臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第1041號原 告 乙○○訴訟代理人 蔡正雄律師複 代理人 鄧敏雄律師被 告 百齡育樂股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 劉興源律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國97年8 月5 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰參拾伍萬元，及自民國九十六年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十六年六月三十日起，至返還如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地之日止，按月給付原告新台幣壹拾伍萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣壹佰參拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但⑵請求之基礎事實同一者，⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。
二、本件原告起訴時聲明為：「⒈被告應給付原告新台幣（下同）270 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被告應自民國96年6 月29日起至返還桃園縣○○鄉○○○段348 之10地號土地之日止，按月給付原告30萬元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣於96年10月16日變更聲明為：「一、先位聲明：⒈被告應給付原告270 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被告應自96年6 月29日起至返還如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地之日止，按月給付原告30萬元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：⒈請求核定被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地，自95年9 月29日起每月租金為30萬元。⒉被告應給付原告270 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒊被告應自96年6月29日起至終止使用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地之日止，按月給付原告30萬元。⒋就第2 、3 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷1 第16 8頁）。於97年8 月5 日則就宣告假執行部分減縮為：「就先位聲明部分，願就第1 項聲明供擔保，請准宣告假執行。就備位聲明部分，願就第2 項聲明供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷2 第7 頁），依前揭法條第2 、3 款之規定，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
甲、先位請求部分：㈠原告於95年9 月20日經由鈞院拍得坐落桃園縣○○鄉○○○
段348 之10地號土地1 筆（下稱系爭土地），經本院於95年
9 月29日核發權利移轉證書（原證1） ，並已為土地之移轉登記。據本院拍賣公告內容，系爭土地其上坐落被告所有之未保存登記建物及停車場，建物不在拍賣之列，由藍鷹高爾夫球場經營使用中，且係無償使用土地，是以拍定不點交（原證2） 。原告於拍定後，本於所有權人之地位，認被告係無權占有土地，曾於95年12月12日以桃園東埔郵局存證信函第827 號請求被告拆屋還地（原證3） 。被告無權占用系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示，原告自得本於民法第179 條不當得利請求權，請求被告給付如先位聲明所示。
㈡本件被告獲有不當得利價額之酌定：
就本件使用代價或租金之酌定，自應斟酌被告之商業用途及營業收益等因素，非土地法所能考量。被告所經營者係高爾夫球場，此種高經濟價值之服務產業遠非一般市場設攤之收益所能企及，尤於日益重視休閒生活經營之國人當更為顯著，據此推估被告所經營並非黃昏產業，縱然經濟不景氣，對於以高收入者為服務對象之被告而言，其獲利當屬可觀，則酌定租金數額時自不宜忽略此一商業經濟價值考量。再者，被告所利用之土地其上或係價值不斐之會館，或供作停車場及高爾夫球場草坪植種之用，均係商業用途，於酌定租金時當能於前述初步算定之數額基礎上，調高租金，以適度衡平原告因未能使用土地之損失。查該高爾夫球會館暨相關設施之商業收入，月收入約為1 千多萬元，年收入粗估約為1 億多元。如以系爭土地之面積為11,214平方公尺，95年1 月之公告土地現值為每平方公尺2,100 元，初步試算之結果為23,549,400 元 （11214 ×2100），此總價額之年息10％即2,354,940 元（每年租金）。原告自領得權利移轉證書之日（即95年9 月29日）起取得該不動產之所有權，則至96年6 月28日止共計9 個月，被告應給付原告1,766,205 元（11214×2100×10％×9/12），原告認被告每月應支付30萬元相當於租金之價額，被告除應給付原告前9 個月計270 萬元（30×9） 外，並應自96年6 月29日起，按月給付原告30萬元。
㈢對被告抗辯所為陳述：
被告應就其有合法占有權源之事實負舉證之責。被告主張與原土地所有人張孟光長期有租賃關係存在、得類推適用民法第425 之1 之規定，推定有租賃關係存在等抗辯均無理由：
⒈被告主張有租賃關係存在部分：
①被告主張與張孟光長期有租賃關係存在，且自80年起迄今
