臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第1228號原 告 台灣省私立桃園仁愛之家
之12法定代理人 丙○○訴訟代理人 藍松喬律師被 告 綠實營造有限公司
1樓法定代理人 乙○○被 告 汎揚營造有限公司
號1樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 馳名實業股份有限公司法定代理人 丁○○前列三人共同訴訟代理人 謝孟儒律師
蘇明淵律師上列當事人間請求違約金等事件，本院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳拾伍萬肆仟零參拾肆元，其中被告綠實營造有限公司應自九十六年八月廿九日起；被告汛揚營造有限公司應自九十六年八月八日；被告馳名實業股份有限公司應自九十六年八月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣貳拾伍萬肆仟零參拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款有明文。經查：㈠原告起訴請求：被告應連帶給付原告新台幣（下同）3,839,258 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡嗣原告於民國97年11月12日中具狀變更聲明為：⒈被告應連帶給付原告360 萬元（請求項目及金額詳後述），其餘聲明不變。以上，核屬聲明之減縮，合於首揭規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、被告綠實營造有限公司（下稱綠實公司）於95年間承攬原告委託興建之「新竹縣新埔老人養護中心雜項工程」（下稱系爭工程），雙方並於95年元月18日簽訂工程合約1 份（下稱系爭工程合約），並由被告汛揚營造有限公司（下稱汛揚公司）及馳名實業股份有限公司（下稱馳名公司）擔任系爭工程合約履約之連帶保證人。
二、惟被告綠實公司施作系爭工程，有下列違約情事：㈠逾期完工：⒈依系爭工程合約第7 條約定，被告綠實公司應
於取得開工核可後180 個日曆天完工。而被告綠實公司係於
95 年3月7 日取得新竹縣工務局開工核可，依約應於同年9月6 日完工。詎被告綠實公司逾期迄未完工，依系爭合約第17條第1 款約定，被告綠實公司如未依約定期限完工，應按逾期日數，每日依工程總價千分之1 計算違約金。又第17條第4 款約定逾期違約金之總額，以工程總價之百分之20為上限。⒉系爭工程中之鑿井工程1,196,290 元，迄今未依約裝設馬達，且未交付水權狀，而無法使用，依約應科處違約金239,25 8元（計算式：1,196,290 元×20％＝239,258 元）。⒊系爭工程總價為1,800 萬元扣除鑿井工程1,196,290 元後，尚餘工程款16,803,710元，此部分工程迄今尚未經初驗及複驗合格，被告綠實公司即因逃債棄置工程不顧。亦應依約科處違約金3, 360,742元（計算式：16,803,710元×20％＝3,36 0,742元）。以上合計被告綠實公司應連帶給付原告違約金360 萬元（239,25 8元＋3,360,742 元＝360 萬元）。而被告汛揚公司及馳名公司既為系爭工程合約履約之連帶保證人，自應與被告綠實公司負連帶賠償責任。
㈡爰依系爭工程合約第15條約定，請求被告連帶給付逾期完工
違約金360 萬。並聲明：⒈被告應連帶給付原告360 萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告綠實公司則以下列情詞置辯：
一、原告已於95年8 月3 日及同年9 月5 日完成系爭工程之初驗及複驗程序。而依複驗紀錄，除須修正部分工程外，原告尚追加系爭工程合約範圍以外之工程，即：⒈滯洪沉砂池放流口加設格柵欄清掃孔。⒉聯外道路增設排水管涵等兩項工程。惟被告綠實公司已於同年9 月5 日完成系爭工程，並無逾期完工情事。退步言，縱認系爭工程之完工日期為雜項使用執照上所登載96年3 月12日，然依系爭工程之雜項使用執照上所載之竣工日期則為95年8 月14日。況且，兩造曾向新竹縣政府申請系爭工程核准展延完工日期為96年7 月26日，亦可證明被告綠實公司未逾期完工。
二、原告於92年元月間即計畫興建系爭工程，且明知當地居民強烈反對，竟於系爭工程合約第18條第11項明文約定，被告綠實公司履約如遇民眾聚眾抗爭時，應由被告綠實公司負責處理，並承擔一切法律責任。如因而遲延履約，不得據以免除契約責任。而被告綠實公司施工時因遭居民抗爭而與之協調支出180 萬元補償費。原告上開約定，顯然違反誠信原則。
