臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第1873號原 告 丙○○訴訟代理人 甲○○
丁○○被 告 乙○○訴訟代理人 楊嘉中律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國97年7 月21日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1 項、第2 項原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）731,400 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡本院96年度執字第19086 號錯誤執行部分執行費用，由被告負擔等語，而關於上開第2 項聲明，嗣於民國96年11月29日經原告補正其金額為93,844元（見本院卷第35頁），復於97年4 月7 日將上開2 項聲明合併為1 項，核屬補充或更正事實上之陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加，應無同法第255 條第1項但書規定之適用，合先敘明。
二、次按，訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，於訴狀送達後，原告非不得將原訴追加他訴，固為民事訴訟法第255 條第1 項但書第6 款所明定。然查，本件原告主張被告對伊所為侵權行為之態樣，係被告以確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲請對伊為交還土地之強制執行，惟如附圖二所示12A 、7B、7A並非該確定判決判命拆除部分，被告明知此情仍為錯誤指界，致本院民事執行處錯誤執行，而拆除超出執行名義之範圍（詳後述），是本件所應審酌之爭點即在於，本院民事執行處是否有因被告故意錯誤指界之不法行為，逾該確定判決所命拆除地上物，並將土地返還範圍而為執行之事實存在。故原告雖於本件起訴後，另於97年1 月7 日具狀追加中間確認界址之訴（見本院卷第
101 頁以下），以確認兩造所有之系爭相鄰土地其界址為何，惟確認界址之訴，核其性質係屬形成判決，效力自判決後向後發生，則本件上開爭點事實之調查與認定，不僅不受原告嗣後所提起確認界址之訴其判決結果所影響，且僅與本院民事執行處是否有因被告之故意不實指界而執行逾該確定判決所定範圍有關，至於原告所主張之界址究竟何在，則全然無涉，因此，本件裁判並無應以該界址之確認為據之情，已可認定，從而，原告於本件所提起之中間確認界址之訴，不符合上開條文要件，不應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊占有坐落桃園縣○○鎮○○段○ ○號土地，如附圖一（即
本院90年度訴字第1196號民事判決附圖）所示7 （A） 部分（面積20平方公尺，下稱系爭土地），原欲以符合時效取得地上權登記要件為由，向桃園縣大溪地政事務所（下稱大溪地政）申請登記為地上權人，系爭土地所有人即被告得知後，立即向本院提起確認地上權登記請求權不存在之訴（90年度桃簡字第798 號）並獲勝訴判決，復向本院提起請求返還無權占有系爭土地之訴（90年度訴字第1196號，下稱系爭返還土地之訴），亦獲勝訴判決。伊並未就上開判決提起上訴，上開判決因而確定，被告以90年度訴字第1196號確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義）向本院聲請強制執行，伊收受執行命令後，即自行拆除，並將系爭土地返還被告占有。詎伊返還土地之後，且於伊在坐落桃園縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱同段12地號土地）界址以磚砌牆後不久，被告竟稱伊返還之土地不足20平方公尺，須將伊所有而與系爭執行名義無關之同段12地號土地再行挪縮26公分才夠，本院即命大溪地政再行測量26公分寬乘以4 公尺長範圍之伊所有同段12地號土地交給被告，即如附圖二所示12A 、7A、7B部分。惟系爭執行名義僅及於系爭土地，與附圖二所示12A 、7A、7B部分並無關係，同地段12地號土地並無任何越界情形，則上開額外拆除部分實已超出執行名義之範圍，實乃因被告錯誤指界導致法院錯誤執行，僅因大溪地政計算面積錯誤，造成原告所有房屋1 側0.17坪從1 樓至4 樓鋼筋水泥屋頂被強行打掉，下雨時整間房屋漏水潮濕，苦不堪言。
㈡被告明知附圖二所示12A 、7A、7B部分並無執行名義，竟自
行僱工將伊所有房屋一側從1 至4 樓鋼筋水泥屋頂拆除，導致伊無法重灌鋼筋水泥而回復原狀，爰依民法第184 條、第
195 條之規定，請求被告賠償825,244 元，分述如下：⒈新砌磚牆被拆除所受損害計187,250 元：
①整修砌磚工程款計163,750 元（即水泥工）。
②拆除裝潢工程及廢料運送計14,500元（即木工）。
③磚塊等拆除廢料運費計9,000 元。
⒉被錯誤執行所受損害計294,150 元：
①1 至4 樓重新砌磚、裝落地鋁門窗計102,650 元。