均按月給付租金10萬元予張孟光或其家人云云。惟查，被告提出之土地出租合約書縱為真，然其期間係自90年1 月
1 日起至90年12月31日止，為期1 年，租約已於90年底約定期限屆滿時消滅，被告自不得再執該失效之租約而為主張。另被告主張就系爭土地自80年起迄今均存在租賃關係，卻未出示相對應時點所立之租約，亦無提出按月支付租金之相關單據。再細繹張孟光所出具之土地委託同意書內容，僅稱同意全部無條件配合被告進行委託管理行為，根本無從認定兩者間之法律關係即為租賃，況既謂全部無條件配合，則其未收取任何對價至明，兩者間之法律關係應屬無償委任或使用借貸，絕非租賃。末查，被告提出之稅額繳款書，與系爭土地並無關連，無法據此證明被告就系爭土地與張孟光間有租賃關係存在。
②被告既稱張孟光於購得土地後，立即將土地長期出租與被
告云云，然被告卻未於執行程序中主張其租賃權，嗣經執行法院公告周知其乃無償使用，其亦無任何異議，益證被告與張孟光間自80年起迄今並未有租賃關係。
③系爭土地上未有任何租賃權外觀，原告應買時只得依執行
法院及債權人提供之陳報，及相關地權資料中得知土地之使用概況，被告稱：原告於應買時明知土地由被告合法承租使用已歷十餘年云云，顯無足採。
④被告僅提出93年至96年間數張零星匯款單，與其陳稱與張
孟光自80年起即有租賃關係存在之主張顯不相符，況自被告所出示之93年11月16日第一銀行匯出匯款申請書中，匯款性質記載為生活費，可知被告匯款給張孟光之家人，實係基於親誼支付生活費。93年11月之後同額之匯款單雖改載為係支付租金之用，但此乃被告為使該筆款項得以申報為其公司依法核銷之會計項目之變通手法，難依此逕認被告與張孟光間曾存有租賃關係。且依土地面積比例核算，系爭土地每月之租金僅為5,329 元，遠低於同類型事業之租金計收標準，應係被告在系爭土地上所經營之事業為家族企業，而張孟光在其中擔任要職，基於此特殊之內部關係，被告與張孟光對系爭土地之使用及對價始有如此不明確與顯不相當之約定，此約定之性質自非租賃關係，否則被告大可出示自80年起迄今10餘年間所有之租賃契約，而非僅提出90年1 月1 日至90年12月31日止1 年之土地出租合約書與土地委託同意書，或欲以匯款單據、所得扣繳稅額繳款書等佐證長期租賃關係存在，甚至提出張孟光當初購買系爭土地之價款全部係由被告提供等與本件法律關係無關之資料，顯見被告自知其有租賃契約之抗辯於法無據，被告就系爭土地並無租賃關係。被告稱過去每月支付張孟光5,329 元（原證7） ，被告若與張孟光定有租約，且為上述租金支付之約定，應認該租約因通謀虛偽意思表示而無效，於當事人間多有「假租賃真使用借貸」之情形，形式上被告固得謂其有支付租金，然租金顯然低於市價而不相當，實質應類似無償使用借貸。又民法第425 條第1項係於89年5 月修正施行，且未溯及既往，被告所提出之租約乃90年之租約，匯款單亦係93年至96年間者，而原告取得土地所有權在95年9 月29日，依上開規定，無論被告與張孟光間是否定有租賃契約，該契約既未定期限，亦未經公證，租賃契約縱屬存在，亦僅具債權效力，尚不得以此對抗原告，故本件被告係無權占用土地，應給付相當於租金之使用對價。
⒉被告主張本件有民法第425 條之1 規定之適用或類推適用部分：
①不論被告與張孟光間就系爭土地係無償委任或使用借貸關
係，揆諸最高法院48年台上字第1457號判例、最高法院95年台上字第2717號判決意旨，該等契約均為債之關係，僅契約當事人相互間有效力，第三人並不當然受拘束，自無民法第425 條之1 規定之適用或類推適用。
②被告為地上建物之起造人，該建物未辦理保存登記，則建
物所有權屬被告所有，而系爭土地於拍定前為張孟光所有，則土地及其上之建物，非屬同一人所有，自無民法第42
5 條之1 規定之適用。且被告未具體說明本件為何應依「相類事實，應為相同處理」之法理而類推適用民法第425條之1 之規定，況被告與張孟光間就系爭土地之使用係無償委任或使用借貸關係，該等契約關係並無最高法院48年台上字第1457號判例、91年台上字第1919號判決或民法第
425 條之1 規定之適用或類推適用。⒊被告抗辯原告默認與被告就系爭土地有租賃關係部分：
原告於95年12月12日已去函被告請求拆屋還地，且於其後函被告之律師函中亦提及此等主張，無被告所稱不主張權利之情事。被告抗辯：原告不直接訴請被告返還土地，反倒主張被告應返還因無權占有所得之利益云云，欲藉此推導出原告已就土地租賃關係存有默認之意思表示，顯係對請求權之行使方式有誤解。原告對被告無權占用之行為，除可本於所有人之地位，依民法第767 條規定訴請拆屋還地外，原告因被告之不法使用收益行為而受有損害部分，亦得依民法第179 條主張不當得利。此二請求權之法律性質不同，且為個別存在之請求權，原告可以按情況分別或同時請求，非謂選擇行使不當得利返還請求權即屬默認系爭土地存有租賃關係。
⒋被告主張原告請求不當得利計算式不當偏高且無據部分：
①被告占用土地係於其上經營高爾夫球場，依社會通念觀之
，高爾夫球活動之消費族群多偏向中高階層人士，由會員入會年費、器材設備費用等以觀，經營此等活動者對於使用該球場者收費昂貴，所獲利益較諸租用城市基地建築房屋為高，遠非土地法所規範之收益所能及，故在計算使用對價上，自應斟酌被告之商業用途及營業收益等因素。是酌訂租金數額時，應參考被告因興建停車場、會館以及草皮培植場等設施所結合而成之高爾夫球場，其巨大之商業收益，以每月30萬元作為被告應支付之使用對價，始為合理。
②被告不得主張扣除無使用會館期間之收益。被告無權占用
土地，原告因申請鑑界而於土地設置樁聲請鑑界，乃本於土地所有權人之地位合法行使權利，被告縱持有法院核發之假處分裁定，亦不代表原告設樁之行為無正當權源，更不得依此證明被告自設樁日起無使用土地。縱被告於設樁日起即無使用迎賓會館或其他部分，亦不能依此主張未受有利益，脫免不當得利之返還責任。而被告所經營之高爾夫球場事業，自迎賓會館、停車場及草皮培植場等相關設備完工時起，即開始對外營業，在未依公司法為停業登記前，不論迎賓會館實際上有無使用，均無礙一般人對其具有營業外觀之認定，況被告所建之會館為一華麗碩大之建築物，矗立在系爭土地上，輔以佔地廣大、規劃有素之停車場與草皮培植場，對被告之高爾夫球事業難認不具有廣告收益與商業利益。故被告抗辯：自原告設圍籬之日起，被告無使用系爭土地，原告主張不當得利之數額應予扣減云云，實無理由。
