臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第1193號原 告 戊○○
丁○○共 同訴訟代理人 彭成青律師被 告 甲○○訴訟代理人 凃元德
鄭仁壽律師上列當事人間履行契約事件，經本院於民國97年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將坐落新竹縣○○鎮○○段十股小段16地號、18-3地號如附圖所示點1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 虛線連線至右側虛線面積3 平方公尺、68平公尺面積土地填土回復至如附圖說明⒈所示點1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 各高差點之高程同時，給付原告新台幣壹佰肆拾柒萬伍仟柒佰柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾玖萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰肆拾柒萬伍仟柒佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）2,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國86年8 月27日與原告簽訂不動產買賣契約書（下
稱系爭買賣契約），約定以600 萬元買受原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段十股小段3 、3-2 、6-2 、15、16、18-3、18- 9 等7 筆土地，嗣因上開6-2 地號土地礙於當時法令無法辦理過戶，且面積較小，故兩造合意解除6-2 地號土地之買賣合意，其餘條件則未變更。
㈡依系爭買賣契約第2 條約定，買賣價金分3 期，每期各給付
200 萬元，第1 、2 期款項被告均已給付完畢，尾款200 萬元依約被告應於地政機關辦妥過戶登記，取得土地所有權狀後，一次付清。原告已於90年3 月20日將系爭買賣標○○○鎮○○段十股小段3 、3-2 、15、16、18-3、18- 9 等6 筆土地（下稱系爭6 筆土地）移轉登記予被告名下，惟被告竟藉拖延不依約給付尾款，爰依系爭買賣契約之法律關係提起本訴。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告抗辯在90年4 月間現場實勘時發現系爭土地上遭人興築
產業道路乙節，查該產業道路係相鄰土地所有權人即訴外人葉國治所設置，原告查覺後，已令葉國治剷除在該產業道路上鋪設之水泥，並回復原狀，且該道路擴寬之面積甚小，占買賣標的總面積之比例甚小，對被告利用土地亦無影響，被告就此部分主張應受到民法第148 條之限制。
㈡系爭15地號土地上原有3 座墳墓，兩造於買賣契約上以另批
事項第2 點註明：「標的物第15地號3 處墳墓，甲方（即被告）不得主張或刁難。」，而另2 座墳墓並不在15地號買賣之特定範圍內，被告所為抗辯顯有誤會。
㈢查15地號土地原為原告與訴外人乙○○所共有，於原告戊○
○將應有部分出賣予被告前，原告與乙○○即就該15地號土地為分管並就特定部分各自使用，雙方已有默示分管契約之存在，此分管之事實為被告所明知且同意，此由買賣契約書之附圖中特別標示出被告就15地號土地承購之特定部分即可得知。此使用特定部分之共有土地分管契約，被告早已知悉，且不會影響被告使用第15地號土地之權益，更符合不動產買賣契約之約定。
四、證據：提出不動產買賣契約書1 件、道路使用同意書1 件、關西郵局第135 號存證信函1 件、關西郵局第187 號存證信函1 件、照片16件（均為影本）、土地登記第二類謄本6 件為證，並聲請訊問證人丙○○、葉國治，及聲請囑託新竹縣竹北地政事務所測量系爭土地上產業道路之位置、面積、高低差，製作複丈成果圖在卷。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造於86年簽訂系爭買賣契約，被告已給付400 萬元價金。