至於，植生工程部分要求被告在180 個日曆天內覆蓋率達九成，是不可能，應認被告綠實公司已完工。
三、又被告綠實公司已依約完成鑿井工程，並取得水權狀，原告依約應付百分之97之工程款，惟因原告僅支付系爭工程款百分之79左右，致被告綠實公司資金調度出現問題，無法如期支付系爭鑿井工程之下包廠商，致其拆走已安裝完成之馬達，並拒絕支付水權狀，是此部分縱認未完工，亦非可歸責被告綠實公司之原因所致。
四、按債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金。又約定違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第251 條、第252 條分別定有明文。縱認被告綠實公司未依約裝設鑿井工程馬達，然此部分亦僅占系爭工程之一部分，原告請求違約金明顯過高，依上揭民法約定，應予酌減。並為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項
一、兩造約定系爭工程中之鑿井工程其工程款為1,196,290 元，此筆工程款原告已全部給付被告。
二、前項鑿井工程已取得水權狀，然該水權狀迄今仍遭被告之次承攬人（即下包）呂潘洲扣留。且鑿井工程之馬達亦遭呂潘洲拆走迄今未歸還。
三、系爭工程合約總價為1,800 萬元，被告已給付原告工程款13,461,669 元 （見本院卷第235 頁之請款明細表）。
四、鑿井工程未完工，並不影響其他完工部分工程之使用。
肆、本院判斷：原告主張依系爭工程合約，被告綠實公司應於開工後180 個日曆天完工，惟被告綠實公司就系爭工程迄今全部未完工，依系爭工程合約第17條應按逾期日數，每日依工程總價千分之1 計算違約金，經核算結果，被告綠實公司應處共計360萬元違約金（其中鑿井工程239,25 8元＋其他工程3,360,74
2元＝360 萬元）等語，此為被告綠實公司所否認，抗辯伊已完成系爭工程，且已取得雜項使用執照、水權狀，未逾期完工，並以前揭情詞置辯。是本件應予審究者厥為：
一、系爭工程合約之性質為何？觀諸系爭工程合約內容：工程標的為「新竹老人養護中心雜項工程」；採總價結算；並明定其完工期限為180 個工作天；於逾期完工時，按逾期天數按工程總價千分之1 計算違約金；並明定驗收程序，及驗收標準（見系爭工程合約第1 條至第17條各該約定）；足徵兩造約定重在一定工作之完成，有系爭工程合約1 份在卷可稽，揆諸其性質上應屬承攬契約，原告與被告綠實公司就此亦無爭執，自應依承攬契約之法律關係，茲為兩造權利義務判斷之依據。
二、依系爭工程合約第3 條約定工程總價款1,800 萬元。又上開工程款中之發包工程費包括：⒈整地工程。⒉道路工程。⒊污水系統工程。⒋排水系統工程。⒌集水井工程。⒍植生護坡工程。⒎監測點工程。⒏雜項工程等共八項工程，有系爭工程合約後附之工程預算表（即標單）在卷可考。再觀諸系爭工程合約第17條約定，逾期違約金，以日為單位，乙方（即被告）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之1 計算逾期違約金，而就該第17條約定之性質，應屬損害賠償總額預定性質違約金，兩造就此亦無爭執。綜合系爭工程之發包工程費包括上開八項工程及工程合約第17條約定，如有逾期完工得按未完成履約部分核計違約金等情，交互觀之，足徵系爭工程係採分段或不同工程驗收，如未完成之工程縱有逾期完工情事，只須不影響已完成工程之使用者，得僅依未完成履約部分之工程款（亦即僅以該未完成工程之約定工程價款），核計按日計算千分之
1 之違約金，而非依全部工程總價1,800 萬元核計違約金。
三、系爭工程是否全部未完工，亦或僅部分未完工？㈠兩造就系爭工程有無逾期完工之爭議，本已由本院送請兩造
所合意之台灣省土木技師公會鑑定，惟因核計鑑定費30萬元，兩造均認過高，而向本院陳明捨棄鑑定，自應由本院依調查證據之結果而認定事實。
㈡鑑定證人己○○即原告所委託系爭工程之承辦建築師於本院
審理中證稱：「（系爭工程總價1,800 萬元扣除鑿井工程1,196,290 元後，其餘工程尚有16,803,710元，包括那些工程未完工？上次請你核算未完工後工程金額若干？）依據我複驗結果，目前只有鑿井工程未完工。及植生護坡工程約50％未完工（按該證人所稱植生工程未完工，係其參與驗收時之狀態而言），該植生護坡工程未完工部分工程款是1,477,57
