臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第1725號原 告 鴻昇資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳光陸律師被 告 大溪育樂股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃瑞明律師
范纈齡律師張炳煌律師賴建宏律師上列當事人間請求確認權利存在等事件，本院於民國97年7 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。原告主張訴外人鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）原經營「鴻禧大溪高爾夫球場」（下稱鴻禧球場）並發行高爾夫球證即會員證書。嗣鴻禧公司與被告協議將鴻禧球場之經營主體變更為被告，並更名為「大溪高爾夫球場」（下稱大溪球場）；而原告經拍賣程序而取得鴻禧公司所發行含編號10319 號會員證書（下稱系爭會員證書）在內之四百張會員證書，自得持系爭會員證書主張會員權利存在（詳如後述），並得享有擊球及使用上開球場相關設施之權利，此為被告所否認，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，並得以確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
乙、實體部分
一、原告主張：㈠鴻禧公司原經營鴻禧球場，並於民國93年1 月9 日與被告簽
立協議書（下稱系爭協議書），變更鴻禧球場經營主體為被告，並報經主管機關行政院體育委員會（下稱體委會）以同年6月14日體委設字第0930010800號函原則同意備查，上開球場名稱並變更為「大溪球場」。而鴻禧公司就上開球場發行之高爾夫球證即會員證書，凡持有該證書者即為會員，表彰其擁有可享有進場擊球，使用相關設施等會員權利。
㈡鴻禧公司先前為擔保其向中興商業銀行股份有限公司（下稱
中興銀行）貸款，提供鴻禧公司所發行含系爭會員證書在內之400 張會員證書設定質權予中興銀行，嗣鴻禧公司無法清償債務，經中興銀行聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）拍賣，並由原告於96年9 月間拍定取得含系爭會員證書在內之上開400 張會員證書而成為會員，即享有使用球場之權利。詎被告竟以其未概括承受鴻禧公司之營業及原告並非鴻禧球場之原有會員為由，否認原告為其會員，拒絕原告使用該球場。
㈢鴻禧公司經營大溪球場有一定名稱、財產及營業，被告依系
爭協議書第1 條約定，接手經營球場，其有關設施、員工均仍繼續使用或留用，僅更名為大溪球場，並經體委會核准，合於民法第30 5條所稱之「營業概括讓與」，而非單純營業權之讓與。依系爭協議書第3 條約定，「被告與鴻禧公司應共同辦理原有會員之原有球證轉換為被告之附擊球權之特別股股份，繼續享有擊球之權利，以維原有會員權益」等語，且體委會上開第0000000000號函文亦表明，鴻禧公司及被告應共同保障球場會員權益，堪認體委會亦認被告應概括承受鴻禧公司對球場之營業。
㈣解釋系爭協議書第3 條所稱「原有會員」之範圍，應斟酌其
經營主體變更，不得損及原有會員之目的，被告既要協助鴻禧公司之原有會員，是此會員當應指全體，而非任意取捨，縱然變更經營主體未包括承受財產或負債，但不可因此損及原有會員之權利。從而，系爭協議書第3 條之「原有會員」不應以被告於93年間呈送體委會如被證五之會員名冊（下稱系爭會員名冊）為限。
㈤原告雖自法院拍賣程序取得系爭會員證書，然拍賣公告已載