詎原告未知會被告，竟於87年7 月23日與系爭15地號土地共有人即乙○○簽訂共有土地分管契約書，嚴重影響被告使用該土地之權益。
㈡上開6-2 地號土地部分業經兩造於90年3 月7 日解除契約，
該筆土地之價金70,573元應從尾款中扣除，另依系爭買賣契約其他約定事項第7 條第2 項約定，土地增值稅由原告負擔，但系爭3 地號及3-2 地號土地之增值稅453,657 元係由被告代為繳納，亦應於尾款中扣除，故兩造間之尾款應為1,475,770 元。
㈢被告主張同時履行抗辯權：
⒈兩造於系爭買賣契約其他約定事項第5 條第3 項約定：「
地上建築物、竹木、茶叢、果樹、其他農作物及水權、既成道路等隨同土地移交甲方，乙方自訂約後不得擅伐、移植或破壞原有天然景觀…」。然原告竟於訂約後在系爭15、16地號土地開設道路供眾人通行，系爭16地號土地面臨低約2 米之18-3地號土地，因該道路之開設使系爭16 地號土地成為一傾斜之土地，嚴重破壞土地之天然景觀，也使被告原來計畫興建農舍之目的無法達成，原告雖將部分鋪設道路毀棄，但未回復原有之景觀，在原告將此部分回復原來景觀前，被告主張同時履行抗辯權。
⒉另兩造於系爭買賣契約其他約定事項第5 條第4 項約定：
「本宗土地如仍有墳墓，乙方應在本契約簽訂後三個月內遷移以利點交土地，不得推諉責任。待遷移完畢後始交付第2 期款。」，另特批事項雖附註：「標的物第15地號上原有三處墳墓，甲方不得主張或刁難」，然經被告確實查看共有5 座墳墓，超過當時原告所告知之3 座墳墓，故在原告尚未將墳墓遷移完畢前，被告自得主張拒絕給付。
㈣退步言之，如鈞院認被告有先行給付價金之義務，然如前所
述，原告不得破壞原有天然景觀，因原告或第三人開設道路，原告自應負回復天然景觀之義務，今經被告多次催請原告回復原狀，原告均拒絕履行，被告自得自行雇工回復原狀而將費用自尾款中扣除，此部分回復原狀之費用經估價為424,
162 元，被告就此部分主張與價金抵銷，則被告應付之金額僅為1,051,608 元。
三、證據：提出不動產買賣契約書1 件、共有土地分管契約書1件、申請書1 件、陳情書1 件、新竹縣關西鎮公所函2 件、新竹縣政府函1 件、新竹縣關西鎮調解委員會通知1 件、北投石牌郵局第347 號存證信函1 件、新竹縣稅捐稽徵處函1件、同意書2件、解除買賣協議書1 件、支票2 件、空照圖2件、解除買賣協議書1 件、土地增值稅繳款書2 件、竹北博愛郵局第8 號存證信函1 件、工程預算書1 件（均為影本）、照片5 件為證，並聲請訊問證人乙○○。
理 由
一、兩造不爭執事項：㈠被告於86年8 月27日向原告買受坐落新竹縣○○鎮○○段十
股小段3 、3-2 、6-2 、15、16、18-3、18-9等7 筆土地，兩造並簽訂不動產買賣契約書，約定第1 期款200 萬元於訂約時同時給付，第2 期款200 萬元於86年9 月15日給付，尾款200 萬元俟地政機關辦妥過戶登記，取得土地所有權狀時付清；買賣土地上所有之定著物、建物、竹木、果樹、茶叢暨一切農作物暨水權、原有既成道路（雙方不得破壞、阻撓），灌溉水路及電力設施等不另計價一併包括在總地價內，雙方並同意以上農作物至本期成熟時始收割；復於另批事項約定：乙方（即原告）負責於第15地號土地開闢四米路予甲方（即被告）自由使用，…，位置如附圖（指買賣契約附圖）。標的物第15地號土地上原有三處墳墓，甲方（即原告）不得主張或刁難。」。嗣兩造就其中6-2 地號土地合意解除買賣契約，原告於90年3 月20日將系爭6 筆土地（6-2地號土地除外）移轉登記予被告所有，有不動產買賣契約書暨附圖、解除買賣協議書、土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第50-55 、79、8-13頁）。
㈡已解除契約之6-2 地號土地面積150.34平方公尺（3,262 ×
155 ／3,363 ＝150.34），價金70,573元（6,000,000 元÷
7 筆土地買賣總面積12,781.67 平方公尺×150.34平方公尺＝70,573元），兩造同意扣除。
㈢被告已給付第1 、2 期買賣價金400 萬元，並代原告繳納系
爭3 地號及3-2 地號土地之增值稅合計453,657 元（296,49
