臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第2045號原 告 乙○○
戊○○共 同訴訟代理人 張旭業律師複 代理人 楊珮君律師被 告 丁○○訴訟代理人 葉民文律師
丙○○上列當事人間返還土地等事件，本院於民國98年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告所有門牌號碼桃園縣八德市○○路○ 號之房屋（下稱系爭房屋），係未辦理保存登記之建物，無權占用原告所有桃園縣八德市○○段2400、2401地號土地如附圖複丈成果圖所示A 、B 、C 、D 、E （下稱2400、2401地號土地），履經催討，均不予置理。被告以其母即訴外人呂綢就2400、2401地號土地未拋棄繼承權，呂綢死亡後，被告亦未拋棄繼承權，且被告曾於62年11月15日取得6 分之1 應有部分，以作為被告得合法占有、使用土地之權源，並援引釋字第437 號解釋，而為被告及其母呂綢已自被繼承人呂傳長依繼承之法律關係取得所有權，實屬斷章取義而有誤會。依土地法第43條及民法第758 條規定，原告為2400、2401地號土地之登記名義人，相關稅捐自88年起亦均由原告負擔，被告前開抗辯之理由，縱認屬實，亦屬繼承權遭侵害之情形，被告更於97年7 月4 日民事答辯狀內，自承繼承權受到侵害並聲明以該書狀為意思表示請求恢復繼承權，惟被告如認繼承權有遭侵害之情形，依法應另訴主張權利，自不得以其未拋棄繼承權為由，而自以所有權人地位自居。被告又抗辯本件有「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之情形，原告否認之，民法所欲保護「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之情形，應指房屋已依法為登記，而非僅有事實上處分權之違章建築之情形，且其轉讓係指有償行為，縱認有「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之情形，惟呂傳長所建房屋已因訴外人丙○○於59年改建部分及被告於79年至80年間拆除改建而已全部滅失，為鈞院96年度桃簡字第1114號民事確定判決所認事實，顯見土地及土地上之房屋同屬一人所有而推定在房屋得使用期限內有租賃關係之法律關係，早於79至80年間已告終止，被告抗辯本件有「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之情形，顯不足採。爰依民法第767 條規定，請求被告將系爭房屋拆除，將土地返還原告，又被告無權占有24
00、2401地號土地，獲有相當於租金之不當得利，爰依民法
179 條、第184 條規定，請求被告給付5 年內相當於租金之損害，並聲明：⒈被告應將坐落於桃園縣八德市○○段2400、2401地號土地上未辦理保存登記建物（門牌號碼為桃園縣八德市○○路○ 號）面積約為113.97平方公尺之地上物拆除後，將土地交還予原告。⒉被告應給付原告278,100 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：2400、2401地號土地重測前為桃園縣八德市○○段○○○ ○號，原為原告之外曾祖父、被告之外祖父呂傳長所有，原告雖為「形式上」之登記名義人，惟按最高法院90年度台上字第792 號判決意旨，原告既非因信賴登記而與之交易之第三人，不得主張土地法第43條登記之絕對效力。上開土地本係呂傳長分予被告一房所有，故原告之外祖父呂芳在於62年6 月13日以繼承為原因取得2400、2401地號土地應有部分3 分之2 後，自知其取得於情理法俱有未合，旋於同年
9 月22日將應有部分3 分之2 歸還登記予被告一房，而由兄呂許燈、弟丙○○及被告3 人各分別取得6 分之2 、6 分之
1 、6 分之1 ，並於同年11月15日完成登記。詎上開登記之手抄登記簿上，嗣後竟然無端莫名消失，變成由原告兩人分割繼承取得土地應有部分各3 分之1 。本件有「土地及土地上之房屋，同屬一人所有」之情形，所謂「土地及土地上之房屋，同屬一人所有」，舉凡有轉讓房屋或土地之情形均屬之，並不限於有償或買賣之情形，此由最高法院48年台上字第1457號判例、73年度第5 次民事庭會議決議及93年台上字第1792號判決意旨可知，「土地及土地上房屋同屬一人所有」，不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人，或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。易言之，所謂「土地及土地上之房屋，同屬一人所有」，舉凡有「轉讓」房屋或土地之情形均屬之，並不限於有償或買賣之情形。又所謂「土地及土地上之房屋，同屬一人所有」，包括「共有」及「就未經建物所有權第一次登記之房屋具有事實上處分權之人」之情形，依最高法院89年台上字第284 號判決意旨，所謂「土地及土地上之房屋，同屬一人所有」，包括「共有」及「就未經建物所有權第一次登記之房屋具有事實上處分權之人」之情形，故原告主張所謂土地及土地上房屋同屬一人所有，應指房屋已依法登記，非僅有事實上處分權之違章建築之情形云云，殊不足採。