③土地租金與銀行存款利息二者不同，不論性質或構成要件
均天差地別，被告以資本利得之概念將二者做連結，實無理由。次按民事爭議事件，法律有明文規定者，當然要遵其構成要件與法律效果，法律無明文規定者，始有習慣與法理之適用空間。而銀行存款之利率訂定，涉及市場經濟與貨幣金融政策之領域，其變動原因牽連甚廣，諸如國際貿易之順逆差以及國內政經情勢等因素，均會直接或間接造成影響。不論從何觀點立論，均難謂土地租金比例與銀行之存款利息具有絕對之關連，此部分被告抗辯即有未洽。
④本件不當得利不受土地法第97條之拘束，按租用基地建築
房屋者，依土地法第105 條準用同法第97條之規定，其租金以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，若約定房屋租金超過此標準，則該管直轄市或縣市政府得強制減定之。該法之規範對象係針對城市房屋所設之租金限制，此觀該條之立法意旨甚明。系爭土地位列山區，距離市區有顯著距離，且地目為旱地，非為都市商業用地，不受上開土地法相關法條之限制，而被告對系爭土地非屬都市土地亦不爭執。
⑤本件相當於租金之不當得利以每月30萬元計算始足相當：
⑴系爭土地均為經營高爾夫球場事業之用，不應區分各使用分區以計算租金：
租金之酌定依最高法院92年度台上字第1475號判決要旨，應斟酌被告之商業用途及營業收益等因素，被告之高爾夫球場事業，係含會館、草皮培植場、警衛室、停車場等設施，而設施間各司其職，結合出巨大收益。被告所享有之商業收益，除球場內部各設施之外，尚包括球場整體之特殊利益，被告認土地之使用對價應依設施用途不同而劃分使用分區之主張實不可採，在球場設址範圍內之設施或景觀，無論用途為何，有無變更原始地貌，均無法以此作為減少或否認受有商業收益之主張。故被告所稱：對於樹林部分仍保持原地貌，未予使用，不應計算租金云云並無理由。
⑵依當地房仲業者提供相關路段之每月租金行情以觀，顯逾被告所主張之數額：
土地租金之高低，在契約自主原則之下，於租賃契約雙方合意即可成立，故縱為相鄰之地段，其土地之租金亦不必然完全相同，在計算上僅能參考相同地段之租金，並就該地段之開發程度、週邊景觀、租用土地之面積形狀及承租人之租賃用途等因素，求得該地租金之概數。
系爭土地位於桃園縣○○鄉○○○段，據電訪查詢該地之儷騰房屋不動產公司所提供之資料得知，該地段有業者以月租3 萬元之租金，承租300 坪土地（相當於991.74平方公尺）以開設露天咖啡屋之用，經換算後，該地之月租金相當於每平方公尺30.25 元。而被告之高爾夫球場，除與該露天咖啡屋處於相同地段外，在營業性質上，亦均帶有休閒育樂消費之色彩。另觀被告之高爾夫球場，佔地面積碩大，且開發完善、規劃有素，主要服務之消費群又多為社會中高階層人士，其商業盈收實為可觀。故依上開房仲業者所提供之露天咖啡屋月租金作為被告租金之計價標準，雖仍有低估被告所應支付不當得利數額之虞，但亦不失為最契合本件情狀之依據。另依財政部國稅局所發布之95年度房屋及土地之當地一般租金標準新聞稿可知，該標準主要之用途係針對所有人將財產無償借予他人使用，亦非供營業或執行業務者使用之情形下，以此標準計算租賃收入，以利所得稅徵收業務之進行，財政部此舉旨在防杜有心人不法規避所得稅之情事，而非欲以此標準作為市場上租賃價金之基準。若依被告之主張以土地法第105 條準用同法第97條第
1 項之規定，系爭土地租金之計算基準應以「不超過土地及建築物之申報總價年息百分之10」為度，則本件每年地租總額之上限，僅為269,136 元（11,214×240 【95年度申報地價】×10％），每月租金最高僅為22,428元（000000/12） 。換言之，系爭土地每平方公尺之租金僅為24元，與被告占用土地所得之收益顯不相當，顯悖離一般行情，是本件計算相當於租金之對價，應捨棄申報總價，而採用較有利於原告之公告地價，以期較能切近被告之不法收益，且亦能符合最高法院47年度台上字第1827號判例意旨，被告誤解當地一般租金標準之本旨，將其引用為計算不當得利之基準，實不足取。系爭土地相當租金之不當得利數額若比照上開同地段其他店面租金以每平方公尺30.25 元計算，月租金應為339,22
4 元，故原告以每月30萬元計算相當租金之不當得利主張難謂過鉅。
⑶惟原告雖已窮盡各種途徑查找資料，但礙於原告不具公
權力身分，是故縱知悉系爭路段有業者以月租3 萬餘元承租土地以開設露天咖啡館，卻無法取得詳盡且直接之證據，如該露天咖啡館之租賃契約或是租金之精確數目以製成完整之書面資料。經原告竭力探查後，僅取得山溪地育樂事業股份有限公司與力捷科技有限公司之租賃契約，上開租賃契約約定承租人之使用範圍僅為「球場內大廳內高爾夫專櫃全區」，而租金即為每個月2 萬8千元。由此可知，若僅承租高爾夫球會館內之專櫃，每個月即需花費近3 萬元之租金，而系爭土地範圍廣大，若以申報地價10％計，每月租金僅22,428元，其結果顯不利於原告，故原告以每月30萬元計算不當得利尚非無據。
乙、備位請求部分：倘認兩造間有推定之租賃關係存在，則就被告使用如附圖Ａ至Ｇ所示土地部分，原告自得本於租金請求權等，另依民法第425 條之1 第2 項之規定，請求被告給付如備位聲明所示，並對被告抗辯陳述如下：
㈠被告抗辯租金每月5,329元方屬合理部分：
原告主張之租金為每月30萬元，兩造就租金不能協議至明，是倘認本件兩造間有推定租賃關係存在，原告訴請法院定其租金，即無不合。關於租金數額之酌定部分，原告主張租金應以每月30萬元計算，其理由及依據如前所述。被告主張租金應以每月5,329 元為適當，然以系爭土地總面積11,214平方公尺計之，平均每平方公尺竟不到0.5 元，悖離市場行情甚多，被告為經營高經濟價值之高爾夫球事業，系爭土地上該等設施均係用以輔助球場之營利目的，對於以高收入者為服務對象之被告而言，其獲利當屬可觀，是關於租金數額之酌定，自應斟酌被告之商業用途及營業收益。
㈡被告抗辯原告在系爭土地上設置圍籬，係藉此妨礙被告合法使用系爭土地之權利部分：
