臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第263號原 告 東昇不動產仲介紀經有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 郭啟榮律師被 告 戊○○訴訟代理人 莊守禮律師被 告 丁○○
辛○○乙○○庚○○己○○丙○○上六人共同訴訟代理人 邱鎮北律師複 代 理人 許明桐律師上七人共同訴訟代理人 王年柿律師上列當事人間請求給付報酬事件，於民國97年8 月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告戊○○得其餘被告授權，於民國95年3 月
8 日以自己並代理其餘被告，先後與原告簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約）及委託事項變更契約書，委託原告居間仲介銷售被告共有坐落桃園縣桃園市○○段○○○ ○號土地及其上69建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○○號地下1 樓及地上1 至5 層房屋（被告戊○○、辛○○之應有部分各為16分之3 ，其餘被告之應有部分各為8 分之1 ，下稱系爭房地），委託價額由新台幣（下同）9,500萬元變更降為8,880 萬元，服務報酬依系爭委託銷售契約第
5 條第1 項約定，含營業稅為成交價額之4%。原告於委託期間之95年3 月13日尋得訴外人即買方徐永南簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書），訴外人徐永南願以8,880萬元買受系爭房地全部，付款方式為簽約含定金、用印及完稅時各付總價10% ，交屋時尾款付總價70 %，因系爭房地當時遭訴外人圓泰建設股份有限公司（下稱圓泰公司）聲請法院查封登記，訴外人徐永南遂要求開立履約保證專戶付款，費用為總價6%，買賣雙方各負擔半數，訴外人徐永南並提出付款人為中國國際商業銀行桃園分行、發票日依序為95年3月31日、同年4 月15日、面額各為600 萬元及200 萬元之支票交付原告作為斡旋金，原告依系爭買賣意願書第3 條第1項及系爭委託銷售契約第6 條第2 項約定，代理訴外人徐永南將前開支票視同定金交予被告，並代理被告收受定金，被告戊○○亦於同日20時許在該買賣意願書上簽章同意依前述條件出售，並確認已收訖訴外人徐永南支付之定金，買賣契約於原告收受定金時成立生效，原告已完成居間仲介義務。經原告通知買賣雙方於95年3 月18日17時40分至原告營業所簽約，被告先係藉詞欲與訴外人圓泰公司商議撤回強制執行，事經4 個月後，竟又毀約，要求買方支付全部價款供其解決與訴外人圓泰公司之債務，拒不簽約，並於同年8 月14日發函通知原告片面終止系爭委託銷售契約及一切附屬契約，之後更以相同價格將系爭房地出售並移轉登記予他人，其違約情事經訴外人徐永南訴請鈞院96年度重訴字第4 號損害賠償事件（下稱另案）判決被告應負損害賠償之責。被告與原告所居間之買方無法簽立買賣契約書，既係因被告未能自行籌資解決其與訴外人圓泰公司之債務以塗銷查封登記，而不願與原告所介紹之買方簽約，顯屬可歸責於被告之事由所致，依系爭委託銷售契約第8 條第3 項第3 款、第5 條第2 項前段約定，視為原告已完成居間仲介義務，被告應於契約成立即95年3 月13日收受定金時，一次給付原告約定之服務報酬355 萬2 千元（8,880 萬元×4%＝355 萬2 千元）。