明「新接手公司（即被告）未承認此400 張會員證書」等語，此項註記僅係提示應買人注意，不生實體法上效力，原告既係依拍賣程序取得系爭會員證書自得享有會員權利，不應受拍定價格高低而異，且受善意取得之保護；況系爭會員證書低價拍定，係因被告向執行法院聲明不願承認系爭會員證書權利，致鑑價結果偏低所致。
㈥系爭會員證書屬可轉讓之有價證券，原告受讓後，得向被告
行使權利，被告或鴻禧公司均不得否認，被告爰引最高法院81年度台上字第603 號判決之事實，與本件不同，不得比附爰引。縱認會員證書非有價證券，亦為會員資格之證明文件，仍表彰一定之權利，而非單純之紙張（臺灣高等法院89年上易字第745 號判決參照）。原告取得持有系爭會員證書，當然取得會員資格，得享有會員權利。
㈦訴外人吳正山對被告另案訴請確認會員權利存在，雖經本院
93年度訴字第1192號及臺灣灣高等法院94年度上字第366 號判決敗訴確定，惟該件與本件非同一事件，自無既判力與爭點效適用。此外，有無辦理會員過戶登記不影響原告為會員，被告抗辯原告或其前手均未辦理會員過戶登記手續，並非鴻禧公司之會員，應無理由。爰依民事訴訟法第247 條規定及系爭會員證書及協議書，提起本件訴訟等語。
㈧並聲明：⒈確認原告對被告就系爭（編號10319 號）之會員
證書會員權利存在。⒉被告應同意、容忍原告進入大溪球場擊球及使用相關設施。⒊前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠鴻禧公司提供鴻禧球場主要土地220筆及建物1筆，設定第1
順位本金最高限額新台幣（下同）25億元抵押權予中信銀行作為借款之擔保。嗣鴻禧公司無力清償上開借款，經中信銀行聲請本院以90年度執字第19659 號裁定拍賣抵押物，該銀行並於92年10月間承受取得鴻禧球場主要土地及建物之所有權。因鴻禧球場經營不善瀕臨關閉，被告遂出資挽救球場，而於93年1 月9 日與鴻禧公司簽立系爭協議書，約定將鴻禧球場經營主體變更為被告，並經中信銀行同意提供其所有鴻禧球場之主要土地及建物供被告經營球場，其後被告陸續向中信銀行及其他債權銀行購得球場所需土地繼續經營。
㈡系爭協議書簽訂後，被告與鴻禧公司於93年1 月16日依高爾
夫球場管理規則第8條第2項規定，向體委會申辦鴻禧球場經營主體變更，經體委會於93年6 月14日函覆「原則同意備查」，並變更球場名稱為「大溪球場」，另換發新開放使用證予被告。惟系爭協議書並未約定由被告概括承受鴻禧公司權利義務，況民法第305 條第1 項規定之「概括承受」必須概括承受資產及負債始足當之，然被告取得球場土地之所有權或使用權，並非承受自鴻禧公司，且該公司已於93年底經法院宣告破產，被告既未概括承受鴻禧公司之資產及負債，足證被告非以民法第305 條第1 項之營業概括讓與方式為之。
又高爾夫球場管理規則並未規定變更後之經營主體須概括承受變更前經營主體之資產及負債，此為臺灣高等法院94年度上字366 號確定判決所肯認，體委會依高爾夫球場管理規則對於高爾夫球場所為之管理，僅係行政法上之管制，與私法上之權利義務無關，原告以體委會就本件經營主體變更之同意備查函，主張被告概括承受鴻禧公司之資產及負債云云，即屬無稽。
㈢被告依系爭協議書承諾保障之會員範圍以鴻禧公司與被告呈
送體委會被證五之所列載之會員名單（下稱系爭會員名冊）為限，原告依拍賣程序取得持有之400 張會員證書均不在系爭會員名冊內，原告欲依系爭會員證書主張權利，應向鴻禧公司為之，與被告無涉。再者，系爭會員證書所載會員名稱及發行人均為鴻禧公司，然鴻禧公司為單一主體，無從兼球場之經營主體與球場會員兩種身分，是系爭會員證書之發行，顯然未具備兩造當事人及對立意思表示之要件，依最高法院80年台抗字第143 號判例意旨，系爭會員會證書無從證明鴻禧公司曾取得任何會員權利。