0 元，故如計算違約金應是以1,477,570 元乘以50％，再依照系爭工程合約第17條約定去計算，其他工程依照雜項工程合約書、水土保持計畫之完工證明，均已完工。」，上開鑑定證人係建築師領有專業證照，依其專業而為證言，應無為虛偽陳述，甘冒遭刑事偽證罪訴追之必要，且該證人係系爭工程之承辦建築師，職司系爭工程之設計，而系爭工程之驗收亦由其審核，有初驗及第1 次複驗紀錄在卷可稽（見本院卷第51頁及第55頁），對系爭工程約定之內容及進度，知之甚稔，是其證言，應堪採信，此外，復有系爭工程之雜項執照、水土保持計畫施工許可證、雜項使用執照等在卷足憑（見本院卷第88頁至第93頁）。是系爭工程僅有鑿井工程，及植生護坡工程兩項工程逾期未完工，其餘各項工程均已完工之事實，應堪採認。原告主張系爭工程迄今全部未完工云云，顯與事實不符，殊無足採。
㈢至於，被告綠實公司雖抗辯伊已完成系爭鑿井工程，並已裝
設馬達完工，並提出水權登記簿為證（見本院卷第99頁）為證云云。惟查，鑿井工程固已取得水權狀，然該水權狀迄今仍遭被告之次承攬人呂潘洲扣留，且該工程之馬達，亦遭呂潘洲拆走迄今未歸還之事實，業據證人呂潘洲於本院審理中具結證稱：伊係被告綠實公司之下包，該公司將系爭工程中鑿井工程轉包給伊承作；估價單在被告處；伊就鑿井工程本來連同馬達全部都做好了，但是因為完全沒有收到錢，所以伊才把已經裝設好的馬達拆走了；被告綠實公司向伊說原告的錢（工程款）沒有撥下來。水權狀已經有申請下來，在伊手上，因為被告綠實公司沒有付錢，故沒有將水權狀交給該公司，伊與被告綠實公司約好的鑿井工程總價連同發票5 ％的營業稅大約是778,000 元左右等語明確（見本院卷214 頁至216 頁）；再者，系爭鑿井工程因馬達遭拆走而迄今無法使用之事實，亦據鑑定證人己○○於本院審理中證述「該工程因馬達不在（即遭拆走），經土木技師公會現場鑑定，目前無法使用」等語綦詳（見本院卷第306 頁至307 頁）。審酌，系爭鑿井工程之全部工程款1,196,290 元，原告已全部支付予被告之事實，為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項㈠】，則被告綠實公司再將此部分工程轉包予證人呂潘洲，就轉包之工程款自應由被告綠實公司自行負責給付，乃呂潘洲因被告綠實公司迄未支付轉包工程款，而拆走該鑿井工程之馬達及扣留水權狀，致系爭系爭鑿井工程迄今仍無法使用，自難認為已符合「完工」狀態，且該未完工顯係可歸責於被告綠實公司之原因所致，原告請求該公司應科處逾期未完工違約金，洵屬有據。
㈣至於被告綠實公司抗辯鑿井工程已完工，原告應付款達百分
之97，然僅付款達百分之79，致該公司無法週轉而未支付鑿井工程下包工程款云云，此為原告所否認，而被告綠實公司就此亦未舉證以實其說，所辯自無可採。另被告綠實公司抗辯伊因支付系爭工程附近居民抗爭之補償費而無法支付系爭鑿井工程下包款項云云，然被告綠實公司應支付鑿井工程下包款項係依其與下包之契約而來，此與綠實公司應依系爭工程合約第18條第11項支付居民抗爭之補償費，係屬兩事，是被告綠實公司此部分抗辯並無解於其違約事實之成立，併予敘明。另被告綠實公司所抗辯因原告要求追加：⒈滯洪沉砂池放流口加設格柵欄清掃孔。⒉聯外道路增設排水管涵等兩個工程致完工日期遲延云云，姑不論原告追加此兩項工程，其所需增加工程之日數約僅10天左右，業據證人己○○證述在卷（見本院卷第308 頁至309 頁）。況且，系爭鑿井工程迄今未能如期使用，乃因被告綠實公司積欠其下包廠商工程款所致，與原告追加上開兩項工程無關，被告綠實公司此部分所辯，顯與事實不符，而無可採。
四、原告主張系爭鑿井工程迄未能使用，應處違約金239,258 元，有無理由？經查，系爭鑿井工程雖已取得水權狀，然迄今尚未符合完工狀態。且此一工程不符合完工狀態，並不影響其他部分工程之使用，為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項第㈣】，則依系爭工程合約第17條約定，自應以鑿井工程之工程款1,196,
290 元為基礎，按逾期日數科處違約金。又此一工程，依工程合約應自95年1 月27日開始起算180 個日曆天完工之事實，業據證人即建築師己○○證述綦詳（見本院卷第307 頁）。審酌，自95年1 月27日起算180 個日曆天，該工程應於同年7 月26日完工。然該工程迄本件言詞辯論終結即97年12月17日，均尚未符合完工狀態，共計逾期約2 年又5 月左右（約880 日），依約本應科處違約金約為1,052,73 5 元 【計算式：1,196,290 元×千分之1 ×約880 日= 約1, 052,735元，元以下四捨五入，以下均同】。然系爭工程合約第17條第4 款同時約定，逾期完工違約金總額以該工程總價百分之20計算違約金為上限。依此計算結果，該工程縱未完工，違約金上限亦僅為239,258 元（計算式：1,196,290 元×20％＝上開金額）。從而，原告主張此部分工程逾期未完工，被告綠實公司應給付原告違約金計239,25 8元，洵屬有據。