原告設置樁申請鑑界之行為乃合法之權利行使，原告自取得權利移轉證書時起，即得本於所有權人之地位，對該土地為使用、收益、處分，並得排除被告之無權使用行為，原告因申請鑑界而於土地內設樁，並未越界。被告就此提起刑事告訴部分，亦經台灣士林地方法院檢察署檢察官認定原告設置圍籬「係本於所有權人之地位合法行使權利」並未妨礙他人之自由，而為不起訴處分在案（原證8） 。
丙、並為聲明：㈠先位聲明：
⒈被告應給付原告270 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉被告應自96年6 月29日起，至返還如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ
、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地之日止，按月給付原告30萬元。
⒊就第1 項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈請求核定被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地，自95年9 月29日起每月租金為30萬元。
⒉被告應給付原告270 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒊被告應自96年6 月29日起，至終止使用如附圖所示Ａ、Ｂ
、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地之日止，按月給付原告30萬元。
⒋就第2 項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭土地及其地上物係由張孟光於77年間，以1 千餘萬元向
詹水妹及詹木明購得，張孟光係被告法定代理人丙○○○之子，其用以購買系爭土地之價款全部係由被告提供，張孟光購得系爭土地後，立即將系爭土地長期出租予被告並委託被告營運及管理，被告取得土地使用權後，即於其上興建藍鷹高爾夫球場之迎賓會館，並於80年間完工啟用迄今，此期間被告除按期繳納該會館之房屋稅外，系爭土地之地價稅亦由被告繳納。此外，張孟光另將其名下之其他30餘筆土地（由被告貸與資金）出租予被告作為經營高爾夫球場之用地。惟單以被告自有之資金，尚難獨力支應興建藍鷹高爾夫球場所需，故於商得出租人張孟光之同意後，以上開各筆土地作為擔保物，分別向數家金融機構辦理融資貸款，張孟光亦出具土地出租合約書及土地租賃契約協助相關抵押權設定手續。
被告就張孟光名下之30餘筆土地（含系爭土地在內），自80年起迄今10餘年間，均按月給付租金10萬元予張孟光或其家人，依30餘筆土地面積比例核算之結果，系爭土地11214 平方公尺每月之租金為5,329 元，被告將約定之租金分別匯入張孟光、其妻吳秋華、子女張振綱、張智琦在國內外指定之銀行帳戶，從未間斷，並辦理租金扣繳之申報，是被告與張孟光間就系爭土地存有租賃關係，亦即被告就系爭土地自始係善意有權占有。嗣系爭土地因抵押權人行使抵押權而遭鈞院拍賣，並由原告以1,965 萬元拍定取得所有權。原告於應買時明知系爭土地由被告合法承租，竟於拍得後致函被告稱被告無權占有（被證4） ，並向地政機關申請鑑界，以變更其地界，致侵越國有財產局委託被告經營之部分土地（被證5） ，導致被告所建之球場大門出入車道之一部分，被劃入系爭土地之範圍。又被告自原告96年1 月30日私設圍籬之日起，已無從依租賃契約使用系爭土地，且自該日起被告亦喪失系爭土地之事實上管領力，則原告請求不當得利顯屬無稽。
㈡被告就系爭土地得類推適用民法第425 條之1 之規定，主張
迎賓會館及其他地上物在使用期限內與原告間存有基地租賃關係，故原告先位聲明訴請被告返還不當得利云云並無理由：
⒈被告與張孟光間原有租賃關係已如前述，是被告已取得基地
利用權，嗣後因系爭土地遭拍賣而由原告取得所有權致房地異主，則依最高法院48年台上字第1457號判例、91年台上字第1919號判決，被告即得類推適用民法第425 條之1 之規定對原告主張基地租賃關係存在，並於迎賓會館及其他地上物使用期限內繼續使用系爭土地，是被告占有土地並非無法律上原因而受有利益。而被告既與原告間存有租賃關係，而以系爭土地作為迎賓會館之基地、停車場及草皮培植場之用，屬依租賃物之性質而為適當之使用，則原告主張被告無權占有系爭土地，致其受有損害，應返還相當於租金之不當得利云云，顯無理由。
⒉因張孟光生前長期擔任被告公司之負責人，故雙方並未簽訂
書面租賃契約，僅於90年間為配合被告業務之需求始簽訂不動產出租合約書，且於前開不動產出租合約書所載租賃期間屆滿後，被告仍繼續為土地之使用收益，並按月給付租金，於張孟光往生後，被告亦繼續依該不定期租賃關係占有並使用土地，此亦經鈞院於拍賣公告之備註欄中載明。至原告主張其信賴鈞院拍賣公告內容而購買系爭土地云云，應係執行債權人未據實查報，致原告誤認土地上無租賃權存在而應買，原告縱因此受有損害，應負損害賠償責任者亦為前開執行案件之債權人，與被告無涉。況於該執行程序中執行法院並未函請被告說明占有系爭土地之權源，致被告無從就有權占有乙節聲明異議或主張享有租賃權，且執行法院亦於拍賣公告備註欄中載明「本件拍賣標的物不點交」，益證執行法院並未認定被告就系爭土地係屬無權占有之狀態，是原告尚不得執本院拍賣公告備註欄所載內容主張被告與張孟光間租賃關係不存在。
㈢原告已默認其與被告就系爭土地存有租賃關係：
原告既主張被告無權占有，則衡諸常情應請求被告拆屋還地並返還利益，斷無一面主張被告無權占有，一面又主張被告應按月支付30萬元使用土地之對價，而不直接訴請被告返還土地，依原告請求聲明以觀，其顯有默許被告無限期繼續使用土地，而請求被告給付對價之意，亦即默認其與被告就系爭土地存有基地租賃關係。被告於95年12月19日以台北杭南郵局存證信函第234 號致函原告時，即於該函第5 點表明：
「仍樂於參照其先前支付給張孟光及其繼承人之租金數額，與原告共同協商租金之數額及支付方式，請原告逕與被告之訴訟代理人洽商相關之細節」，足見被告有就系爭土地之租金數額與原告進行磋商之意，然原告相應不理，反逕行提起本件訴訟，則原告顯屬權利濫用，而欠缺權利保護之必要。
至於被告原主張有地上權部分，因被告已以租賃關係為主張，故就地上權部分爰不再主張。
㈣不論本件是否得類推適用民法第425 條之1 之規定，原告主