㈣有無會員資格端視是否已繳交入會費、保證金、依入會手續
而與球場經營者間成立會員關係及轉讓是否有效等為斷。系爭會員證書非經由申請入會、繳交入會費及保證金之程序所核發，亦非有價證券，而係鴻禧公司向中興銀行借款之擔保品，原告係自拍賣程序取得系爭會員證書，顯非依上開程序取得，自非鴻禧球場會員，且鴻禧公司發行會員證書出售會員資格，必須開立銷售發票，業經證人乙○○證述屬實，系爭會員證書並無鴻禧公司開立之銷售發票，顯非因出售會員資格所製，而高爾夫球場會員證書係會員資格之證明文件，非屬有流通性能之有價證券，無表彰會員資格之效力（最高法院81年度台上字第603 號判決意旨參照），原告及其前手龍星昇公司暨前前手中興銀行、鴻禧公司均非鴻禧球場之會員，原告無從自其前手繼受取得任何會員權利，自不能僅因持有系爭會員證書而成員鴻禧球場之會員。
㈤鴻禧公司招募個人會員收取之基本費、保證金各約200萬元
、400 萬元左右，合計約600 萬元；另大溪球場會員資格轉讓之市價為300 萬至400 萬元不等，原告於拍賣程序之鑑價報告及拍賣公告均載明：新接手公司未承認此400 張會員證書，原告以遠低於市場交易價格之25,000元承受取得系爭會員證書，足證原告於拍賣程序中明知系爭會員證書權利狀態與鴻禧公司一般會員及被告承認之會員資格不同，無權主張善意保護。
㈥拍賣質物之裁定本身無確定實體法律關係之效力，鴻禧公司
以系爭會員證書設定擔保，係成立何種擔保，應依具體事證認定之。原告於拍賣所取得者為「質物」（系爭會員證書）本身動產之所有權，而非會員權利，單純持有會員證書不能主張會員資格、亦不得行使會員權利，此外原告及其前手均未依規定辦理會員過戶、換發新球證，自非鴻禧公司之會員，原告提出讓渡書及切結書之真正未經證明，且均與被告無關，無拘束被告之效力，原告如有爭執，應向書立該讓渡書及切結書之鴻禧公司及乙○○為之，與被告無關。
㈦鴻禧球場之經營主體經變更為被告後，訴外人吳正山就相同
事件，經本院93年度訴字第1192號及臺灣灣高等法院94年度上字第366 號判決，均確認：⒈被告並未概括承受鴻禧公司之資產及負債（權利義務）；⒉被告與鴻禧公司約定保障之鴻禧公司「原有員會」僅以呈送體委會即原證五之系爭會員名冊所載者為限。該案與本件事實同一，足資作為本件判決之參考。體委會93年6 月14日體委設字第093001 0800 號函中建請鴻禧公司及被告共同保障球場會員權益，僅屬體委會之行政指導，尚不得作為被告概括承受鴻禧公司原有全部會員權利義務之依據。
㈧原告既無法證明其對被告有會員權利存在，其訴之聲明第1
項，顯無理由；且不得以會員身份擊球，其聲明第2 項請求被告同意、容忍原告擊球及使用相關設施部分，並不明確，更遑論即便為被告之球場會員，亦非得無條件於大溪球場擊球或使用設施，益證原告聲明第2 項，洵屬無據等語。
㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠鴻禧公司與被告於93年1 月9 日簽立系爭協議書（見本院卷第10-12 頁）。
㈡原告於96年9 月11日經台北地院拍賣取得含系爭會員證書在
內之400 張會員證書，上開拍賣程序之鑑價報告及拍賣公告均載明：新接手公司即被告未承認此400 張會員證書，購得此400 張會員證仍須透過司法程序來爭取會員權利。
㈢系爭協議書、體委會93年6 月14日體委設字第0930010800號函，形式上均為真正。
五、兩造爭執事項及本院判斷：㈠系爭協議書之性質為何？
