臺灣桃園地方法院民事判決 96年度小上字第106號上 訴 人 地王不動產投資顧問股份有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 捷電開發科技股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於民國96年10月23日本院桃園簡易庭96年度桃小字第2075號第一審民事小額判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款定有明文。
二、本件為小額訴訟，上訴人對第一審判決提起上訴，核其上訴狀所載上訴理由略為：
㈠被上訴人於原審所為之抗辯為：⒈上訴人未說明帶看確認表
上有何權利義務之規範。⒉上訴人未先於或同時於帶看確認表上簽名。⒊租賃契約未經上訴人居間說合。⒋被上訴人係認上訴人無與訴外人蕭寶興成立契約。⒌上訴人勞費支出甚微，報酬請求過高等。然而，原審竟以職權方式搜尋上訴人網站，此見原判決第5 頁第1 行以下，惟被上訴人係法人，並由其負責人甲○○到庭進行辯論，渠既能經營企業，智識程度應較常人為高，當無魯鈍或不諳聲明證據等情，是原審此舉毫無必要，且有認作主張之嫌，有違民事訴訟法第288條、最高法院71年台上字第2808號判例意旨，而違反辯論主義。
㈡在原審言詞辯論期間，蕭寶興到庭證稱：「我與地王無書面
契約，但有口頭約定」、「我有支付地王公司新台幣2 萬元報酬」等語。然被上訴人主張：「其乃係路經該處、因見蕭寶興於廠房外張貼出租告示其上並無原告名稱而主動向蕭寶興接洽」，並稱：「房東當下立即表示並沒有跟仲介簽約」等語，據而拒絕給付報酬。如將被上訴人之主張與蕭寶興之證詞互為對照，似可得以下論點：⒈被上訴人應知上訴人與蕭寶興確有約定。⒉被上訴人是為規避給付報酬而為虛偽不實之主張。蓋蕭寶興與上訴人間之利害關係，相較其與被上訴人間之利害關係；一為仲介與業主，一為承租人與出租人。兩者相比，上訴人因可獲得蕭寶興提供物件而為仲介，係有求於蕭寶興；而被上訴人係蕭寶興之房客。顯然，取捨之時，蕭寶興應寧得罪上訴人，亦不願與被上訴人撕破臉，至少，蕭寶興採持中之態度，因而蕭寶興之證詞，可信度甚高。依蕭寶興上開證詞，被上訴人所稱：「房東當下立即表示並沒有跟仲介簽約」等語應屬不實。且如被上訴人真向蕭寶興洽詢是否有與仲介約定乙事，則於蕭寶興亦願給付報酬予上訴人之情形下，蕭寶興亦當無為虛偽表示之必要。又原判決之認定，其理由無非以：⒈系爭廠房所在之外觀，實無從判斷系爭廠房是否為上訴人所居間仲介。⒉系爭廠房之租約未達到「準備完成而隨時可得簽訂」之階段。然則，上訴人約同被上訴人赴系爭廠房之期間為96年3 月29日下午時分，彼時被上訴人稱系爭廠房空間太小，不敷使用。同年4 月4日，被上訴人竟已解決空間之問題，且就全部租賃條件與蕭寶興為合意，締結租賃契約。以上述時空之密接程度，租賃條件磋商之迅行，是否正是「隨時可得簽訂之階段」之證明。綜上，原審認定事實違反經驗法則。
㈢消費者保護法就定型化契約賦消費者以審議期間，無非係立
於下述理由：⒈消費者常因此類條款暗伏制定者所預設，用以排除自己義務，或增加消費者義務，或使之拋棄權利。⒉消費者常有法律上或交易經驗上之不足。惟交易型態萬千，且企業經營者所擬之定型化契約條款未必盡有上述玄機；例如，某百貨公司週年慶，印製宣傳海報稱「來電消費滿伍佰，贈冰淇淋一杯」、「來電消費即免費停車一小時」、「贈品數量有限，贈完改贈相似禮品」等等，均屬純粹利益之授與，當無預先審議之必要。進一步言之，民法或消費者保護法對定型化契約所欲以審議期間相繩者，應針對具體交易為限。至如，交易前行為，由於並非有何致消費者於不利之情事，尚無強加限制之必要。以本件而言，被上訴人亟需尋覓廠房，因其商機稍縱即逝，帶看確認表之簽訂，亦屬契約，乃係本於誠實信用原則，用以作為帶看人確有引導被帶看人帶看相關不動產之證明，並藉由約定被帶看人不得事後擅自私下成交，防止帶看報酬給付之規避，而屬正當之企業經營手段，應無使被上訴人有審議期間之必要，蓋基於誠信之要求，不論被上訴人審議3 日甚至30日，如其有私下成交之行為，仍有給付報酬之義務，是原審將契約審議期間納入考量而為上訴人不利之認定，其適用法律自有違誤。
綜上，原審判決駁回上訴人請求部分，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄；2.一、二審訴訟費用由上訴人負擔等語。
三、次按，小額訴訟程序，其訴訟程序之設計，欲使當事人就該小額訴訟事件能儘速平息紛爭，故求急速解決，而以二審終結，就該小額訴訟程序以第一審為事實審，第二審則為法律審，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第43
6 條之28定有明文。本件上訴人對於小額程序之第一審判決提起上訴，本院所應審究者，即在於原判決是否存有上訴人所具體指摘違背法令情形。經查：