張比照當地租金行情計算不當得利之方式屬不當偏高且無據：
⒈原告適用或準用土地法第97條第1 項及同法第105 條之規定作為計算標準時發生誤算：
①依土地法第105 條準用同法第97條第1 項之規定，系爭土
地租金之計算基準應以「不超過土地及建築物之申報總價年息10％」為度，而非原告所採用之公告現值之10％。易言之，本件地租每年總額之上限，縱依上開規定，亦不得超過269,136 元（11,214×240 元【95年申報地價】×10％），而每月租金最高則為22,428元（269,136/12）。
②至原告聲請依民法第442 條之規定增加土地租金乙節，其
係推論租賃標的物之價值已有增加，然原告並未舉證，亦未證明該價值之增加與被告所營事業及被告興建於系爭土地上之迎賓會館暨相關設施間具相當因果關係，復未提出相關會計表冊或稅務申報資料，以證明被告之迎賓會館暨相關設施，其營業收入確為每月1,000 餘萬元而年收入逾億，至被告使用迎賓會館之利益與經營球場之營業收入，二者大相逕庭。是原告認應增加租金顯屬主觀臆測或願望，而無任何客觀事實足以支持。
③末查，土地法第105 條之規範目的在規制租地建屋之基地
租金法定上限，若當事人間租用土地非僅供建築房屋之用，其租金之計算能否準用該條之規定即不無疑問。本件土地上被告除建有藍鷹高爾夫球場之迎賓會館外，另設有停車場及草皮培植場，則原告主張依該條之規定作為計算使用全部土地利益之標準，即有未洽。
⒉被告得扣除未使用系爭土地期間之租金或相當於租金之不當得利：
①不論被告占有土地有無合法權源，被告就系爭土地之事實
上管領力，自原告於96年1 月31日在系爭土地上私設圍籬時起即已喪失，亦即於原告私設圍籬時起被告即喪失占有，難受有利益，前揭事實業經被告於96年2 月8 日向鈞院聲請假處分，並經鈞院以96年度裁全字第1272號民事裁定准許在案。是原告主張之不當得利數額，應扣除自96年1月31日起至同年6 月29日止之數額（按原告主張之計算標準，其數額為30萬×4 月＋29萬＝149 萬元）。另自同年
6 月30日起，因原告之圍籬未拆除，則依同一理由，其不當得利之請求亦屬無據。
②本件因類推適用民法第425 條之1 之規定，則依同法第42
3 條之規定，原告自應以合於所約定使用、收益之租賃物交付被告。原告以私設圍籬之方式剝奪被告就租賃物之占有，即為債務不履行，被告依同法第264 第1 項之規定，自得行使同時履行抗辯權，拒付自96年1 月31日起之租金。
⒊本件租金應參照利率行情而調降：
按土地之租金與銀行存款之利息，二者在性質上均為資本利得，其計算之標準宜相互參照，且實務上二者間亦多具連動關係。查系爭土地原訂之租金為每月5,000 餘元，而租約訂立當時銀行存款利率超過年息10％，惟近年來銀行存款利率已降至年息2 至3 ％，土地法第105 條規定之比例（即申報總價年息10％）實有隨同利率水準調降之趨勢與幅度從低酌定之必要，原告請求調整增加租金，不惟欠缺租賃物已增值之客觀事實根據，且與近年存款利率之趨勢相悖，顯屬無據，被告原給付予張孟光每月5,329 元之租金，縱依目前之利率水準亦無不合理。
㈤系爭土地各使用分區之合理租金應為下列數額：
⒈依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定所計算之地租
數額，係租地建屋其基地租金之法定上限，然並非謂於租地建屋之情形，其地租均應以該法定最高額為度，仍得考量具體個案之實際情形而酌減。系爭土地位處偏僻，且為林業用地，非都市土地，亦非全數供建築房屋使用，故不宜逕依前開法條所定計算方式核定其租金。復依財政部公告之當地一般租金標準，一般租金標準應依申報地價之5 ％計算（被證8） 。準此，系爭土地各使用分區之租金應按此標準計算如下：
①迎賓會館部分：應以當地一般租金標準所定計算方式所得
數額之半數，為其合理之租金數額，即全年租金為16,800元（1,400 平方公尺×240 元【95年申報地價】×5 ％）。
②警衛室之鐵皮屋部分：應以當地一般租金標準所定計算方
式所得數額之半數，為其合理之租金數額，即全年租金為1,788 元（149 平方公尺×240 元×5 ％）。
③停車場部分：應以當地一般租金標準所定計算方式所得數
額50％之半數（即迎賓會館或警衛室之半數），為其合理之租金數額，即全年租金14,448元（2,408 平方公尺×24
0 元×5 ％×50％）。④空地部分：應以當地一般租金標準所定計算方式所得數額
25％之半數（即相當於停車場租金之半數），為其合理之租金數額，即全年租金5,100 元（1,700 平方公尺×240元×5 ％×25％）。
⑤草皮部分：應以當地一般租金標準所定計算方式所得數額
25％之半數（即相當於停車場租金之半數），為其合理之租金數額，即全年租金14,658元（4,886 平方公尺×240元×5 ％×25％）。
⑥樹林部分：該部分仍保持原地貌，被告並未使用，不應作為租金計算之對象。
⒉承上，系爭土地各使用部分全年租金總額合計為26,397元（
16800 ＋1788＋14448 ＋5100＋14658 ＝52794） ，則每月租金應為4,400 元（52794/12＝4399.5，四捨五入），被告原支付予張孟光之租金數額，尚較此數額為高。
㈥原告先位之訴顯無理由並欠缺權利保護必要，應予駁回：
⒈原告既以先位之訴主張被告無權占有，則衡諸常情，自應請
求被告拆屋還地並返還利益，始合常理，斷無一面主張被告無權占有，一面又主張被告應按月支付30萬元使用土地對價，而不直接訴請被告返還土地之理。
⒉原告稱其係基於規範競合之法理，而選擇行使不當得利返還
請求權，則屬無稽。若原告主張被告無權占有屬實，則對原告權利最有效之保障，應係訴請被告拆屋還地並返還無權占有所得之利益，原告竟捨此不為，而僅訴請被告返還不當得利，任令被告繼續占用其土地，其合理之解釋，即原告一方面顯然有任由被告無限期使用系爭土地之意思，即對於被告繼續無限期使用系爭土地不表反對，另方面藉故調漲土地租金，以牟取不相當之利益未果，遂藉由提起本件訴訟迫使被告接受其調漲之數額，核原告所為顯屬權利濫用，而欠缺權利保護之必要。
㈦原告先位請求以每月30萬元作為計算相當於租金之不當得利，或備位請求核定每月租金數額，亦屬無據：