本件首應審究者，係系爭協議書究係屬民法第305 條第1 項「營業之概括讓與」？抑或是「單純營業權之轉讓」或是「經營主體變更」？⒈按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債
權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第30
5 條第1 項定有明文。然該條文所規定之「營業概括承受」，以承受他人之資產及負債為要件，苟非承受他人之資產及負債，即與該條規定不符。又當事人主張有利於己之事實，他造對之有爭執者，有提出證據以證明其事實為真實之責任。
⒉原告主張鴻禧公司與被告簽立系爭協議書性質上為營業概括
承受契約云云，此為被告所否認，辯稱系爭協議書性質上僅係營業主體之變更，至多亦為營業權之單純讓與等語，依上開舉證責任分配原則，自應由原告就其主張有「概括承受鴻禧公司營業（即資產及負債）」之事實，負舉證之責。惟原告迄未就此一事實，舉證以實其說；且經審閱系爭協議書約定之條款內容係有關：營業主體之變更；經營證照移轉；原有及臨時會員之移轉；原有員工之處理；該協議書之不可轉讓性；保密義務及合意管轄等約定（見系爭協議書第1 至7條）等約定，揆諸上開各條文之約定內容，均無法證明鴻禧公司有概括承受鴻禧公司營業（即資產及負債）而符合民法第305 條之規定，是原告此部分主張，即難採信。
㈡系爭協議書第3 條所載之原有會員之範圍為何？有無包括系
爭會員證書在內？原告主張依系爭協議書第3 條約定：「甲方（即鴻禧公司）於本協議書簽署後，應辦理下列事項：『㈠甲乙（即被告）方應共同辦理甲方原有會員及臨時會員之原有球證轉換為乙方之附擊球權之特別股股份，使甲方原有會員成為乙方之股東及於乙方成為新經營主體後，繼續享受擊球之權利」等語，足證該協議書第3 條所稱之「原有會員」，不應以送體委會備查被證五之系爭會員名冊（見本院卷第70頁至78頁）為限，而應包括伊因拍賣取得之系爭會員證書在內云云，惟查：
⒈被告係於93年1 月9 日與鴻禧公司簽訂系爭協議書，並於同
年1 月16日依「高爾夫球場管理規則」第8 條第2 項規定，向體委會申請營業主體變更登記，體委會於同年3 月18日函請桃園縣政府轉知：「被告應併同提出會員名冊送體育會核辦」等語，被告旋於同年4 月2 日將系爭會員名冊送桃園縣政府轉呈體委會審核，於同年6 月14日經體委會函覆「同意准予備查」等語，嗣原鴻禧球場之開放使用證繳回體委會，並另換發新開放使用證予被告等情，有兩造分別提出系爭協議書，桃園縣政府93年3 月22日府教體字第0930 06 3309號函，體委會93年3 月18日體委設字第0930005512號函、同年6 月14日體委設字第0930010800號函，暨系爭會員名冊等在卷可稽（見本院卷第63頁至78頁）；再細繹體委會於93年
6 月14日准予備查之系爭會員名冊中，確實未列有原告所持有系爭會員證書在內。是被告抗辯系爭會員名冊係於93年6月14送經體委會同意准予備查，且體委會同意備查之系爭會員名冊並不包括系爭會員證書在內之事實，洵堪採認。
⒉本院審酌：⑴證人乙○○於本院審理中證述：「（提示本院
卷第70頁之會員名單，該會員名單究係何時製作？）是我們出售正式會員證時製作的，是在與被告大溪公司協議之前就有的。」；「會員名單上面為何沒有列中興銀行？因中興銀行四百張球證是屬於我們與中興銀行債務副擔保的球證，並非買賣會員權利義務的球證，所以我們向體委會申請時，我們有開立發票，正式買賣的會員才有列入上開名冊上。」等語（見本院卷第244 頁）；此與鴻禧公司93年6 月4 日向體委會及桃園縣政府提出有關「會員」範圍之說明函，亦明確指出：「．．．，二、除已呈體委會之（系爭會員名冊）所示係正式會員外，並無其他對鴻禧公司申請入員、繳交球員證會員。三、故非屬會員名冊範圍內之第三人持有之其他球證，係屬第三人與鴻禧公司負責人乙○○董事長間之金錢借貸關係質押之副擔保品，與「球場正式會員」性質完全不同，尚不具有會員權益。除前呈貴會之會員名冊依法發行登記球場正式會員外，餘皆為因借貸關係質押擔保品，不具有會員之權益。四、第三人就所持之非屬「球場正式會員」之球證，鴻禧公司及負責人乙○○願自行負全部責任，與體委會、大溪公司、原正式會員無涉」等語，有鴻禧公司93年6 月