㈡被告原先簽立授權書授權被告乙○○及庚○○處理系爭房地出售事宜，被告乙○○因經常出國無法親自處理，遂複委任被告戊○○代理，嗣於95年3 月13日補正被告乙○○之授權書，被告庚○○雖未出具授權書複委任被告戊○○與原告簽訂系爭委託銷售契約，但被告庚○○先後於①95年3 月18日協同被告戊○○、己○○及丙○○與原告、訴外人徐永南等在原告營業所洽談簽約事宜；②95年8 月28日協同被告戊○○與原告、訴外人徐永南及癸○○地政士等在甲○○地政士事務所協商要求訴外人徐永南變更原定付款方式，惟屢經協商仍無法達成變更之合意，且歷次到場之被告，均未反對或否認被告戊○○代理出售系爭房地，足認被告庚○○明知被告戊○○複代理其委託原告居間仲介出售系爭房地，卻始終未表示反對，應可認定被告庚○○默示承認委任被告戊○○與原告間之系爭委託銷售契約，以及與訴外人徐永南間之系爭買賣意願書，或依民法第169 條規定，對原告應負表見代理之授權人責任。㈢按買賣係諾成、不要式契約；所謂斡旋，係指買賣雙方就「價款」及系爭買賣意願書之「條款」之表示不相一致，須經居間人從中協調成為一致而言。系爭買賣意願書內所載條款或價款既經買賣雙方簽名同意，被告與訴外人徐永南就買賣契約必要之點即「買賣標的物及其價金」均已互相同意，無庸另由原告斡旋，被告抗辯依系爭買賣意願書第3 條第1 項後段約定，在簽立系爭買賣意願書後，買賣雙方於95年4 月15日斡旋期限前，賣方仍有對於買方之承買價款或系爭買賣意願書之條款表示不接受之權利云云，應係變更原訂付款方式。㈣原告所居間之買賣契約業已成立，爰依系爭委託銷售契約第5 條第1 項、第8 條第3 項第3 款約定及民法第568 條第1 項規定請求被告給付居間服務報酬，並聲明：㈠被告應連帶給付原告355 萬2 千元及自95年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告共同委託授權被告乙○○、庚○○處理系爭房地出售事宜，依民法第168 條規定，應由被告乙○○、庚○○共同複委任被告戊○○始得謂適法，而被告庚○○先已拒絕授權被告戊○○，至於被告庚○○參與買賣協商過程，僅對於買賣條件表示意見，並非默示同意原告居間行為。㈡被告戊○○雖與訴外人徐永南簽立系爭買賣意願書就標的物及價金有初步之記載，並就付款方式及期限依一般習慣作法而為記載，惟其性質僅屬買賣雙方就標的物及價金達成共識之預約，買賣雙方尚未簽立本約，且被告戊○○尚未獲得其餘被告之授權，原告亦未將上開斡旋金或定金交付被告，依系爭買賣意願書第3 條第1 項約定，在簽立系爭買賣意願書後，買賣雙方仍須於有效期間內由原告斡旋買賣雙方簽約，賣方仍保有對於買方之承買價款或系爭買賣意願書之條款表示不接受之權利，使系爭買賣意願書自動失效，即買賣雙方於簽立正式買賣契約前，仍有就契約之必要之點或非必要之點繼續協商之空間，系爭買賣意願書之性質應為預約。被告為清償債務而出賣系爭房地，故而告知訴外人徐永南及原告系爭房地遭訴外人圓泰公司查封中，並經記載於系爭買賣意願書內，被告並表示積欠訴外人圓泰公司債務3,200 萬元，若欲塗銷系爭房地之查封登記以移轉登記予訴外人徐永南，勢須先清償上開債務，否則無法辦理，嗣買賣雙方為付款方式一再磋商約達半年之久，訴外人徐永南因慮其若先支付3,200 萬元卻無任何保障而遲不答應，被告亦無力籌出訴外人徐永南同意支付價款後之差額，故買賣雙方始終無法達成意思表示一致，致買賣契約終究無法簽立，被告對於系爭買賣意願書中付款方式之記載已有不接受之意思表示，而買賣契約關於標的物所有權之移轉、價金之支付等，皆屬契約之必要之點，惟被告與訴外人徐永南卻僅對於買賣之總價有初步之共識，對於契約「必要之點」付款方式則始終無法達成共識，依民法第153 條第1 項規定反面解釋，買賣契約自未成立，此屬不可歸責於被告之事由所致，原告不得請求居間報酬。㈢被告固曾簽立授權書委託被告乙○○、庚○○處理系爭房地出售事宜，然並未同意被告乙○○授權被告戊○○出售系爭房地，被告乙○○於95年3 月13日與被告戊○○簽訂授權書，依該授權書土地標示權利範圍欄記載：「依地政事務所土地登記簿所載土地應有持分」，顯示被告乙○○僅就其個人部份授權被告戊○○處理，且被告乙○○授權予被告戊○○，未經被告全體同意或經被告乙○○、庚○○共同授權，依民法第537 條、第168 條規定，其效力不及於其餘被告，再關於不動產移轉買賣依民法第166 條之1 、第760條規定，應以書面為之，依民法第531 條規定，其代理權之授與亦應以書面為之，被告庚○○亦未以書面授予被告乙○○、戊○○代理權，故原告請求被告給付報酬並無理由。