臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第156號原 告 戊○○訴訟代理人 謝清昕律師被 告 丁○○兼訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○上列當事人間請求返還土地等事件，於民國96年10月1 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應自坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段177 之66地號土地遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張其向前所有人范陳順妹買受並取得坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段177 之66地號土地（下稱系爭土地）及其內未為建物所有權第一次登記之建物（下稱同上建物）所有權，惟被告未經原告同意居住於同上建物並占用系爭土地，且訴外人范陳順妹亦已終止前同意被告使用同上建物及系爭土地之使用借貸之法律關係。爰依民法第767 條規定提起本件訴訟等語，並聲明被告應自系爭土地遷出並返還系爭土地。
二、被告則以被告甲○○係因與訴外人乙○○（原告之弟）結婚，而經原告之母即系爭土地及同上建物前所有人范陳順妹同意而無償居住於同上建物並占用系爭土地，嗣因生育被告丁○○、丙○○二女，至民國88年底，訴外人乙○○因家暴而離家迄今未回，而由被告繼續居住，被告使用目的尚未完成，訴外人范陳順妹亦未終止使用借貸，且被告和平使用土地長達26年，亦因時效取得系爭土地之地上權，自屬有權占用。原告並無資力購買系爭土地，其以低於市價數百萬元之價格買受系爭土地，買賣雙方又係母女之二親等，其買賣自屬無效，原告自無權利請求被告返還土地。被告係經第三人范陳順妹同意而居住同上建物，並無侵奪情事，原告前訴請返還同上建物，業經鈞院95年度壢簡字第1070號民事判決原告敗訴確定，被告既非侵奪同上建物及系爭土地，並得繼續使用同上建物，自得繼續使用系爭土地。被告自被告為系爭土地善意占有人，為保護占有，依民法962 條規定撤銷原告之土地買賣，並提起反訴確認被告甲○○因時效取得同上建物（反訴部分因不合法，本院另以裁定駁回。）等語資為抗辯，並聲明原告之訴駁回。
三、本件原告主張其為系爭土地所有人一事，已據其提出土地登記謄本1 紙為憑。原告此部分主張，自為真實可信。原告再主張被告占有並居住於系爭土地內之未經建物所有權第一次登記之屋內一事，亦為被告所不爭執，自亦為真實可採。
四、原告請求被告遷出系爭土地部分：
按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。是占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實負有舉證之責。又按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，而使用借貸本係無償借用性質，並無如租賃有民法第425 條買賣不破租賃之規定，而於借用之土地所有權移轉於他人後，除已得現所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利。經查，被告雖辯稱其經系爭土地前所有人范陳順妹同意，而居住同上建物並占用系爭土地，自為有權使用云云，雖屬實在，然，被告與訴外人范陳順妹間之使用借貸契約，並無民法第425 條買賣不破租賃之規定，被告既未得系爭土地現所有人之原告同意繼續使用，被告縱經訴外人范陳順妹同意無償使用，亦不能以之拘束非使用借貸契約當事人之原告，而對原告主張有使用該土地之權利。被告此部分所辯，於法無據。被告甲○○再稱其和平使用土地長達26年，亦因時效取得系爭土地之地上權，自屬有權占用云云。惟，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。被告甲○○占有系爭土地之始，既係基於使用借貸借用人之意思而非基於行使地上權之意思，而依其所稱：「這一、二年我才知道地上權這觀念，以前我不知道有地上權這回事。」（見本院卷96年 9月5 日言詞辯論筆錄），被告甲○○在二年前尚非基於行使地上權之意思占有系爭土地自明，自不能本於民法第77 2條規定準用同法第769 條規定，請求登記為地上權人。被告甲○○所辯其因時效取得系爭土地之地上權，自屬有權占用云云，顯非可採。被告另辯稱原告前訴請返還同上建物，業經鈞院95年度壢簡字第1070號民事判決原告敗訴確定，被告既非侵奪同上建物及系爭土地，並得繼續使用同上建物，自得繼續使用系爭土地云云，經查，原告前訴請同上建物，業經鈞院95年度壢簡字第1070號民事判決原告敗訴確定一事，固為原告所不爭執，並經本院調卷核閱屬實。然，本件原告係基於系爭土地所有人之地位，依民法第767 條規定請求被告遷出系爭土地，而民法第767 條規定以所有物被無權占有即得請求排除侵害，不以無權占有係出以侵奪方式為限，與民法第962 條規定占有人須以占有被侵奪使得請求返還占有物要件不同，而建物及其占用之基地，係分別為獨立之不動產，建物及其基地占有人是否有權使用建物或土地應分別獨立判斷，自不得僅以被告得繼續使用同上建物，即謂其對同上建物基地之系爭土地之無權占有變為有權占有。被告所辯其非侵奪及得使用同上建物，自得繼續使用系爭土地云云，亦非可採。被告再辯稱原告低價買受系爭土地，買賣雙方又係二親等，其買賣應視為贈與課稅自屬無效，原告無權利請求云云，然查，原告取得系爭土地所有權之物權關係，與其原因關係各自獨立，不論原因關係究為買賣、贈與或有效與否或二親等間之買賣應否核課贈與稅，對原告取得系爭土地所有權均不生影響。被告此部分所辯，亦非可採。至於被告另辯稱其為保護占有，而依民法962 條規定撤銷原告就系爭土地之買賣云云，純為誤解法律，亦乏依據。從而，原告本於系爭土地之所有權，依民法第767 條規定，請求被告應自系爭土地遷出，為有理由，應予准許。
五、原告請求被告返還土地部分：
按建物坐落於基地之上，如建物不得請求交付或拆除，建物基地既實際為建物占用，自無法解除建物占用狀態，並將基地歸由他人占有，即如建物不得請求交付或拆除，僅請求交付建物基地，應屬事實上不能之給付，自應駁回其請求。經查，原告所請求被告交付之系爭土地為同上建物之基地，已如前述，原告不請求交付或拆除同上建物，而僅請求交付系爭土地，被告在系爭土地為同上建物實際占用為基地之情形下，自無法解除同上建物對系爭土地之事實占用狀態，並將系爭土地之占有歸由原告占有，應屬事實上不能之給付。原告此部分之請求，為無理由，自應駁回。
六、綜上所述，原告本於系爭土地之所有權，依民法第767 條規定，請求被告應自系爭土地遷出，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，被告其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
民事第三庭 法 官 張天民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
書記官 劉彩華