4 日向體委會提出之說明函可證（見本院卷第84頁），是證人乙○○之證言與上開鴻禧公司93年6 月4 日說明函所載內容互核大致相符，其證言應堪採信。益證系爭協議書第3條所約定之會員，應以體委會所同意備查之會員名冊所列載之會員為限之事實，應堪認定。⑵而原告所持有之系爭會員證書，既未列載於體委會93年6 月14日准予備查之系爭會員名冊內，自難據以主張其得享有任何會員權利。
⑵至於，依高爾夫球場管理規則規定，高爾夫球場經營主體之
變更固需向體委會申請備查，惟並未規定變更後之經營主體應一律概括承受變更前原經營主體對其原有會員之權利義務，有該高爾夫球場管理規則存卷可考。足認被告與鴻禧公司間前開有關變更「鴻禧大溪高爾夫球場」經營主體，及對原有會員與臨時會員權益保障之協議，乃其雙方間基於契約自由原則所訂定，自應以鴻禧公司及被告間之約定內容及其雙方向體委會申請備查時所檢附之原有會員及臨時會員範圍，作為認定系爭協議書所載「原有會員」之依據，是體委會93年6 月14日體委設字第093001 0800 號函中建請鴻禧公司及被告共同保障球場會員權益乙節，僅屬該機關之行政指導，尚不得作為「被告應（或已）概括承受鴻禧公司原有全部會員權利義務」及「系爭協議書第3 條所稱原有會員包括系爭會員證書在內」等事實認定之依據。
㈢原告依拍賣程序取得之系爭會員證書，效力範圍為何？可否
以系爭會員證書主張會員權？含系爭會員證書在內之四百張會員證書，係鴻禧公司提供予中興銀行供作借款之擔保，嗣因鴻禧公司未依約清償借款，中興銀行於90年間聲請台北地院拍賣該四百張會員證書並由原告拍定取得之事實，為兩造所不爭，是此部分之事實，亦堪認定。再者，原告係以總價1,001 萬元之價格取得含系爭會員證書在內共400 張之會員證書之事實，業據原告之訴訟代理人於本院審理中陳述明確（見本院卷第33頁），據此換算結果，原告係以每張25,000元之價格取得含系爭會員證書在內之400 萬會員證書之事實，既為被告所不爭，亦堪認定；而大溪球場之會員證（得享有會員權利之證書）每張市價約300 萬元左右，有原告提出之高爾夫會員證行情表可參（見本院卷第109 頁）；且台北地院於96年間拍賣系爭四百張會員證時，拍賣公告上已註明：「鴻禧公司經營主體已變更為大溪育樂公司，且新接手公司並未承認此四百張會員證書」；「財產所有權人：鴻禧公司」等語，有台北地方法院96年8 月20日北院錦96執公字第38954 號拍賣公告1 紙在卷為憑（見本院卷第98頁），足證原告於購買系爭會員證書在內之四百張會員證書時，已明知被告並不承認此四百張會員證書得主張任何會員權利，且拍賣公告上已註明財產所有人（債務人）為「鴻禧公司」，而非被告，是原告如欲以系爭會員證書主張其得享有會員權，理應向鴻禧公司為之，其執系爭會員證書向被告主張確認會員權利存在，並請求得進入球場擊球云云，顯屬誤會。
六、綜上所述，原告主張確認系爭會員證書之會員權存在及請求被告應同意、容忍原告進入大溪球場擊球及使用相關設施顯無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第二庭法 官 張金柱如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 黃珮娟