臺灣桃園地方法院民事判決 96年度勞簡上字第3號上 訴 人即附帶被上訴人 炫廣企業有限公司法 定 代 理 人 甲○○訴 訟 代 理 人 韓邦財律師
王唯鳳律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 乙○○訴 訟 代 理 人 李宏文律師
張清浩律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國95年12月11日本院桃園簡易庭95年度桃勞簡字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，於民國97年3 月6 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過陸萬伍仟肆佰伍拾伍部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第4 項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹萬柒仟參佰參拾參元，及自民國九十五年二月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用，上訴費用由被上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔六分之一，餘由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460 條第1 項前段定有明文；又前開規定，依同法第436條之1 第3 項規定，對於簡易程序之第一審判決之上訴程序準用之。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院言詞辯論終結前，對於原審判決中其不利益部分提起附帶上訴，揆諸前開規定，自屬合法，本院自應就其所提起之附帶上訴併予審理，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人自民國92年2 月間起任職於上訴人即附帶被上訴人公司（下稱上訴人）擔任會計職務，嗣因被上訴人於94年6 月8日 下班途中發生車禍，受有勞工職業傷害，上訴人於同年10月28日就被上訴人勞工職業傷病住院申請書出具投保單位證明後，即於同年11月2 日以紙條告知已將被上訴人免職，要求須於同年月5 日、10日應將帳冊傳票交接完畢；復於同年月10日，以言詞告知被上訴人於同年月15日交接後，即無須再來上班，同意薪資結算至同年月15日，並依勞工退休金條例第11條規定與被上訴人結清保留之年資，另依勞動基準法第17條給付資遣費。詎被上訴人於同年月18日向上訴人請求上開款項，竟遭拒絕。而被上訴人又因上訴人以未移交結清為由，於同年月16日至21日、28日至上訴人公司辦理交接事宜。
（二）本件被上訴人依勞動基準法、勞工退休金條例規定、兩造上開結清保留工作年資合意，得請求上訴人給付之項目及金額如下：
1、 資遣費：被上訴人於上訴人處任職期間，係自92年2 月
至94年11月15日止，共2 年9 個月，每月平均工資新台幣（下同）26,000元，依勞動基準法第17條規定計算，上訴人應給付被上訴人71,500元（計算式：26,000 元× (2 ＋9/ 12)＝71,500元）。
2、預告期間工資：雇主不僅要事先預告終止契約，尚應預告終止契約之期間，且須確於所預告之期日有終止之事實，若雇主僅是告知勞工將要將其資遣，但未告知確定期間，或縱有預告、但仍有繼續僱用之事實，應不生預告之效力。上訴人雖辯稱其是在94年10月初預告於10月底終止系爭勞動契約，惟被上訴人否認。縱認上訴人所述屬實，惟上訴人在當時並非預告於94年11月15日終止契約，且在10月底以後之11月1 日至15日之期間，上訴人仍有繼續雇用被上訴人之事實。則上訴人於94年10月初預告於10月底終止，應不發生預告終止之效力。被上訴人於上訴人處任職2年9個月，依勞動基準法第16條規定，上訴人應於20日前預告終止勞動契約，上訴人未依規定預告即終止勞動契約，依上開規定計算，其應給付被上訴人17,333元（計算式：26,000元×20/30 ＝17,33
3 元，元以下四捨五入，以下同）。
3、離職後辦理交接期間薪資：被上訴人因辦理交接事宜，於94年11月15日離職後，仍於同年月16日至21日於上訴人處辦理交接，是上訴人應給付該6 日薪資3,710 元（扣除事假7 小時、病假13.5小時計算，計算式：26,000元×6/30－1,490 元＝3,710 元）。
4、結清保留工作年資：被上訴人係選擇適用93年6 月30日修正公布勞工退休金條例規定之退休制度，其舊年資係自92 年2月至94年6 月，共計2 年4 個月，依勞工退休金條例第11條規定，上訴人應結清之舊年資金額為130,