⒈原告先於起訴時主張不當得利價額，應參酌土地法第105 條準用同法第97條規定之計算方式，其計算基礎毫無根據。
⒉原告嗣後變更其計算之基準，主張不當得利價額之計算應斟
酌土地之用途及被告之營業收益，且不得依不同使用分區計算其價額，另據房仲業者提供之租金資料主張其價額應為每月30萬元，惟未提出任何書面估價資料以為佐證。
⒊原告所舉同地段經營露天咖啡屋之租金，因其營業場所所處
位置（應係面臨主要道路）及地目（或為建地，或屬商業用地），與系爭土地（遠離主要道路而僻處鄉間，地目為林）顯不相同，不宜援引作為本件計算之準據。本件應以被告之營業收益為據，依被告95年度營利事業所得稅申報書所載，95年度營業收入為38,520,304元，每月僅營收3,210,025.33元，與原告主張被告每月營收逾千萬顯有出入，而用以承租張孟光所有之38筆土地（含系爭土地）之費用約120 萬元，占其全年營收之3 ％以上，負擔很重，且該年度被告虧損15,239,060 元 ，已無力負擔更高之租金。另據被告96年1 月
1 日至同年10月31日之損益表所載（被證10），營業收入為29,562,219元，每月僅營收2,463,518.25元，相較於95年度每月營收金額，業已衰退達24％，且亦已虧損16,586,017元，亦遠超過被告95年度全年虧損之金額，足見被告營業狀況已持續衰退，更無力承擔原告增加之租金。本件不當得利價額縱依原告主張應以被告營業收益為據，亦應按現行每月之租金5,329 元再予酌減。
⒋依財政部國稅局發布之95年度房屋及土地之當地一般租金標
準，該房屋及土地之當地一般租金標準，係依所得稅法第14條第1 項第5 類第4 款規定，亦即在非無償使用土地之情形下，均應依該標準計算租賃收入而繳納所得稅。被告所提之計算方式，既合乎系爭土地依不同使用分區而分別計算，亦有財政部國稅局上開租金標準可稽，實為客觀可信。
㈧並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項為：㈠原告於95年9 月20日經由本院民事執行處拍得系爭土地，嗣
經本院於95年9 月29日核發權利移轉證書，原告並已為該土地所有權之移轉登記完畢。
㈡被告於95年9 月29日前，即占有系爭土地如附圖所示Ａ（空
地，面積1163平方公尺）、Ｂ（會館，面積1400平方公尺）、Ｃ（空地，面積537 平方公尺）、Ｄ（樹林，面積671 平方公尺）、Ｅ（停車場，面積2408平方公尺）、Ｆ（警衛室，面積149 平方公尺）、Ｇ（草皮，面積4886平方公尺）之土地，並於其上經營藍鷹高爾夫球場。
㈢被告所有之上開會館建物，係未辦理保存登記。
㈣張孟光於77年1 月29日購入系爭土地，其於92年12月31日死亡，繼承人為配偶吳秋華、長子張振綱、長女張智琦。
四、本件爭點如下：㈠被告就系爭土地是否為無權占有？㈡原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金？
五、得心證之理由：㈠就「被告就系爭土地是否為無權占有」乙節，經審認被告為無權占有：
⒈原告係主張：被告與原告之前手張孟光間並無不定期租賃關
係，而係無償委任或使用借貸關係，被告不得對原告主張有合法占有權源等語。
⒉被告則抗辯：其與張孟光間自張孟光購入系爭土地後即有不
定期租賃關係，並得類推適用民法第425 條之1 之規定，對原告主張有基地租賃關係，被告非無權占有等語。
⒊被告抗辯其與張孟光間有不定期租賃關係，係提出土地出租
合約書、土地委託同意書（見本院卷1 第67、68頁）、財政部台灣省北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書（見本院卷1第70至105 頁）為證，此為原告所否認，則被告自應就此負舉證責任。經查：
①按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、
收益，他方支付租金之契約」，民法第421 條第1 項定有明文。依被告所提出之土地出租合約書所載，連同系爭土地在內共38筆之土地，其租金之計算係以被告每月營業額淨利之3 ％計算，則被告每月需支付予張孟光之租金應係不固定之數額，然被告自始就其依此計算每月所應繳付不同之租金各為多少，並未能提出證據以實其說。而其所提財政部台灣省北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書，僅自90年起至95年12月止，於張孟光購入土地後迄90年之間，及自96年1 月後均付之闕如，又其上所記載之租賃給付自90年起至94年12月止，均為10萬元，於95年1 至12月均為11萬元，與其所提之土地出租合約書之約定亦不相符。被告又抗辯：其均按月支付租金，並分別匯入張孟光或其妻吳秋華或子女張振綱、張智琦在國內或國外之銀行帳戶，從無間斷云云，並提出匯出匯款申請書為證（見本院卷1第204 至227 頁）。然查，被告並未提出自張孟光購入土地後起至93年3 月止之租金給付證明，上開匯出匯款申請書僅自93年4 月16日起至96年7 月止，其中93年11月當月匯款內容卻載明為生活費，94年1 月當月匯款內容載明含學雜費、學費、租金等，金額折合新台幣為20萬元、另94年3 月當月匯款金額係2 個月21萬元、94年9 月當月匯款金額係1 個月11萬元、94年11月當月匯款金額係2 個月22萬元，與上開財政部台灣省北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書上所記載之租賃給付至94年12月止均為10萬元並不相符，且於95年12月前係以徐敏華、葉玉真個人名義匯出，亦非被告所匯，直至96年2 月始改以被告名義匯出，如以上匯款確係被告自93年4 月後支付予張孟光之租金，則被告係一需依會計制度作帳之公司，為何不依所主張之實際租賃關係，核實載明給付租金之意旨並以被告公司名義匯出，卻遲至使用土地十餘年後才作如上之更改，實有疑義，是憑上開匯出匯款申請書等並不能證明被告與張孟光間有租金之給付而有不定期租賃關係。
②又查，被告所提出之土地出租合約書期間係自90年1 月1
