臺灣桃園地方法院民事裁定 96年度聲字第618號聲 請 人 泰昇實業有限公司法定代理人 甲○○相 對 人即 提存人 淞富有限公司法定代理人 乙○○相對人即受擔保利益人 達立國際有限公司法定代理人 丙○○上列聲請人代位聲請返還提存物事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按返還擔保金，依民事訴訟法第104 條第1 項之規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅；㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還；㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明之要件之一，法院始得依供擔保人之聲請以裁定命返還其提存物或保證書。又前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之。民事訴訟法第10
6 條前段亦有明文。而所謂「應供擔保之原因消滅」係指受擔保利益人無損害發生或假扣押之債權人本案全部勝訴確定或已賠償受擔保利益人之損害而言。又所謂「訴訟終結」，在因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設，倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人強令其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第3 款規定，聲請裁定命返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（95年度台抗字第318 號判決參照）。因此，縱本案訴訟業已終結，惟如假扣押執行程序尚未終結，受擔保利益人仍有可能繼續受損害，於此情形，仍不得謂已符合上揭所謂「訴訟終結」之要件。再按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行行為為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年度台抗字第240 號判例意旨可資參照。
二、本件聲請意旨略以：伊於本院92年度執字第9821號強制執行事件為債權人，對債務人即相對人淞富有限公司（下稱淞富公司）請求給付貨款，惟相對人淞富公司怠於行使權利，爰依民法第242 條之規定代位提起本件聲請。又相對人淞富公司與相對人達立國際有限公司（原名達立營造有限公司，下稱達立公司）間因假扣押事件，相對人淞富公司曾依本院88年度全字第1857號裁定，提供新台幣（下同）53萬元為擔保金，並以本院88年度存字第1848號提存事件提存在案。而今訴訟業已終結，伊依民事訴訟法第104 條第1 項第2 款之規定，業於民國95年11月24日以存證信函催告相對人達立公司於21日內行使權利，至今未見相對人達立公司行使，為此，請求裁定將上開擔保金返還予相對人淞富公司等語，並提出本院執行處桃院木執92年執九字第9821號通知、存證信函及收件回執各1 份為證。
三、經查，聲請人上述伊對相對人淞富公司有3,616,109 元及自91年8 月31日起算之法定遲延利息之債權存在，經聲請本院以92年度執字第9821號給付貨款執行事件強制執行，迄今尚未獲得足額取償而仍在執行中。又相對人淞富公司前因請求給付工程款事件，而遵本院88年度全七字第1857號假扣押裁定，曾為相對人達立公司提供53萬元之擔保金，以本院88年度存字第1848號提存事件提存在案等之事實，業據本院依職權調閱本院92年度執字第9821號、88年度裁全字第1857號、88年度存字第1848號卷宗無訛，堪信屬實。惟查，相對人淞富公司為相對人達立公司提供上開擔保金後，即聲請本院以88年度執全字第1543號為假扣押之強制執行，並經本院民事執行處於88年6 月30日對第3 人陸軍總部工兵署核發禁止相對人達立公司收取工程款債權或為其他處分，第3 人亦不得對債務人清償之執行命令，而該執行命令迄今仍未據撤銷等情，亦據本院依職權調取該執行卷宗核閱無誤。揆諸首揭說明，本件自難謂與前揭規定所定之「訴訟終結」相當。準此，相對人即假扣押債權人淞富公司於「訴訟未終結前」，既無行使定期催告之權利，則聲請人本於代位權人之地位，代位相對人淞富公司行使定期催告之權利，自嫌無據。綜上所述，本件尚不符合民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之要件，且查無同條項所定應供擔保之原因消滅或相對人達立公司同意返還等情形，從而，聲請人依前揭規定，代位相對人淞富公司聲請裁定返還系爭擔保金，於法即有未合，不應准許。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
民事第二庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官 江世亨