3 元＋157,164 元＝453,657 元），有同意書1 件、土地增值稅繳款書2 件附卷可參（見本院卷第80-81 頁）。
㈣原告已於第15地號土地開闢四米道路供被告使用，並取得共
有人乙○○出具之道路使用同意書，有現場照片及道路使用同意書在卷可稽（見本院卷第83-84 、101-103 、56頁）。
二、兩造之爭點：㈠被告應給付之買賣價金尾款金額為何？㈡被告主張行使同時履行抗辯權，或以損害賠償抵銷價金，有
無理由？
三、本院之判斷：㈠被告應給付之買賣價金尾款為1,475,770元：
查被告於86年8 月27日向原告買受系爭3 、3-2 、6-2 、15、16、18-3、18-9等7 筆土地，買賣價金600 萬元，嗣兩造合意解除6-2 地號土地之買賣，扣除該6-2 地號土地之價金70,573元後，系爭6 筆土地之買賣價金應為5,929, 427元（6,000,000 －70,573＝5,929,427） 。而被告已給付第1 、
2 期價金400 萬元，並代原告繳納系爭3 、3-2 地號土地之增值稅453,657 元（296, 493元＋157, 164元），則被告尚未給付之尾款為1,475,770 元（5,929, 427元－4,000,000元－453,657 元＝1,475,770 元）。
㈡被告主張行使同時履行抗辯權部分：
⒈按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之
雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。次按，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。又買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，或他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，即非依債務本旨為之，在未補正前，買受人依民法第264 條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議、最高法院86年度台上字第2818號、87年度台上字第671 號判決要旨參照）。
⒉被告就遷移墳墓主張同時履行抗辯權部分：
按兩造於系爭買賣契約其他約定事項第5 條第4 項固約定：「本宗土地如仍有墳墓，乙方（即原告）應在本契約簽訂後三個月內遷移以利點交土地，不得推諉責任。待遷移完畢後始交付第2 期款。」，惟兩造於系爭買賣契約另批事項第2 點已約定：「標的物第15地號上原有三處墳墓，甲方不得主張或刁難」，有系爭買賣契約在卷可稽（見本院卷第51頁）。查15地號土地上雖共有5 座墳墓，然在兩造系爭買賣標的範圍內之墳墓3 座，兩造已約定被告不得主張或刁難，而另2 座墳墓係位於15地號土地共有人乙○○所有分管範圍內，並不在兩造系爭買賣標的範圍內，為被告所不爭執，則被告就此2 座墳墓主張同時履行抗辯，為無理由。
⒊被告就訴外人葉國治於系爭16、18-3地號土地上開設道路主張同時履行抗辯權部分：
①查系爭買賣標的之6 筆土地上除原告依系爭買賣契約另
批事項第1 點約定於15地號土地所開設之4 米道路外，於連接上開4 米道路以下通過16、18-3地號至18-9地號土地亦遭訴外人葉國治開設有約4 米道路之事實，為兩造所不爭執，並經本院會同兩造至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場道路附圖、現場照片在卷可稽（見本院卷第89-91 、133-134 、83-85 、101-108 頁）。而系爭
15 、16 、18-3、18-9號土地依序為梯田狀下坡，現通過系爭16、18-3地號至18-9地號土地之4 米寬水泥路原為約1 米寬的小路，是訴外人葉國治順著以前1 米寬小路的路徑剷平右邊高階土地，墊填左邊低階土地加以拓寬並鋪設水泥等情，業據證人乙○○、葉國治、丙○○於本院會同兩造履勘現場時證述在卷可稽（見本院卷第133-13 4頁），是系爭16、18-3地號土地之原狀已因拓寬道路而有變更。證人葉國治雖證述於66年間經地主同意開設小路，當時開設的小路寬度與目前相同，83年間申請鋪設水泥，85年鋪設水泥完成云云，惟與證人乙○○及丙○○證述原來之小路僅1 米寬之證詞不符，且依被告主張係於系爭買賣契約成立後於90年4 月間與原告實勘系爭土地時始發現遭人興築道路，原告對此並不爭執，並陳述「經查該產業道路係相鄰土地所有權人葉國治所設置，原告於履勘當天查覺後即令葉國治剷除在該產業道路上鋪設之水泥並回復原狀」等語，是該4 米路係買賣契約成立後始為葉國治所擴寬鋪設水泥，可堪認定。