日起至90年12月31日止，被告已自承：之所以定有1 年之書面租約，當時是為了向主管機關申請球場之執照目的而簽訂的等情（見本院卷2 第7 頁），是亦不得依上開合約書認定被告與張孟光間有租賃關係。再者，依張孟光於90年7 月10日始出具之土地委託同意書其上所載：「張孟光同意全部無條件配合被告進行委託管理行為」等語，亦無從認定兩者間之法律關係即為租賃而非其他。
③再查，系爭土地於95年5 月23日經本院民事執行處以95年
度執字第12794 號執行案件查封後，本院之拍賣公告內容為：「本件標的物上坐落有被告所有之未保存登記建物一棟及停車場，該建物不在拍賣之列，據債權人查報該建物現由藍鷹高爾夫球場經營使用中，且係無償使用土地，本件拍賣後不點交」（見執行卷第63、98頁），該拍賣公告業已送達予張孟光之繼承人吳秋華及子女張振綱、張智琦，其等對公告內容所載系爭土地係被告無償使用乙節從未表示與事實不符，而被告之法定代理人亦為該執行案件之債務人之一，於執行案件進行中亦未曾代表被告主張就系爭土地有何租賃關係，系爭土地並因此拍賣公告內容而拍定。綜上，被告與張孟光間應非租賃關係，而實係使用借貸關係。
④被告另抗辯：本件有最高法院48年台上字第1457號判例及
91年台上字第1919號判決之適用，得類推適用民法425 條之1 之規定，被告對原告有租賃權存在等語。經查：
⑴民法第425 條之1 第1 項係規定：「土地及其土地上之
房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制」。
⑵又按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之
標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（見最高法院48年台上字第1457號判例要旨）。而「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，本院48年台上字第1457號固著有判例。惟本則判例係對土地及地上房屋同屬一人所有，而僅就土地或僅就房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，而為闡釋。使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效力，第三人並不當然受拘束」（見最高法院95年度台上字第2717號判決要旨）。另「房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之土地及房屋同屬一人情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依相類事實，應為相同處理之法理而為類推適用，即值深究」（見最高法院91年台上字第1919 號判決要旨）。
⑶查系爭土地與被告所有之地上物並非同屬一人，故並無
上開民法第425 條之1 之適用，且被告與張孟光間係使用借貸關係業經認定如上，使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效力，依上開95年度台上字第2717號判決，第三人即事後拍定取得系爭土地所有權之原告並不當然受拘束。被告雖抗辯：依上開最高法院91年台上字第1919號判決，其得對原告主張有權占有云云，然上開91年台上字第1919號判決並未持全面肯定見解，且嗣後95年度台上字第2717號判決已認使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效力，故被告依此主張其對原告有土地租賃權云云並非可採。
⒋綜上，被告抗辯：其依不定期租賃關係為有權占有云云並無理由，原告主張：被告無合法占有權源等語即為有據。
㈡就「原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金」乙節，
經審認原告請求被告給付135 萬元及遲延利息，暨每月15萬元損害金之部分為有理由，其餘請求應予駁回：
⒈原告係主張：被告無權占有原告之土地，依通常情形受有
相當於租金之利益，而原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付自原告95年9月29日取得權利移轉證書起至起訴日96年6 月28日止共9個月，每月30萬元計270 萬元及遲延利息，暨接續自96年
6 月29日起至返還土地之日止每月30萬元之利益，此即原告所受之損害金，而原告係斟酌被告之商業用途及營業收益等因素，且不受土地法第97條之拘束，並參考相同路段附近商家之租金為被告之使用對價等語，並提出山溪地育樂事業股份有限公司及力捷科技有限公司之租賃契約（見本院卷1 第237 頁）、系爭土地附近知心園、橫岡下、壹等賞、三和雅宴等咖啡廳之照片（見本院卷1 第283 至28
9 頁）為證。⒉被告則抗辯：原告請求之不當得利或租金金額過高，又原
告設置圍籬後致被告無法使用土地，原告不得請求該期間之損害，而系爭土地租金之計算基準應以土地法之規定為限，且應參照利率行情而調降，並依財政部公告之當地一般租金標準以申報地價之5 ％計算，再以系爭土地不同使用用途分別計算，況被告營業狀況衰退，無力承擔原告之租金請求等語，並提出設置圍籬之現場照片影本4 紙（見本院卷1 第142 至145 頁）、被告95年營利事業所得稅結算申報書、96年1 月1 日至96年10月31日損益表（見本院卷1 第228 至230 頁）、財政部95年度房屋及土地之「當地一般租金標準」新聞稿（見本院卷1 第164 頁）為證。
⒊經查，被告於95年9 月29日前，即占有系爭土地如附圖所
示Ａ（空地，面積1163平方公尺）、Ｂ（會館，面積1400平方公尺）、Ｃ（空地，面積537 平方公尺）、Ｄ（樹林，面積671 平方公尺）、Ｅ（停車場，面積2408平方公尺）、Ｆ（警衛室，面積149 平方公尺）、Ｇ（草皮，面積4886平方公尺）土地之事實，業經本院於96年8 月22日履勘現場，並囑託桃園縣大溪地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（見本院卷1 第150 、153頁）各1 件為憑，並為被告所不爭執。