②1 至4 樓重新屋頂灌漿、板模（26公分×4 公尺）計38,500元。
③1 至4 樓鋪地板計18,000元。
④1 至4 樓木工裝潢計135,000 元。
⒊違法拆除時導致伊高齡87歲母親因驚嚇過度心臟病發作，住
院至今變成精神恍惚，柯羅莎颱風來襲造成屋內漏水，令人精神受損，故請求精神慰撫金250,000 元。
⒋被告錯誤執行費用93,844元亦應由被告自行負擔。
㈣爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：⒈被告應給付
原告825,244 元，及自起訴狀送達於被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則辯以：㈠本件原告起訴狀所引用之事實、理由及法律關係，與原告提
起之本院93年度桃簡字第545 號債務人異議之訴、本院92年度執字第21956 號中之聲明異議狀，完全相同。原告起訴之本院93年度桃簡字第545 號債務人異議之訴，已於94年10月31日判決原告敗訴確定。至於原告於本院92年度執字第2195
6 號執行程序中聲明異議，本院96年1 月31日所為之裁定雖為「本件關於強制執行拆除圍牆之部分聲請駁回」，但經抗告後，經台灣高等法院以96年度抗字第327 號民事裁定，廢棄原審裁定，發回後由本院以96年度執金字第19086 號繼續執行。故原告起訴狀隱匿高院裁定，企圖混淆視聽。又本院93年度桃簡字第545 號民事簡易判決之判斷，與本件爭點二者完全相同，且原告誠服該判決，上訴後未及審理旋即撤回上訴而確定。
㈡原告同意後簽名之本院92年度執字第21956 號93年1 月12日執行筆錄，可證明被告起訴並無理由：
⒈上開筆錄明載「債權人代理人楊律師導往到右揭地址現場，
債務人本人亦在場，經告知本件意旨，債務人本人表示現場已經自行拆除 (當場履勘現況是如此，惟仍有原債務人2F及3F（含樓頂及屋簷）突出之鐵窗、屋簷部分，債務人願於93年3 月12日以前自行拆除突出物之部分，債權人代理人同意並於屆時再另行具狀陳報（另現況南方牆面亦經往南方拆除12公分，此部分雙方願自行協議解決另候債權人陳報）」「補註：經當場詢問大溪地政指界測量人員，本件執行現場面向南方之牆面是否在本件執行範圍內，地政表示：如此牆面向裡推算12公分拆除後，即符合本件之執行面積（誤差值僅達0.23平方公尺左右）」。
⒉本院92年度執字第21956 號於93年1 月12日履勘現場後，被
告本息事寧人，擬具如「切結書（含被劃線刪除部分）」，願和解撤回即時可強執拆除圍牆之執行，無奈債務人即原告竟復得寸進尺，強硬刪改債權人之和解善意，執意稱「債權人之切結書反致債權人隨時都有權出面將系爭牆面拆除」，悍然拒絕被告之美意。
㈢本院96年執金字第19086號並未超出執行名義而錯誤執行：
⒈執行法院於96年6 月11日及96年9 月4 日等2 次到現場，施
測以紅漆標示應拆除之範圍，拆除之範圍僅有7A及7B。債權人係依執行法院現場標示之位置執行，並未對12A 為執行。
因本件若執行不當極易引起糾紛，故民事執行處人員於債權人執行完畢後曾到現場，親眼目睹12A 未執行，囑債權人可拍照存證，再陳報已執行完畢，本件執行程序即可終結，債權人乃遵旨拍照，並於96年11月2 日向執行法院陳報執行完畢。故債權人未對12A 部分強制執行，除有照片可稽外，復有執行法院金股書記官、執行人員等均可為證。
⒉原告在本院93年度桃簡字第545 號債務人異議之訴之主張與
本件相較，完全相同。該債務人異議之訴已駁回原告之主張並確定，該債務人異議之訴認定「本院92年度執字第21956號（即96年度執金字第19086 號）對系爭圍牆之執行係屬強制執行名義之範圍，並非權利濫用」。
㈣原告請求侵權行為損害賠償乃無理由：
本院93年度桃簡字第545 號民事判決及台灣高院96年度抗字第327 號民事裁定，已判決或裁定確定，被告係依執行名義強制執行並非權利濫用，故原告請求侵權損賠已無理由。又依強制執行法第28條第1 項規定，強制執行費用應由債務人負擔，故原告起訴免除執行費用亦無據。被告係依執行名義由執行法院強制執行，原告起訴依侵權行為為由請求損害賠償即無理由等語，並聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告長期占有系爭土地，原欲以符合時效取得地上權登記要件為由，向大溪地政申請登記為地上權人，惟被告得知後即向本院提起確認地上權登記請求權不存在之訴，而經本院於92年5 月19日以90年度桃簡字第798 號民事判決確認原告就系爭土地之地上權登記請求權不存在，該判決已於同年7 月17日確定。被告另向本院提起系爭返還土地之訴，經本院於92年6 月24日以90年度訴字第1196號民事判決判命原告應將系爭土地上地上物拆除後，將土地返還被告（即系爭執行名義），原告不服該判決上訴後，於第二審訴訟程序中撤回上訴，是該第一審判決即於92年8 月12日確定。嗣被告即執系爭執行名義向本院民事執行處聲請對原告為強制執行，而經本院以92年度執字第21956 號、96年度執字第19086號交還土地強制執行事件（下合稱系爭執行事件）受理在案等之事實，有原告提出上開民事判決書影本為證（見本院卷第12-20 頁），且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱上開2 件民事訴訟及強制執行之卷宗無訛，首堪認定。