000 元（計算式：26,000元×5 ＝130,000 元）。依上訴人在94年11月10日或15日對話錄音譯文，其有願意給付年資結算金之意思。假設依法無雇主應於資遣時給付年資結算金之明文規定，依勞動基準法第1 條第2項 規定，勞資仍得合意於法定數額之資遣費以外，由資方另行給付其他金額。由於被上訴人在94年6 月8 日於下班途中發生職業災害，上訴人本應依勞動基準法第59 條規定，負職業災害補償責任。上訴人係為免除其依勞動基準法第59條規定所應負擔之職業災害補償金，而於終止系爭勞動契約時，除依法給付資遣費以外，並同意給付被上訴人相當於年資結算金之數額130,000 元。
（三）綜上所述，被上訴人自得請求上訴人給付上開資遣費、預告期間工資、離職後辦理交接期間薪資、結清保留工作年資，共計222,543 元（計算式：71,500元＋17,333元＋3,
710 元＋13 0,000元＝222,543 元）。原判決關於駁回被上訴人請求預告期間工資17,333元、離職後辦理交接期間薪資3,710 元，合計21,043元部分，自屬不當。被上訴人先依兩造合意終止勞動契約請求，退一步言，如兩造不成立合意終止勞動契約請求，否認上訴人抗辯係以被上訴人不能勝任為由終止勞動契約，惟對上訴人所稱係依勞動基準法第11條第1 至4 款終止勞動契約不爭執，並依勞動基準法第16、17條規定請求資遣費及預告工資（計算同上）。爰提起附帶上訴等語。並聲明：（1） 駁回上訴人之上訴。（2） 原判決不利附帶上訴人部分廢棄。（3） 前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人21,043元，及自95 年2月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人自任職起，即有怠忽職守、利用上班期間處理私事情形；上訴人於94年1 月間告知被上訴人現金支出須經核准方可動用，如為急用，至遲須於翌日送交負責人簽認，以改善現金帳延誤現象，詎被上訴人除未確實遵守外，經上訴人指正錯誤亦未更正；另被上訴人任職期間就應製作之現金支出傳票、轉帳傳票各類報表常有延誤製作，經上訴人於同年6 月下旬要求改善，被上訴人皆未改善，致使上訴人無法了解公司狀況因應市場狀況妥善經營，亦發生被上訴人未將廠商支票簽收條回覆情形，上訴人乃於94年10月初，以口頭向被上訴人預告終止系爭勞動契約，並要求被上訴人於同年10月底與證人許美惠辦理交接事宜。
系爭勞動契約之終止，是由上訴人所提出，此單方之意思表示，一經提出達到被上訴人，即生預告終止之效力，不因被上訴人有無同意而受影響，且不得撤銷。雖然被上訴人事後提出延長離職日期，實係延續同年10月初上訴人向其預告終止勞動契約而來，並非於該日表示另一離職之意思。此外，被上訴人於94年11月間未經上訴人許可將公司機密資料、現金、傳票等資料帶走，至同年月28日始將上開資料返還。上訴人自得依勞動基準法第11條各款規定，於94年11月16日終止系爭勞動契約。又原審僅憑被上訴人提出之錄音帶及其譯文，逕自推論系爭勞動契約乃為兩造間合意終止，惟綜觀該對話錄音譯文之內容，上訴人均以「我看了之後再說」、「我看過再確定」等根本不具同意性質之字句回應，更有甚者，上訴人更清楚地表達「我會照勞基法來給妳資遣，現在要我簽是不可能的」等語，顯見兩造連談都還沒有談，更遑論有無就預告工資、結清年資等事宜之意思表示趨於一致。再者，被上訴人業已於另訴自承系爭勞動契約並非出自兩造合意終止，所以被上訴人處於非自願離職之情況下，才能向勞工保險局請領失業給付救濟金，足證兩造間並無合意終止系爭勞動契約之情事。
（二）被上訴人自92年3 月2 日起受僱於上訴人，於94年7 月 1日起選用勞工退休金新制，則其得適用勞動基準法規定（即舊制年資之資遣費）請求資遣費之工作年資為2 年4 個月，依勞動基準法第17條第1 款規定計算，被上訴人所得請求資遣費金額為60,580元。（計算式：26,000元×（2+4/12）月＝60,580元）。另被上訴人自94年7 月1 日起至94年11月15日止，其應適用勞工退休金條例規定（即新制年資之資遣費）之資遣費工作年資為4 個月15日，依勞工退休金條例第12條第1 項規定計算，被上訴人所得請求資遣費金額為4,875 元。（26,000元×4.5 月÷12×1/2 ＝4,875 元）。本件被上訴人得請求之資遣費合計為65,455元。
（三）上訴人業已依法於94年10月初有預告終止與被上訴人之勞動契約，係被上訴人要求延長至94年11月15日離職，被上訴人自不得請求上訴人給付預告期間之工資。又兩造已於94年11月15日終止勞動契約，並已結清薪資，上訴人自無須再給付同年月16日至21日之薪資予被上訴人。
