臺灣桃園地方法院民事判決 96年度再簡上字第2號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 丙○○○上當事人間給付合會金事件，上訴人對於民國96年5 月22日本院中壢簡易庭96年度壢再簡字第1 號第一審民事判決提起上訴，本院於96年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠其前於民國96年1 月24日遭討債公司持本院95年度壢簡字第852 號民事判決（下稱系爭判決）之債權憑證，向其請求給付新臺幣（下同）253, 000元及利息，即於96年1 月25日聲請閱覽卷宗，始知悉系爭判決已於95年11月10日確定，惟系爭判決所記載其地址為「桃園縣中壢市○○街○○號」，乃其向訴外人蕭辰科承租之房屋，惟其已於同年
1 月15日終止租約，並搬遷至「桃園縣中壢市上三座屋28之
136 號」之地址，詎本院竟以送達處所不明為理由，准予被上訴人聲請公示送達並為一造辯論判決。而提起再審之訴，應於判決送達之日或知悉日起算30日之不變期間為之。上訴人係於96年1 月25日始知悉系爭判決，迄其於同年2 月1 日提起本件再審之訴時，尚未逾上開不變期間。㈡依民法第70
9 條之3 第2 項規定，合會會單應經會員簽名，上訴人並未於系爭合會會單上簽名，尚難認兩造有成立系爭合會契約；原審雖認兩造間系爭合會契約係於88年11月間成立，然縱認本件無89年5 月5 日施行之民法債篇之適用，亦即無須將互助會單交付會員並簽名，始成立合會契約，惟合會契約仍有民法153 條之適用，亦即需當事人意思表示一致始能成立，被上訴人原審（96年壢再簡第1 號）開庭時無法辨認上訴人，足證雙方並不認識，又如何成立系爭合會契約，兩造間既無合會契約存在，被上訴人請求給付會款，顯無理由，並依民事訴訟法第49 7條提起再審之訴。嗣原審判決以：再審之訴駁回。上訴人上訴聲明：⒈原審判決廢棄。⒉駁回被上訴人前審之訴等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於88年11月間參加以被上訴人為會首之系爭合會，每會20,000元，連同會首共27會，約定於每月20日開標，上訴於89年3 月20日得標，得款46 5,000元，其於得標後應每月繳付會款20,000元，詎上訴人自89年12月起即拒付會款，迄今共積欠會款253, 000元，爰依合會之法律關係起訴，請求給付會款。㈡又上訴人於89年3 月20日得標後，均由被上訴人親自至上訴人住處收取會款，嗣其於90年間搬離楊梅之房屋，仍陸續將部分會款27,000元匯至上訴人在郵局帳戶內，而其匯款時間分別為90年5 月25日匯款2,
000 元，90年7 月20日、8 月15日、9 月19日、10月18日、11月19日、12月19日、91年1 月21日各匯款1,000 元，該固定匯款時間，均與系爭合會每月開標時間相近，若上訴人未參加系爭合會，為何要匯款給被上訴人；退步言之，縱該匯款係由訴外人即上訴人之父童崇來所為，惟其除以上訴人名義匯款給被上訴人外，另又以自己名義分別匯款給被上訴人，而須多付一筆匯款手續費，足見童崇來有為上訴人代理匯款之意，以期供被上訴人辨識，該匯款係伊二人分別給付之款項，核與上訴人與童崇來均參加系爭合會各1 會之事實相符，是上訴人確有參加系爭合會並積欠會款，原確定判決洵屬正確，上訴人主張、答辯均屬卸責之詞等語置辯，並聲明：駁回上訴。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項規定，所謂得對之提起再審之訴之「確定終局判決」，係指經法院就原告之訴實體上有無理由為裁判之確定判決而言。又判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，最高法院18年上字第1660號判例意旨可資參照。另提起再審之訴不合法者，應以裁定駁回之，為民事訴訟法第502 條第1 項所明定。經查：本件上訴人之戶籍地於前案即95年壢簡字第852 號審理時係在「桃園縣中壢市○○街○○號」，有其戶籍謄本在卷可稽（見上開壢簡字卷第13頁)， 經本院依上址送達訴訟文書而遭以查無此人及遷移他處為由退回，有訴訟 (行政)文 書不能送達事由報告書1 份足憑 (同上壢簡字卷第10頁)， 嗣被上訴人以住居所不明為由聲請公示送達，原審法院准為公示送達，依法並無違誤。然依民事訴訟法第151 條第規定：「公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。」，原前審命被上訴人應將公示送達公告登載於新聞紙，然其刊載於報紙上之公告內容漏未載明公示送達之對象（同上壢簡字卷第23頁），致無法知悉究係對誰為公示送達，尚難認對上訴人已有合法之送達，自不得依被上訴人之聲請為一造辯論判決。又原前審准由被上訴人之聲請為一造辯論判決後，前言詞辯論期日通知書及相關訴訟文書，既非經合法送達，則系爭判決即不能再依民事訴訟法第150 條規定，依職權為公示送達，故系爭判決未經合法送達被上訴人，依上揭判例要旨所示，系爭判決無從確定，對未確定之判決，亦無從提起本件再審之訴。
四、次按第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條，固定有明文。惟上開規定，係以「經第二審確定」之判決」，始有其適用。本件上訴人於原審所提起再審之訴，僅經原第一審 (即上開95年壢字第852 號）判決，非屬「經第二審確定」之判決，依上說明，自無適用上開規定之餘地。從而，上訴人於原審執此主張，亦非合法。
五、綜上所述，上訴人提起本件再審之訴，並不符合民事訴訟法第496 條第1 項「提起再審之訴，須以確定終局判決為標的」之要件，顯不合法。且依原審卷宗內之訴訟資料及當事人所主張之上訴資料，從形式上判斷，即可知本件並無上訴人所主張之民事訴訟法第497 之再審事由，其據以提起本件再審之訴，亦不合法。原審本應以再審之訴為不合法依「裁定」駁回之，始為適法，惟原審係以再審之訴為無理由，以「判決」駁回，雖有未當，然其所踐行之程序較為慎重，且與上訴人應受駁回其訴之裁判結果並無二致，仍應認本件上訴為無理由，予以駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第
436 條之1 第3 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
審判長法 官 劉克聖
法 官 呂仲玉法 官 張金柱以上正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 24 日
書記官 黃珮娟