⒋按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益」，民法第179 條前段定有明文。復按無權占有他人之不動產，依通常情形受有相當於該不動產租金之利益，而不動產所有權人，此時依通常情形亦受有相當於租金之損害。本件被告既經認定為無權占有，其已取得使用系爭土地之利益，致使原告無法使用收益土地，原告自得向被告請求返還其所受之利益。
⒌又土地法第97條第1 項雖規定有：「城市地方房屋之租金
，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，同法第105 條則規定：「第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」。然「土地法第97條所規定之房屋租金最高限額，係指城市地方一般房屋之租金而言。本件上訴人所承租者為工業區內之廠房，除得使用系爭廠房外，並得享受整個工業區之特殊利益，其應付之租金，包括享受上開特殊利益之對價在內，當非普通之房屋承租可比，自不受土地法第97條所定房租最高限額之拘束」（見最高法院92年度台上字第1475號判決要旨）。系爭土地既非屬城市土地，自不適用上開土地法對租金限制之規定，是原告主張：本件不當得利之計算無上開申報地價年息限制之適用等語即為有據。
⒍原告復主張：系爭土地之該地段有業者以月租3 萬元之租
金，承租300 坪土地（相當於991.74平方公尺）開設露天咖啡屋，經換算後該地之月租金為每平方公尺30.25 元，而被告開設之高爾夫球場在營業性質上亦有休閒育樂消費色彩，且佔地面積廣大、開發完善，營收可觀，依上開露天咖啡屋月租金作為被告使用對價之計價標準，雖仍有低估，但不失為最契合本件情狀之依據，若以每平方公尺30.25 元計算，系爭土地共11,214平方公尺，月租金即應為339,224 元，故原告以每月30萬元計算相當租金之不當得利為合理等語。經查，原告所提之露天咖啡屋所占面積與系爭土地之面積差距頗大，且咖啡屋係需以較少面積創造出較高盈餘，所以其租金之計算並不適宜用於本件作為被告使用土地之利益計算標準。又如以被告所抗辯：應以申報地價之5 ％為計算基準，並再依各區不同用途分別以50％、25％等折計，每月之不當得利金額為4,400 元云云【見被告陳述㈤】，則顯屬偏低，亦不足採。
⒎再查，「實施都市平均地權條例施行後，固有公告地價與
自行申報地價之分，但法院斟酌實情認公告地價較自行報價為準確，爰在土地法第105 條準用同法第97條，所定年息10％限度內，為調整租金與命為給付之判決，仍非租約當事人所得任意爭多論寡」（見最高法院47年台上字第1827號判例要旨）。本件雖不受上開土地法有關以申報地價年息10％之限制，然依上開判例意旨，較接近市場價值之公告地價之高低仍可為酌定之標準，另再參酌被告占有系爭土地係作為開設藍鷹高爾夫球場之一部分使用，主要客群多為收入較寬裕之人士，有其商業利潤可圖，而被告占用如附圖所示Ａ（空地，面積1163平方公尺）、Ｂ（會館，面積1400平方公尺）、Ｃ（空地，面積537 平方公尺）、Ｄ（樹林，面積671 平方公尺）、Ｅ（停車場，面積2408平方公尺）、Ｆ（警衛室，面積149 平方公尺）、Ｇ（草皮，面積4886平方公尺）各區域之土地作不同利用，其中經濟效益較高之會館、停車場、警衛室所占面積為總面積之35％等情形，本院認原告請求之損害金應以公告現值之年息7.65％計算為適當，依此標準計算被告所受之利益，自原告95年9 月29日取得權利移轉證書起至96年6 月29日止（係9 個月之末日，而原告原計算9 個月之末日為96年6 月28日）共9 個月，每月15萬元（以每平方公尺公告現值x 被告占用之面積x7.65 ％除以12個月，即2100x11214x7.65 %x 1/12 =150,127，以150,000 元計算，即每平方公尺13.38 元），共計135 萬元（15x9=135），及此部分自起訴狀繕本送達被告之翌日即96年7 月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，而自96年6 月30日起至返還土地之日止，原告每月得請求之損害金亦為15萬元，是原告於此範圍內之請求為有理由，逾此範圍之部分不應准許。
⒏至被告另抗辯：原告設置之圍籬使其無法使用土地，不得
請求該期間之不當得利乙節，查原告就其於96年1 月31日曾以所有權人地位，至被告所使用之上開土地上設置圍籬並不爭執，惟主張：其設置圍籬後仍留有通道，並未妨礙被告使用土地，且於本件起訴前已同意由被告自行拆除圍籬完畢等語。查系爭土地經原告設置圍籬後，被告曾向本院民事執行處聲請假處分獲准，有本院96年2 月13日96年度裁全字第1272號民事裁定影本1 件為證（見本院卷1 第
146 頁），被告本即得於本案訴訟未確定前，依假處分裁定供擔保使原告不得為設置障礙物或妨害被告使用該土地之行為，並繼續使用土地，然被告嗣後並未提供擔保為假處分之執行，又被告就其所經營之高爾夫球場並未因此設置圍籬之行為而停止營業，嗣後原告已同意由被告自行拆除等情並不爭執，則被告就其之前因圍籬之設置致無法使用如附圖所示之何部分土地乙節並未能舉證以實其說，而附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地既仍屬被告管領之高爾夫球場範圍內，被告迄今亦未將土地交還原告，即使被告因其他因素考量未使用上開部分土地，並無礙原告不當得利請求權之行使，是被告抗辯：原告不得請求此部分之不當得利云云並非可採。
六、從而，原告依不當得利之法律關係，先位聲明請求被告給付
135 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年7 月14日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，暨自96年6 月30日起至返還如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地之日止，按月給付原告15萬元之損害金洵屬有據，應予准許，原告先位聲明逾此部分應予駁回。又本院已就先位之訴為裁判，是原告另依租賃之法律關係為備位請求部分即無庸為裁判。
參、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
書記官 游誼