②按兩造於系爭買賣契約其他約定事項第5 條第3 項約定
：「地上建築物、竹木、茶叢、果樹、其他農作物及水權、既成道路等隨同土地移交甲方，乙方自訂約後不得擅伐、移植或破壞原有天然景觀…」，有系爭買賣契約可稽（見本院卷第52頁），即依契約約定原告不得改變系爭買賣標的土地之現狀，並負有依契約成立時之土地原狀交付被告之義務。查系爭買賣契約標的之6 筆土地迄今未點交予被告，仍為原告占有中，為兩造所不爭執，系爭買賣標的土地於原告占有中遭葉國治拓寬道路破壞土地原狀，依民法第373 條規定，其危險及不利益應由原告負擔。葉國治雖已刨除土地上鋪設之水泥，惟並未回復土地拓寬前之原狀，被告抗辯原告應回復土地原狀，堪認有據。原告主張被告就此回復原狀之主張應受民法第148 條規定之限制，委無可採。
③本件被告固有交付土地價金之義務，惟原告亦有按債務
本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉交付予被告之義務。系爭土地於買賣契成立後，遭葉國治拓寬道路破壞土地原狀，原告應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，被告自得要求原告將土地回復原狀俾依債務本旨交付買賣標的物，則被告據此與買賣價金尾款之給付，於原告補正前主張同時履行抗辯權，自屬有理由。
⒊按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前
，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例要旨參照）。查被告於91年間發覺系爭16、18-3地號土地上設有產業道路後，即要求原告撤銷該道路並交接土地予被告，被告即付清尾款，有被告向新竹縣政府申請撤銷產業道路之申請書（以副本副知原告）在卷可參（見本院卷第33頁），由此堪認被告當時已為同時履行抗辯之主張，則原告起訴請求被告給付買賣價金前被告已為同時履行抗辯之主張，被告自該時起不負遲延責任，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息，為無理由。
㈢綜上述，原告依買賣契約之法律關係請求被告給付買賣土地
尾款1,475,770 元為有理由，惟被告提出原告應將系爭買賣標的土地回復原狀之同時履行抗辯，亦為可採。而訴外人業國治係剷除16、18-3地號土地右側高階土地墊填左側低階土地加以拓寬道路，於拓寬前之土地高度與旁邊土地等高，回復原狀以目前土地中間泥土路邊雜草至鄰接旁邊土地為範圍，為兩造所同意（見本院卷第134 頁勘驗筆錄），經囑託新竹縣竹北地政事務所測繪如附圖所示。從而，原告請求被告應於原告將系爭16、18-3地號如圖所示點1 至8 虛線連線至右側虛線面積3 平方公尺（16地號）、68平公尺（18-3地號）面積土地填土回復至如附圖說明⒈所示點1 、2 、3 、4、5 、6 、7 、8 各高差點之高程同時，給付原告1,475,770元，為有理由，逾此部分，原告之請求不應准許，應予駁回。
㈣假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予
假執行。就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌訂相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與本件判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡寶樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
書記官 李宛儒