ │被告 │久字645 │ 充調查責任歸屬案。 │192 頁││ │ │號 │說明： │、本院││ │ │ │ ㈠內政部營建署釋疑說明二所述│卷一第││ │ │ │ ，僅提出營造承商之專任工程│43 -44││ │ │ │ 人員應檢視工程圖樣及施工計│頁 ││ │ │ │ 畫書內容，負有告知之責，如│ ││ │ │ │ 確有施工困難或公共危險之虞│ ││ │ │ │ ，有關改善計畫之提出，應依│ ││ │ │ │ 合意之委託契約辦理。 │ ││ │ │ │ ㈡本案委託規劃、設計、監造契│ ││ │ │ │ 約，貴事務所負有規劃、設計│ ││ │ │ │ 、監造之責，又依契約委託監│ ││ │ │ │ 造部分第12條第1 項第9 、19│ ││ │ │ │ 款規定，貴事務所亦負有提供│ ││ │ │ │ 施工顧問咨詢及檢討、澄清設│ ││ │ │ │ 計疑義之責，請貴事務所逕依│ ││ │ │ │ 契約辦理後續事宜。 │ ││ │ │ │ ㈢有關本案基礎鋼筋辦理排驗事│ ││ │ │ │ 宜，請昇陽營造公司正式行文│ ││ │ │ │ 彭耀華建築師事務所重新排驗│ ││ │ │ │ ，屆時請事務所配合辦理。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│24│被告 │92.4.16 │依建築技術規則建築構造編第64條規│紅色證││ ├────┤華師字第│定之文義及營建署來函，均指向營造│據冊第││ │原告 │920416號│廠商之專任人員，應就有公共危險之│196頁 ││ │ │ │虞部分（土壤承載力或不足）應於基│ ││ │ │ │礎開挖工作施工前檢視其工程圖樣及│ ││ │ │ │施工說明書審閱後，由營造廠負責人│ ││ │ │ │提出書面報告，告知貴單位，貴單位│ ││ │ │ │於接獲通知後，應即時提出改善計劃│ ││ │ │ │以為因應。 │ │├─┼────┼────┼────────────────┼───┤│25│原告 │92.09.26│本項工程已於91年8 月5 日開工迄今│本院卷││ ├────┤武籌字第│延宕多時，本部依簽訂之委託服務契│一第45││ │被告 │00000000│約第7 條第2 項、民法第255 條及第│頁 ││ │ │號 │258 條規定辦理解約事宜，並於文到│ ││ │ │ │3日起合約自動解除。 │ │└─┴────┴────┴────────────────┴───┘