㈣原告係以經營不動產銷售及仲介為其業務，就被告乙○○複委任被告戊○○部分，明知被告乙○○未得被告丁○○、辛○○、庚○○、己○○及丙○○同意，亦未得被告庚○○之授權，至多僅有被告戊○○、乙○○之應有部分可以出售，並不符合民法第819 條及土地法第34條之1 規定得以出售系爭房地全部，竟擅自仲介訴外人徐永南承買系爭房地之全部，原告違反民法第567 條第2 項規定，其居間仲介實有過失，是居間尚未完成。復依訴外人徐永南與被告戊○○簽訂之系爭買賣意願書，訴外人徐永南係以承買系爭房地全部為意思表示，並非僅承買被告戊○○及乙○○之應有部分，被告戊○○僅獲被告乙○○個人授權出售其與被告乙○○之應有部分，則買賣雙方所為之意思表示是否一致及系爭買賣意願書是否成立，實有疑義。又原告未將定金支票交付被告戊○○收執，被告戊○○與訴外人徐永南解除買賣契約後，發函通知原告返還訴外人徐永南定金支票，原告竟拒不返還，其居間仲介，亦有過失。另依民法第568 條第2 項規定及系爭委託銷售契約第5 條第2 項約定，原告於被告戊○○簽訂正式買賣契約前不得請求70% 報酬，於被告戊○○收受尾款前不得請求剩餘30% 報酬，故縱使原告居間完成，於條件成就前，原告仍不得請求報酬。㈤依系爭委託銷售契約第6 條第
2 項、第7 條第7 款之約定，原告於買方出價達到委託價額代理收受定金，應於收受定金後24小時內送達被告，如無法送達，亦應於2 日內以書面通知被告已收定金無法送達之事實，且該定金係指現款或金融機構簽發之即期票據，惟原告並未依約於24小時內將定金轉交被告，且收受訴外人徐永南交付付款人為中國國際商業銀行桃園分行、發票人徐禎岑、發票日依序為95年3 月31日、同年4 月15日、面額各為600萬元及200 萬元之支票充作斡旋金，為俗稱之「遠期支票」，在到期提示付款兌現前，究難認其與現款有等價之效力，且原告屆期亦未提示支票，難謂收受定金等語資為抗辯，並為答辯聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭房地原為被告所共有，被告戊○○、辛○○之應有部分
各為16分之3 ，其餘被告之應有部分各為8 分之1 ，系爭房地經被告債權人即訴外人圓泰公司聲請本院強制執行於94年
9 月9 日辦理查封登記，有系爭房地登記謄本影本為憑（見另案卷第4 頁至第9 頁）。
㈡被告曾共同出具授權書，授權被告乙○○、庚○○處理出售
系爭房地事宜，有授權書影本附卷可稽（見本院卷第5 頁），另被告乙○○於95年3 月13日出具授權書，授權被告戊○○代理出售系爭房地事宜，亦有該授權書影本附卷可按（見本院卷第6 頁）。
㈢被告戊○○於95年3 月8 日與原告簽訂系爭委託銷售契約，
委託原告出售系爭房地，委託價額9,500 萬元，委託期間95年3 月9 日起至95年4 月30日止，後訂立委託事項變更契約書，變更委託價額8,880 萬元，變更委託期間95年3 月10日起至95年4 月30日止，有該委託銷售契約影本及委託事項變更契約書影本在卷可佐（見本院卷第7 頁至第9 頁）。㈣訴外人徐永南於95年3 月13日簽訂系爭買賣意願書，向原告
表示願以總價8,880 萬元承買系爭房地，並提出面額分別為
600 萬元及200 萬元之支票共800 萬元交予原告作為斡旋金，並經被告戊○○於是日20時在系爭買賣意願書簽章確認，惟因系爭房地遭訴外人圓泰公司聲請法院查封登記，訴外人徐永南要求採履約保證專戶付款，故上開支票迄未實際交付被告戊○○或其餘被告收受，有系爭買賣意願書影本（見本院卷第10頁）及支票影本（見另案卷第156 頁）為證。