本件至少於62年11月15日至81年6 月29日期間，被告為系爭土地所有人之一，並同時為系爭房屋之所有人，而有「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之事實，被告自得合法、有權使用系爭土地。又呂傳長死亡後，其繼承人即被告之母呂綢並無拋棄繼承，嗣被告之母呂綢死亡後，被告亦無拋棄繼承，則2400、2401地號土地之所有權，依法自應由被繼承人呂傳長各合法繼承人逐代按其應繼分而為繼承，且並無繼承權侵害之事實，無民法1146條消滅時效規定之適用，被告基於繼承之法律關係、本於所有權之作用，自得合法占有、使用系爭土地，縱受有利益，亦非無法律上之原因，原告請求相當租金之不當得利，亦無理由。並聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造不爭執事項:㈠門牌號碼桃園縣八德市○○路○ 號之房屋係坐落於桃園縣八德市○○段2400、2401地號土地上。
㈡2400、2401地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段809 地
號土地）於36年5 月21日登記為原告之外曾祖父、被告之外祖父呂傳長所有，嗣於62年6 月13日登記由原告之外祖父呂芳在取得該土地應有部分3 分之2 ；復再於62年11月15日登記由呂許燈、丙○○及被告應有部分6分之2、6分之1。㈢2400地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段○○○○○ ○號土
地），於66年6 月3 日自同段809 地號土地割出，並於同年月16日完成登記。
㈣2400、2401地號土地現登記所有權人為原告乙○○、戊○○所有，應有部分各2 分之1 。
四、本院之判斷：㈠原告主張伊為2400、2401地號土地所有權人，被告所有系爭
房屋（即門牌號碼桃園縣八德市○○路○ 號）無權占用上開土地，爰依民法第767 條規定請求被告拆屋還地，並依民法第179 條、第184 條規定，請求被告給付起訴前5 年相當於租金之損害。被告則以系爭房屋及坐落之土地即2400、2401地號土地原為兩造共同祖先呂傳長所有，有土地與房屋同屬一人之情，其占有使用2400、2401地號土地，非無權占有，又呂傳長去世後，伊母親呂綢並未拋棄繼承，就2400、2401地號土地仍有繼承權，伊基於繼承法律關係，占有2400、2401地號土地，亦難謂係無權占有等語置辯。
㈡經查，2400、2401地號土地（重測前均為桃園縣○○鄉○○
段○○○ ○號土地）於36年5 月21日登記為呂傳長所有，有被告所提土地登記簿謄本可稽（本院卷第78頁），又呂傳長在長生路6 號建有房屋二間（使用同一門牌號碼），呂傳長與呂芳在及其家人住面對房子右邊那一間，邱綢 (呂綢)住 左邊那一間等情，已據證人兩造親人甲○到庭結證在卷 (本院卷第184 頁)， 被告抗辯呂傳長所建房屋與2400、2401地號土地有土地與土地上房屋同屬一人之情，固非無據；惟呂傳長所建房屋於59年間由訴外人丙○○拆除部分並改建 (即本院另案96年度桃簡字第1114號囑託測量之複丈成果圖所示A部分)， 丙○○出資僱工拆除原土造房屋該部分，並改建為磚造房屋，其後贈與被告，而被告於79年至80年間，亦出資拆除改建部分（即上開複丈成果圖所示B 、C 、D 部分之屋頂及C 部分之牆壁），則原呂傳長所建房屋A 部分既經全部拆除改建，B 、C 、D 部分經拆除後，僅剩兩面牆壁，並無屋頂，顯不足以遮風避雨，已失獨立定著物之性質，不得再單獨為不動產物權之權利客體，則呂傳長所建房屋所有權已因嗣後建物改建拆除而滅失，應認改建後之A 部分由丙○○取得所有權，改建後之B 、C 、D 部分由被告取得所有權，丙○○嗣將A 部分贈與被告，則被告亦取得A 部分之事實上處分權等情，為兩造所不爭，並為本院前案96年度桃簡字第1114號確定判決所認事實，則改建後未辦理所有權第一次登記之系爭房屋已非原呂傳長所建房屋之事實，應堪認定。
㈢系爭房屋雖因改建而已非原呂傳長所建房屋，惟2400、2401
地號土地原為呂傳長所有，呂傳長於39年6 月9 日死亡，呂芳在於62年6 月13日登記取得所有權應有部分3 分之2 ，62年11月15日呂芳在因買賣原因分別移轉應有部分6 分之2 登記予呂許燈、6 分之1 登記予丙○○、6 分之1 登記予被告，而原告係於81年6 月30日因分割繼承登記取得所有權等情，有被告所提土地登記簿謄本在卷可稽 (本院卷第77頁至79頁)， 並經本院依聲請向桃園地政事務所調取原告申請登記案全卷，有該機關函及土地登記申請案全卷影本存卷可參（見本院卷第121 頁至159 頁），被告抗辯其曾為2400、2401地號土地所有權人，應屬實情。雖上開呂芳在以買賣原因移轉所有權予呂許燈、丙○○及被告之登記，其後於何時？何因？而於土地登記簿中刪除，經本院函請登記機關八德地政事務所查明，經該機關函覆：因原登記申請書已逾保存年限，業經銷毀而無從查明等情，有桃園縣八德地政事務所97年