五、系爭植生工程是否逾期未完工，而應處違約金？㈠系爭工程中之植生工程灑草種後覆蓋率不足，迄建築師參與
鑑收時尚有50％未完工，且其逾期完工之日數為20日之事實，已據證人己○○於本院審理中證述明確（見本院卷第307頁至308 頁），此部分事實，亦堪採認。至被告綠實公司空言抗辯植生工程已完工，然未舉證以實其說，所辯委不足採。
㈡又系爭工程僅有鑿井工程，及植生護坡工程兩項工程尚未完
工，其餘各項工程均已完工，有系爭工程之雜項執照、水土保持計畫施工許可證、雜項使用執照等可稽，已如前述。斟酌：⑴系爭工程其餘已完工工程之雜項使用執照，業已由主管機關核發在卷，而核發雜項使用執照，須由主管機關審核該工作物是否與工程圖說相符，及該工作物是否合於安全使用，始予核發，足證系爭工程中已完工之工程，均已通過主管機關之審核合格。⑵再者，系爭工程合約總價為1,800 萬元，原告已給付被告工程款共計13 ,461,669 元，此為兩造所不爭執，並有系爭工程之請款細表在卷為憑（見本院卷第
235 頁），經核計原告迄今已支付被告綠實公司工程款比例達百分之74左右。而依系爭工程第15條約定觀之，各項工程均須經原告驗收合格，始得請款，足徵植生工程縱有未完工情事，亦不影響其他已完工工程之使用，否認原告焉有可能付款達百分之74左右，而主管機關亦不可能核發其他工程之雜項使用執照。
㈢再者，植生工程之工程款為1,477,570 元，有上開工程預算
表可參，而該工程雖有50％逾期未完工，然並不影響其他部分工程之使用。自得依系爭工程合約第17條約定，以植生工程之工程款1,477,570 元核計違約金（按鑑定證人己○○之證述，亦同此認定，見本院卷第307 頁）。經核算此部分逾期未完工之日數為20日，經核計應處違約金計14,776元（計算式：1,477,570 元×50％×千分之1 ×20日=14,776 元）。
㈣以上合計原告可請求之違約金計254,034 元（239,258 元＋14,776元=254,034元），其逾此範圍之請求，尚屬無據。
六、本件違約金有無過高情事？㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額，而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第2 項前段、第252 條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年度台上字第807 號，著有判例。
㈡被告雖抗辯上開違約金過高云云。惟審酌，系爭鑿井工程迄
今尚無法使用，而上開科處違約金係以該工程之工程款1,196,290 元之千分之1 核計；另植生工程逾期日數係20 日 ，亦僅以未完工之50％，及該工程款1,47 7,570元千分之1 核計違約金，並非以系爭工程之總價款1,800 萬元核計違約金；再考量系爭工程之其他工程均已完工，且已取得雜項使用執照，被告僅剩上開兩項工程逾期未完工等情，堪認本件違約金之核計，應屬適當，而無過高情事。
七、末按，連帶債務人依法應負連帶清償責任，民法第273 條定有明文，本件被告汛揚公司與馳名公司均為被告綠實公司就系爭工程合約履約之連帶保證人，原告請求渠等二家公司應與綠實公司負連帶清償之責，核屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第22
9 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件係屬無確定期限之債務；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
八、綜上，原告依兩造系爭工程合約之法律關係，請被告連帶給付逾期未完工應科處之違約金共計254,034 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即被告綠實公司應自96年8 月29日起；被告汛揚營造公司應自同年8 月8 日；被告馳名實業公司應自同年8 月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
九、本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，自應駁回。另被告亦陳明願供擔保免假執行，爰酌定相當金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 張金柱如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
書記官 黃珮娟