㈤嗣後被告未與訴外人徐永南簽訂買賣契約，其間，買賣雙方
曾數度由訴外人徐永南、被告戊○○、庚○○、己○○、丙○○及訴外人壬○○、吳美華、陳仁光、癸○○、王子豪等人在原告營業處所或甲○○地政士事務所協商變更本件買賣價金付款方式。
㈥被告已將系爭房地於95年9 月22日以買賣為原因出賣予訴外
人何文山，並於95年10月31日完成所有權移轉登記。有系爭房地登記謄本影本為佐（見另案卷第18頁至第21頁）。
四、本件兩造各以前揭情詞主張及抗辯，是本件應審酌之爭點厥為：㈠被告戊○○是否經其餘被告合法授權代理與原告簽訂系爭委託銷售契約？㈡被告與訴外人徐永南就系爭房地是否已合法成立買賣契約？㈢原告請求被告給付居間報酬是否有理？茲分別論斷如後：
㈠按「代理人有數人者，其代理行為應共同為之。但法律另有
規定或本人另有意思表示者，不在此限。」，民法第168 條定有明文。查被告乙○○於95年3 月13日出具授權書，授權被告戊○○代理出售系爭房地事宜，該授權書土地標示權利範圍欄固記載「依地政事務所土地登記簿所載土地應有持分」字樣，惟證人吳美華於另案證稱：「一開始戊○○有拿他們7 兄弟姊妹委託庚○○、乙○○之授權書給我看，我有打電話給戊○○，當時庚○○在旁邊，所以就由庚○○跟我講話，並說他委託戊○○處理。另因為乙○○常出國，所以他就出具授權書給戊○○。」，「我有去找乙○○，他當面簽授權書給我，庚○○沒有因為他說他都在國內，後來約定3.18買賣雙方簽約，他也有出面。」等語（見另案卷第212 頁、本院卷第190 頁），參諸被告先已出具授權書，授權被告乙○○、庚○○處理出售系爭房地事宜，被告戊○○執該授權書前往原告公司委託居間買賣標的，當為系爭房地所有權全部，且證人吳美華業經被告庚○○口頭告知委託被告戊○○處理意旨，被告乙○○亦係在原告製作定型化文件簽署授權書，上開授權書記載文字，應係證人吳美華提出由被告乙○○、戊○○簽署時，漏未予以修正，應不影響被告戊○○、乙○○簽署上開授權書之真意係就系爭房地全部出售事宜為授權，並非僅止於就被告乙○○個人對於系爭房地之應有部分為授權，被告此節抗辯洵非可採。次按「受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。」，民法第537 條定有明文。又此委任人之「同意」，並無法定方式，明示或默示均無不可。查本件被告戊○○係得被告庚○○、乙○○之授權處理系爭房地買賣事宜，業經本院認定如上，參以被告戊○○與其餘被告為兄弟姊妹，就系爭房地亦為共有人之一，被告戊○○委託原告仲介出售系爭房地原委託價額9,500 萬元，後逕自變更委託價額為8,880 萬元，系爭房地價額甚高，變更委託價額之價差達620 萬元，嗣後被告未與徐永南簽訂買賣契約書，雙方曾數度由訴外人徐永南、被告戊○○、庚○○、己○○、丙○○及訴外人壬○○、吳美華、陳仁光、癸○○、王子豪等人在原告營業處所或甲○○地政士事務所協商變更本件買賣價金付款方式，均未就被告戊○○之委任、代理權限及締約及變更後價格有何異議，僅係就系爭房地遭查封如何解決為商議，為被告所不爭執，堪認被告乙○○、庚○○授權被告戊○○處理系爭房地買賣先已得全體被告之同意，被告猶抗辯被告戊○○未得其餘被告全體授權代理系爭房地買賣云云，並非可採。再按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」，民法第531 條定有明文。惟買賣契約為債權契約，不須以文字為之，則委任處理該事務之委任契約，自亦毋庸以文字為之（最高法院91年度台上字第1563號判決參照）。本件被告戊○○經其餘被告授權為系爭房地買賣等均為債權契約，本不須以文字為之，被告徒以被告戊○○未經其餘被告全體以書面授予代理權，遂謂被告戊○○與原告簽訂系爭委託銷售契約效力不及於其餘被告云云，亦非可採。末按「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」，「未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。」，民法第166條之1 第1 項、第2項定有明文。該條文規定固係88年4 月21日增訂公布，惟依民法債編施行法第36條第2 項但書規定，該條施行日期應由行政院會同司法院另定之，而查本條文施行日期尚未訂定，被告執此抗辯被告戊○○與原告簽訂系爭委託銷售契約關於系爭房地買賣為無效云云，自無可採。