㈠關於上訴人主張：原審於被上訴人未為主張下，逕依職權搜
尋上訴人網站調查證據，有違民事訴訟法第288 條、最高法院71年台上字第2808號判例，而違反辯論主義，並認作主張等語。按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，否則即屬違背法令。故審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務。又民事訴訟法第
288 條規定法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形，認有必要時，得依職權調查證據云者，類因當事人本身之魯鈍或受外物之牽制，不諳或不敢聲明證據等情形，法院為維持裁判上公平與正義所必要，而後為之。其有無不能得心證或有無其他必要情形，非依職權調查證據不可，乃一種事實，法院未為職權調查證據，究不生違背法令問題，非得據為第三審上訴理由。最高法院固曾著有71年台上字第
28 08 號判例可資參看，惟該則判例於90年3 月20日經最高法院90年度第3 次民事庭會議決議不再援用，並於90年5 月
8 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（90）台資字第00300 號公告之。其不再援用理由為：本則要旨前半段因增訂民事訴訟法第199-1 條第1 項、第2 項及第247 條公布施行，理論基礎發生動搖，不再援用。以上先予敘明。查證人即上訴人公司員工馬文芬於原審證稱：「（問：你是否負責帶看系爭廠房？）是的，勾選係於網路上勾選，被告是先在網路上勾選我們公司提供的案件，勾選完後以電子郵件方式聯絡我們公司，經我們過濾後篩選出適合被告之案件，我們就聯絡被告來看廠房」等語（見原審卷第41頁），而上情並為兩造於原審所不爭執之事實（見原審卷第66頁），是上開事實應認係業據被上訴人於原審審理中有所主張。而因兩造於96年3 月29日所簽立之客戶帶看確認表，其上雖載有服務費用之收取、誠信原則之適用乃至於個人資料蒐集、當日帶看物件住址等資料，惟就系爭帶看確認表是否曾經被上訴人帶回審閱、被上訴人是否確實瞭解該條款約定意義一節，則完全付之闕如，相較於同一帶看確認表上針對「屋主」所為之帶看約定，乃係以粗體、加黑且字型較大於其他條款文字之特別提醒方式明載「★屋主簽認帶看紀錄前，確已詳閱並同意本欄之約定」等語，已徵上訴人確未充分向被上訴人揭露有關服務費用收取標準之交易資訊，此外，上訴人復未能就被上訴人於簽立系爭帶看確認表前已受告知相關收費標準乙情舉證以實其說，依舉證責任分配原則，原法院原可即就此節為不利於上訴人之認定，惟原法院既認仍有必要明瞭被上訴人於上開網站上為勾選物件時，是否知悉上訴人收取服務報酬之標準，乃依職權調查上開證據，如於各該顯示網頁上已表明「如經帶看成交，需依何等標準給付服務報酬」之內容，則被上訴人辯稱：其乃係應上訴人要求、在未經解說其作用之情形下即簽立系爭帶看確認表等語，即無可採，縱如未顯示上開內容，因上訴人並未就此有利於己之事實加以舉證，原應就此節受不利之認定，業如前述，則上訴人亦不因此而受更為不利之認定，故此乃原法院就有利於上訴人之事實而為職權調查，雖調查結果無法獲得有利於上訴人之事證，惟不能以此結果而否認該證據方法之調查係有利於上訴人，原應由上訴人自行主張、聲明之結論，上訴人針對此節予以指摘，並以：被上訴人係法人，並由其負責人到庭陳述，應無魯鈍或受外物之牽制，不諳或不敢聲明證據等情形云云，顯有誤會，並無可採。況且，當事人是否有魯鈍或受外物之牽制，不諳或不敢聲明證據等情形，原應由事實審法院本諸直接審理所得，加以判斷，而屬其調查事實職權之行使，是不論上訴人或被上訴人有無上開情事，除原法院就此之判斷違背法令，否則即不許任意指摘其認定不當，而上訴人僅以被上訴人係法人，又係經營公司之負責人到庭，即逕自推論被上訴人無此情事，因兩者間並無必然之理，應認尚乏實據，而難信採。至於上訴人是否無此情事，則未據上訴人主張並舉證以實其說，更無可採。綜上，上訴人指摘原判決所為職權調查證據，有違民事訴訟法第288 條及上揭判例意旨，而違辯論主義云云，洵無可採（至於上訴人另述及最高法院47年台上字第430 號、60年台上字第2085號判例，其基礎事實乃為事實審法院以當事人未主張之法律關係或事實而為裁判，核與本件上訴人所指摘原法院職權調查證據乙節無涉，茲不贅載，附此敘明）。
㈡再按，取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定