（四）勞工退休金條例第11條第1 項規定，係說明如服務於同一事業單位之舊制勞工選擇改採新制退休金者，則該勞工之「舊制年資」應予保留。一旦該勞工有同條例同法第2 項「資遣」或「法定退休」之情事者，則雇主須以契約終止時之平均工資，計給先前所保留舊制年資之「資遣費」或「退休金」之意。因該條文之立法目的，在於避免舊制勞工因改選新制退休金，而造成該勞工年資中斷之情形，故立法明訂舊制年資予以保留，據此作為勞工請求資遣費之年資計算基礎。此與同條第3 項所稱「結清年資」之情形不同。同條第3 項規定之「結清年資」，係指如勞工選擇新制者，雇主可以與該勞工約定提前結清其在舊制的「退休金」之意。但此舉會造成勞工未符合舊制年資請領退休金之條件下，提前取得其舊制退休金後，該勞工可能在未來會跳槽到別家公司之風險。所以大部分雇主為了避免此種情形，往往將勞工之舊制年資予以保留，在5 年內足額提撥到中央信託局儲存最低2 ％之退休準備金，等到勞工符合舊制年資請領退休金之條件時，勞工才能向雇主請領退休金。如該勞工中途離職者，則其所保留之舊制年資則會視同放棄。關於勞工退休金條例第11條第2 項、第3 項規定，適用勞工退休金舊制年資之結清及給付均須由勞雇雙方合意為之，並非勞工或雇主所可片面自行決定，法律並無強制雇主必須結算保留年資之規定。本件上訴人並無與被上訴人達成結清年資之合意，故被上訴人之主張逾上述資遣費合計為65,455元，顯屬無據。原判決關於命上訴人給付被上訴人逾65,455元及其法定利息部分自非適法（原判決命上訴人應給付被上訴人65,455元，及自95年2 月
4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，因上訴人未上訴，已告確定。）等語置辯。並聲明：（1） 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾65,455元及其法定利息部分廢棄。（2） 前開廢棄部分，駁回上訴人在第一審之訴。（3） 被上訴人之附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人自92年3 月2 日起受僱於上訴人，於94年7 月 1日起選用勞工退休金新制，適用勞動基準法規定（即舊制年資之資遣費）請求資遣費之工作年資為2 年4 個月，自94年7 月1 日起至94年11月15日止，其應適用勞工退休金條例規定（即新制年資之資遣費）之資遣費工作年資為 4個月15日，合計2 年9 個月。
（二）被上訴人每月平均工資26,000元。
（三）被上訴人於94年6 月8 日下班途中發生車禍，受有勞工職業傷害，上訴人於同年10月28日就被上訴人勞工職業傷病住院申請書具投保單位證明。
（四）兩造勞動契約於94年11月15日終止。
（五）兩造勞動契約如非因合意或被上訴人不能勝任工作而終止，勞動契約係因上訴人以勞動基準法第11條1 至4 款規定事由終止，並依同法第16、17條規定計算資遣費及預告期間之工資。
五、兩造爭執事項：
（一）兩造於94年11月15日是否合意終止勞動契約？合意條件為何？
（二）上訴人以被上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，是否合法？
（三）被上訴人於94年11月15日離職後，得否依勞動契約請求上訴人給付94年11月16日至同年月21日之工資？
（四）上訴人是否曾預告終止勞動契約？其預告日期？預告期間之工資數額？
六、茲分述如下：
（一）兩造於94年11月15日並未達成終止勞動契約之合意。
查，被上訴人主張兩造於94年11月15日合意終止勞動契約一事，已為上訴人所否認，自應由被上訴人就兩造確有合意終止勞動契約之有利於己之事實負舉證責任。被上訴人雖提出兩造於94年11月15日對話錄音譯文1 紙為證，惟依上訴人不否認之對話內容觀之，兩造就勞動契約終止並無爭執，僅對上訴人應給付資遺費等款項數額及如何給付有所爭執，顯見勞動契約終止後上訴人應付資遺費等款項數額，應為兩造同上對話中互相表示意思之重要條件。然，被上訴人雖一再提出上訴人應給付結清保留工作年資130,000 元之請求，惟上訴人始終未為同意，應認就上訴人於勞動契約終止後，是否應給付被上訴人結清保留工作年資130,000 元部分，兩造於同上對話意思表示尚非一致。而結清保留工作年資130,000 元部分，約為上訴人認應給付金額65,455元之2 倍，並逾被上訴人認得請求金額222, 543元二分之一。上訴人於勞動契約終止後，是否應給付被上訴人結清保留工作年資130,000 元，顯為兩造是否合意終止勞動契約之必要之點。兩造於同上對談中，既對上訴人於勞動契約終止後，是否應給付被上訴人結清保留工作年資130,000 元之必要之點意思表示未為一致，兩造間之合意終止勞動契約自未成立。此外，被上訴人除同上對話譯文外，並未再提出任何證據證明兩造確有終止勞動契約之合意，應認被上訴人主張兩造合意終止勞動契約一事，因不能證明，而不得憑採。