7 月14日德地登字第0970004967號函一份在卷可稽（本院卷第103 頁），上開登記何以刪除（或更正）？是否屬土地法第69條所定之登記錯誤而為更正？或係其他原因而為刪除？已因登記文件之銷毀而無從得知，此項登記申請書因逾保存年限銷毀而無從查明之不利益，自不應由原登記為土地所有權人之被告負擔，又原告係於81年6 月30日始因登記而取得2400、2401地號土地所有權，是被告抗辯其自62年11月15日起至81年6 月30日原告登記為2400、2401地號土地所有權人前，其為2400、2401地號土地之所有權人，應可採信，則於上開期間，系爭房屋及其坐落土地，被告均為所有權人，且其建築房屋已得當時其餘所有權人呂許燈、丙○○同意，而有土地、土地上之房屋同屬一人所有之情，應可確定，被告此部分抗辯，應可採信。
㈣按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」（最高法院48年台上字第1457號判例），又「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425 條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」（最高法院73年度第5 次民事庭會議決議）。系爭房屋及坐落土地即24
00、2401地號土地於原告81年6 月30日分割繼承取得所有權前，被告既為所有權人，原告嗣取得2400、2401地號土地所有權，依上開實務見解，原告與被告就系爭房屋坐落土地即2400、2401地號土地間之法律關係性質，當屬租賃，被告占有2400、24 01 地號土地即難謂係無權占有。
㈤又兩造之先祖呂傳長於39年6 月9 日死亡後，其繼承人為徐
呂撈、呂綢、呂芳在3 人；呂綢於64年4 月9 日死亡，其繼承人為呂𨚫、呂秀卿、呂許燈、丙○○、被告丁○○等人；呂芳在於63年2 月22日死亡，其繼承人為甲○、呂淑女，又呂淑女於71年5 月14日死亡，其繼承人為呂佩蓁、溫素華及原告乙○○、戊○○等人，為兩造所不爭，並有被告所提繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽 (本院卷第24頁至第33頁、第91頁)。 呂傳長死亡時，其所遺留含2400、2401地號土地之遺產應由其繼承人繼承，被告抗辯其母呂綢並未拋棄繼承，而呂綢死亡後其亦未拋棄繼承，而原告亦未能舉證呂綢及被告有拋棄繼承，則呂傳長之遺產自應由其繼承人即徐呂撈、呂綢、呂芳在3 人繼承，而呂綢死亡後，被告亦為繼承人，自得再轉繼承呂傳長之遺產。原告雖主張被告之繼承回復請求權已逾時效而消滅及依土地登記有絕對效力云云。惟按「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台上字第592 號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」司法院大法官會議釋字第437 號著有解釋文可資參照。原告對於呂綢為呂傳長之繼承人，被告為呂綢之繼承人並無爭執，則呂傳長、呂綢死亡後，被告得再轉繼承呂傳長之遺產，即無疑義，被告並無繼承權被侵害之事實，況查重測前之桃園縣○○鄉○○段84-4、84-14 地號土地，原為呂傳長所有，呂傳長死亡後，呂芳在為繼承登記，呂芳在死亡後，甲○及原告之母呂淑女為繼承登記，惟該二筆土地其後出賣、訂立合建契約時，分別載明丙○○有應有部分2 分之1 、丙○○亦有所有權等情，有被告所提土地登記謄本、不動產買賣契約書及房屋合建契約書在卷可稽（本院卷第193 頁至第198 頁、第224 頁至第
229 頁），甚且就同段84-13 地號土地，甲○及原告之父溫端麟（時為原告之法定代理人）亦簽立切結書，載明該土地願分給丙○○四兄弟800 坪，亦有被告所提切結書一份存卷可參（本院卷第216 頁），均足徵被告之繼承權並無受侵害，依上開解釋文意旨，自無民法第1146條消滅時效規定之適用。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登記之善意第三人，以維交易安全，此第三人自不包括繼承人在內（最高法院90年台上字第792 號判決參照）。2400、2401地號土地為呂傳長之遺產，原告依繼承登記為所有權人，然被告既亦為呂傳長之繼承人，依上開實務見解，原告即不得執土地法第43條規定，認其登記有絕對效力，而排除其他繼承人得主張之權利。且2400、2401地號土地自呂傳長生前，該土地即由被告之母呂綢占有使用，已據證人甲○證述在卷，被告庚續占有迄今，期間已歷數十年，被告基於繼承法律關係，本於所有權占有2400、2401地號土地，亦難謂係無權占有。
㈥綜上所述，被告占有2400、2401地號土地難謂係無權占有，
原告本於民法767 條所有權之法律關係請求被告拆屋還地，為無理由，又被告占有原告所有上開土地，並非無法律上原因，亦非不法侵害原告之權利，原告依民法第179 條、第18
4 條不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告給付相當於租金之損害278,100 元，為無理由，應予駁回。又其本訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
民事第三庭 法 官 黃斯偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 11 日
書記官 伍幸怡