四、原告復主張：被告於系爭執行事件中，於伊依系爭執行名義自動履行後，復明知超出系爭執行名義而錯誤指界，致本院民事執行處錯誤執行如附圖二所示之12A 、7B、7A部分土地上之建物，致伊受有損害，被告應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任等語，則為被告所否認，除否認有拆除上述12
A 部分土地上建物事實外，並以前詞置辯，經查：㈠按主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備
之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之一向通見（最高法院58年台上字第1421號判例可資參照）。因此，本件原告自須就被告於系爭執行事件中有何故意或過失之不法行為乙節舉證以實其說，伊損害賠償之請求始克成立。
㈡原告主張遭被告錯誤指界，致本院民事執行處錯誤執行之範
圍，依起訴狀之記載係指如附圖二所示12A 、7B、7A部分土地上之建物（見本院卷第5 頁），並主張上開部分土地均屬同段12地號土地等語，惟查，依原告起訴狀所附載有上述12
A 、7B、7A部分土地之複丈成果圖所示（見本院卷第21頁，即附圖二），該7B、7A部分土地均與系爭土地為同一地號土地，本院乃於97年4 月7 日言詞辯論程序中質之主張被告違法指界之土地究何所指，原告則陳稱：僅主張12A 部分等語明確（見本院卷第132 頁），然嗣又於同年5 月14日之言詞辯論程序先稱：前次庭稱所稱是口誤，12A 根本沒拆等語，後稱：上次是因為太緊張才會如此說，伊之真意在於被告使法院拆除位在同段12地號土地上之建物等語（見本院卷第15
1 頁），則原告之主張，存有前後不一之瑕疵可指，其真實性已足存疑。惟原告上開陳述中就如附圖二所示12A 部分之建物沒拆等語則與被告所辯相符，又是否拆除乙節原屬原告應為舉證事項，則附圖二所示12A 部分土地上之建物未於系爭執行事件中被拆除，已可認定。
㈢次查，被告係於92年7 月21日之系爭返還土地之訴判決確定
前，依系爭執行名義中關於假執行之諭知，於供擔保後向本院聲請交還土地之強制執行事件，而經本院以系爭執行事件受理在案，嗣被告於同年12月5 日陳報系爭執行名義之判決確定證明書到院，該執行事件即轉換為以確定之終局判決為執行名義之強制執行，是該執行事件之目的即在實現系爭執行名義之內容，先予敘明。而本院受理該執行事件後即於同年8 月7 日核發桃院祺民執金字第21956 號命自動履行之執行命令予原告，原告係於同年月13日收受該命令，因被告陳報原告似有拆除系爭土地地上物之行為，本院乃於93年1 月12日赴現場執行、勘測，而依該次執行筆錄之記載，原告雖已自行拆除部分地上物，然原告所有建物2 、3 樓（含樓頂屋簷）突出之鐵窗、屋簷以及部分牆面未拆除，且當日到場之大溪地政測量人員經本院執行處當場詢問本件執行現場面向南方之牆面，是否在本件執行範圍內後表示：如此牆面向裡推算12公分拆除後，即符合本件之執行面積（誤差值僅達
0.23平方公尺左右）等語（見本院卷第83、84頁），嗣本院於95年3 月16日囑託大溪地政測量人員勘測並標示系爭土地之位置，以便執行拆除，大溪地政則以96年6 月9 日溪地測字第0950004855號函覆稱：同段12地號土地與同段11地號土地於74年度辦理地籍圖重測時，係以「牆壁中心」為界；同段7 號土地與同段12地號土地界址係以「延長線」為界，亦即以上述牆壁中心延長為界址，重測當時相關土地所有權人均蓋章認定在案，本件經該所檢測結果，上述牆面位於同段
7 、12地號土地相鄰地籍線向北（7 地號內）偏移約14公分，加上地上建物12公分厚之牆面，共計向北（7 地號內）偏移約26公分，詳如附件土地複丈成果圖（即附圖二）所示等語，本院民事執行處再於96年9 月4 日會同大溪地政測量人員至現場勘測、標示系爭土地，依該次執行筆錄之記載，本院民事執行處囑請地政測量人員指出拆除範圍，並經兩造確認無誤後，始由被告於96年9 月8 日備工拆除完畢等情，有系爭執行事件卷宗在案可稽，堪予認定。由上述本院民事執行處囑託大溪地政勘測事項，及其後所得結果可知，如附圖二所示7B、7A部分土地，均屬系爭執行名義範圍無訛，而且該部分之範圍，係經大溪地政於現場依系爭執行名義內容予以勘測、標示之結果，並非僅經被告之指界，換言之，本院民事執行處之執行，係在實現系爭執行名義之內容，且執行係依大溪地政測量人員到場依系爭執行名義勘測之結果，是原告主張：因被告明知如附圖所示7B、7A部分並非屬系爭執行名義範圍內，仍錯誤指界，致本院民事執行處錯誤執行云云，與事實不符，洵無可採。
五、綜上所述，原告並未舉證證明本院民事執行處有何因被告之故意或過失之不法行為，而致錯誤執行伊所有財產之情事存在，從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付825,
244 元，及自起訴狀送達於被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
書記官 張豐松