（二）上訴人以被上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力。
查，上訴人所辯其係以被上訴人任職期間就應製作之現金支出傳票、轉帳傳票各類報表常有延誤製作，有勞動基準法第11條第5 款規定之勞工對於所擔任之工作確不能勝任之事由而終止勞動契約一事，並提出上訴人傳票帳冊等文件為證，然，為被上訴人所否認，辯稱其雖係擔任上訴人會計職務，但上訴人外務、業務、總務、出納業務皆全需由被上訴人處理，被上訴人係依上訴人法代理人甲○○指示流程編制傳票及帳冊送交甲○○審核，甲○○於何時審核蓋章，被上訴人並無法掌控，而被上訴人於本件發生車禍後，因常須請假回診，上訴人亦無其他員工代理被上訴人業務，致相關業務延誤，並不可歸責於被上訴人等語。經查，上開現金支出傳票記載之「支出日期」與「協理核准章日期」，固雖有相差二至三月期間情形，然該傳票之上訴人協理核准章即係上訴人法定代理人甲○○、而「製單」、「登帳」人員章係被上訴人，且上訴人就上開傳票皆僅係由被上訴人製作後直接交上訴人法定代理人甲○○審核未再有他人經手等情，為兩造所不爭執，是含該傳票在內之系爭上訴人傳票帳冊等文件，究係被上訴人有遲延製作情形、或係上訴人法定代理人甲○○有遲延審核情形，尚難僅依上訴人所提出之傳票帳冊等文件，即認定被上訴人有不能勝任之事由。上訴人辯稱勞動契約係其依勞動基準法第11條第5 款規定終止，於法自有未合。
（三）被上訴人於94年11月15日離職後，不得再依勞動契約之法律關係請求上訴人給付94年11月16日至同年月21日之工資。
查，被上訴人主張其因辦理交接事宜，於94年11月15日離職後，仍於同年月16日至21日於上訴人處辦理交接，是上訴人應給付該6 日薪資3,710 元（扣除事假7 小時、病假13.5小時計算，計算式：26,000元×6/30－1, 490元＝ 3,710元）一事，已為上訴人所否認，並辯稱兩造已於94年11月15日終止勞動契約，並已結清薪資，上訴人自無須再給付同年月16日至21日之薪資予被上訴人等語。兩造於94年11月15日勞動契約終止前後，為釐清雙方責任、義務及職務之交接，而辦理離職手續屬勞動契約之附屬義務，於勞動契約存續期間，被上訴人自得依勞動契約請求上訴人給付辦理離職手續期間之工資。兩造間勞動契約既因於94年11月15日終止而消滅，被上訴人縱於同年月16日至同年月21日間辦理離職手續，其依已消滅之勞動契約請求上訴人給付工資，於法無據。
（四）上訴人應給付20日預告期間之工資17,333元。
查，被上訴人主張其於上訴人處任職2 年9 個月，依勞動基準法第16條規定，上訴人應於20日前預告終止勞動契約，上訴人未依規定預告即終止勞動契約，依上開規定計算，其應給付被上訴人17,333元（計算式：26,000元 ×20/30 ＝17,333元）一事，雖為上訴人所否認，辯稱其已依法於94年10月初有預告終止與被上訴人之勞動契約，係被上訴人要求延長至94年11月15日離職，被上訴人自不得請求上訴人給付預告期間之工資云云，惟查，上訴人雖曾於94年11月15日前以被上訴人不能勝任工作為由，通知被上訴人終止勞動契約，然，上訴人以被上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，除被上訴人主觀上不能接受外，亦不生終止勞動契約之效力，已如前述，上訴人前所為預告期間，已失勞動基準法第16條規定預告期間以利勞工另謀工作之立法旨趣，自非同條第1 項規定之預告期間。至兩造於94年11月15日以勞動基準法第11條1 至4 款規定事由終止勞動契約前，上訴人自始未以此事由預告被上訴人終止勞動契約。被上訴人主張被上訴人應依同條第3 項規定給付20日之預告期間之工資17,333元，為有理由。
（五）綜上所述，被上訴人自92年3 月2 日起受僱於上訴人，於94年7 月1 日起選用勞工退休金新制，適用勞動基準法規定（即舊制年資之資遣費）請求資遣費之工作年資為2 年
4 個月，自94年7 月1 日起至94年11月15日止，其應適用勞工退休金條例規定（即新制年資之資遣費）之資遣費工作年資為4 個月15日，合計2 年9 個月，被上訴人每月平均工資26,000元，兩造勞動契約於94年11月15日因勞動基準法第11條1 至4款規定事由終止，並應依同法第16、 17條規定計算資遣費及預告期間之工資，被上訴人於94年11月15日勞動契約終止後之94年11月16日至同年月21日辦理離職手續期間，不得依勞動契約求工資。