並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。最高法院28年上字第1515號判例意旨可資參照。上訴人於上訴理由㈡中所述之證人蕭寶興所為證詞，對照被上訴人之陳述，充其量僅能證明蕭寶興與上訴人間就委託租賃系爭廠房事宜成立口頭契約，惟該委託租賃契約既無書面又未經公示，則蕭寶興與上訴人前揭簽約之事即令屬實，仍未可推出被上訴人知此事實之結論。上訴人雖復主張：蕭寶興既願給付報酬予上訴人，當無向被上訴人為虛偽表示之必要，被上訴人於詢問蕭寶興後，應知蕭寶興委託伊租賃系爭廠房等語，然關於蕭寶興確有告知被上訴人渠委託上訴人租賃系爭廠房乙節，核屬有利於上訴人之事實，依舉證責任分配原則，於事實真偽不明時，自應由上訴人負舉證責任。而上情業據被上訴人否認在卷，而就蕭寶興確有告知被上訴人上開情事之事實，未據上訴人舉證以實其說，僅以蕭寶興當無虛偽陳述之必要為其依據，惟蕭寶興何以願給付報酬予上訴人，卻不告知被上訴人上情，其原因可能出於多端，不一而足，既於邏輯上非無此種可能，即應認尚難因此逕得上訴人上揭主張之推論，故上訴人主張：於蕭寶興願給付上訴人報酬下，蕭寶興當無不告知被上訴人渠與上訴人間委託租賃契約之事實云云，於缺乏其他積極事證下，尚難遽採。是原判決以證人蕭寶興於原審證稱：「（問：你有無與原告訂立合約請他幫你出租廠房？）口頭上有約定，我們有約定原告不得在我的廠房上貼他們公司的廣告電話號碼，原告如果有在廠房上作廣告原告要用我的電話，…」等語（見原審卷第39頁），足見由系爭廠房所在之外觀，實無從判斷系爭廠房是否為上訴人所居間仲介甚明，而認被上訴人辯稱：其乃係路經該處、因見證人蕭寶興於廠房外張貼出租告示其上並無上訴人名稱而主動向證人蕭寶興接洽等語，並非子虛，尚無何違背經驗法則之可言。原法院復參酌證人馬文芬於原審審理時所證稱：「（問：帶看完後有無又去遊說蕭先生出租廠房？）沒有，我們必須客人有意願要租廠房我們才會去，因為被告當場沒有表示意願」等語（見原審卷第41、42頁），核與被上訴人辯稱：其受帶看系爭廠房當時即表示空間太小等語相符，而認定系爭廠房之租賃契約實尚未達到「準備完成而隨時可得簽訂」之階段，亦難認有違背經驗法則之情事。至於被上訴人嗣於96年4 月4 日與蕭寶興成立租約，其時空之密接程度，是否足以推論本件系爭廠房已達「隨時可得簽訂之階段」？因依卷內資料，於同年3 月29日受帶看之人為被上訴人公司職員王靜茹，而嗣與蕭寶興簽約者則為被上訴人法定代理人，則是否因渠等個人主觀判斷有所不同，致就是否承租系爭廠房而有不同決定，要未可知，自難僅以嗣後被上訴人確與蕭寶興成立系爭租約，即認於96年3 月29日上訴人帶看時，系爭廠房之租賃契約亦已達到「準備完成而隨時可得簽訂」之階段，是上訴人主張：原判決未審究上開時空密接性，其認定事實違反經驗法則云云，亦無可採。
㈢至於上訴人主張：依帶看確認表之性質而言，契約審閱期間
之規定而言並無意義，原判決將契約審議期間納入考量，並為不利於伊之判決，自屬違背法令云云。惟查，系爭帶看確認表之約定雖係用以防止被上訴人規避給付上訴人報酬之義務而擅自承租系爭廠房，惟其既係上訴人身為企業經營者，為與不特定消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，縱其「用途」係為防止規避報酬之給付，仍無礙於其「本質」仍屬定型化契約條款之認定。而系爭帶看確認表既為定型化契約條款，自應受上開消費者保護法及各該相關法令之限制與規範，是以上訴人於被上訴人簽立系爭帶看確認表前，仍應給與被上訴人至少3 日以上之審閱期間，否則即有未盡充分揭露交易資訊義務之嫌，上訴人上開主張，自無可採，原判決所為認定，並無何違背法令之可言。況且，本件原判決亦認同帶看契約之約定有防止帶看報酬給付之規避，而屬正當之企業經營手段，惟於本件係認定被上訴人並無故意規避給付服務報酬情事，故認上訴人不得依帶看契約之約定，請求被上訴人給付服務報酬，並非僅因上開審閱期間規定之違反，而駁回上訴人之請求，是上訴人再主張：系爭帶看確認表之重要內容為被上訴人如私下成交，亦有給付報酬之義務，與審閱期間無涉云云，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張原判決有伊所述之違背法令情事等語，洵屬無據，依其上訴意旨足認本件上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。
五、關於上訴人應負擔之第二審訴訟費用，依民事訴訟法第436條之32第1 項準用第436 條之19第1 項之規定，確定本件訴訟費用額如主文第2 項所示之金額。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之29第2 款、第436 條之19第1項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
民事第一庭審判長法 官 郭琇玲
法 官 吳爭奇法 官 范明達以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
書記官 張豐松