七、上訴部分即上訴人不服原判決上訴人應給付資遣費71,500元、結清保留工作年資之130,000 元，合計201,500 元，及自95年2 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分：
查，兩造間於94年11月15日並未達成終止勞動契約之合意，已如前六（一）所述，被上訴人依兩造合意終止勞動契約之法律關係請求上訴人應給付相當於資遣費71,500元及結清保留工作年資130,000 元，合計201,500 元，及自95年2月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自無依據。惟，兩造間勞動契約於94年11月15日因勞動基準法第11條1 至4 款規定事由終止，如四（五）所述，被上訴人自得請求依同法第16條規定計算之資遣費（被上訴人請求依同法第17條規定計算之預告期間之工資另詳述如八所載）。再查，被上訴人自92年3 月2 日起受僱於上訴人，於94年 7月1 日起選用勞工退休金新制，則其得適用勞動基準法規定（即舊制年資之資遣費）請求資遣費之工作年資為2 年4 個月，依勞動基準法第17條第1 款規定計算，被上訴人所得請求資遣費金額為60,580元。（計算式：26,000元×（2+4/12）月＝60,580元），自94年7 月1 日起至94年11月15日止，其應適用勞工退休金條例規定（即新制年資之資遣費）之資遣費工作年資為4 個月15日，依勞工退休金條例第12條第
1 項規定計算，被上訴人所得請求資遣費金額為4,875 元（計算式26,000元×4.5 月÷12×1/2 ＝4,875 元），合計65,455 元 。從而，被上訴人依同法第16條規定請求上訴人給付65,455元及自95年2 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，係就民事訴訟法第
427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，核屬同法第389 條第1 項第3 款所定之判決，原判決依職權宣告假執行，並依上訴人聲請定得如主文所示擔保金額而免為假執行，並無違誤（上訴人未上訴，已告確定）。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應准許。爰由本院予以廢棄改判如
主文第2 項所示。
八、附帶上訴部分即附帶上訴人不服原判決駁回其請求附帶被上訴人應給付預告期間工資17,333元、離職後辦理交接期間薪資3, 710元，合計21,043元，及自95年2 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分：
查，兩造間於94年11月15日並未達成終止勞動契約之合意，已如前六（一）所述，附帶上訴人依兩造合意終止勞動契之法律關係請求附帶被上訴人應給付相當於應給付預告期間工資17,333元及離職後辦理交接期間薪資3,710 元，合計21,043元，及自95年2 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自無依據。惟，兩造間勞動契約於94年11月15日因勞動基準法第11條1 至4 款規定事由終止，如四（五）所述，附帶上訴人自得請求附帶被上訴人給付依第17條規定計算之預告期間之工資17,333元（附帶上訴人請求依同法第16條規定計算之資遣費已詳述如七）。從而，附帶上訴人依同法第17條規定請求附帶被上訴人給付17,333元及自95 年2月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原判決就上開應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第4 項所示。至於附帶上訴人之請求不應准許部分，原判決為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、訴訟費用負擔之依據：本件上訴為有理由，附帶上訴一部為有理由，一部分為無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條規定判決如文。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
勞工法庭審判長法官 汪智陽
法官 熊祥雲法官 張天民上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書記官 劉彩華