㈡按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。」，「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，民法第345 條第1 項、第2 項定有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決、93年度台上字第
441 號判決參照）。經查，訴外人徐永南於95年3 月13日簽訂系爭買賣意願書，向原告表示願以總價8,880 萬元承買系爭房地，並提出面額分別為600 萬元及200 萬元之支票共80
0 萬元交予原告作為斡旋金，並經被告戊○○於是日20時在該買賣意願書簽章確認，系爭買賣意願書第3 條第1 項載明：「自簽立本意願書至95年4 月15日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方與賣方應於轉定之日起5 日內簽訂不動產買賣契約書。…」字樣，又依系爭委託銷售契約第6 條第2 項載明：「買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效。…」字樣。按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第153 條第1 項定有明文。於不動產之買賣，除標的物及其價金之特定外，就付款方法、稅負、點交、費用及違約等亦屬構成契約內容必要要件，若就此買賣契約必要之點不能合致，即無由成立契約，此乃依契約本質為其成立最低限度之要求，不能任由當事人意定更改之法律規定契約成立要件，故尚不得逕以系爭買賣意願書第3 條第1 項記載「於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效」字樣，及系爭委託銷售契約第6條第2 項記載：「甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效。」字樣，遂謂買賣雙方就系爭房地之買賣契約已經成立。又依系爭買賣意願書第1 條約定，固已約定系爭房地價金為8,800 萬元，並各於簽約（含定金）、用印、完稅各付總價10% ，尾款（交屋）給付總價70% ，依第9 條第1 項約定，採用銀行履約保證專戶付款，費用為總價金之6/10,000，由買賣雙方各半負擔，然憑諸前開約定條款，並未約定究竟何時用印、完稅及交屋支付尾款，亦未訂明點交及違約等重要事項。系爭買賣意願書第3 條第1 項更約定「買方與賣方應於轉定之日起5 日內簽訂不動產買賣契約書」，已難遽謂買賣契約已經成立。況系爭房地前即遭訴外人圓泰公司聲請法院查封登記，原告亦將此情告知訴外人徐永南，此觀系爭買賣意願書第9 條第2 項記載「已告知買方有圓泰建設查封登記中」甚明，惟系爭買賣意願書就系爭房地如何啟封、所有權移轉登記時期及系爭房地交付等事項並未載明，而系爭買賣意願書係先由訴外人徐永南簽署，後於是日20時由被告戊○○簽章確認，兩造就前開系爭房地查封登記如何解決未曾商議如何處理，單憑系爭買賣意願書約定內容，買賣雙方尚無從依約履行而獲致達到其等買賣系爭房地之目的。再徵之嗣後買賣雙方仍就系爭房地查封登記如何塗銷及付款條件等續為協商，有協議方案影本（見本院卷第88頁）附卷可稽，證人徐永南證稱：因為賣方的房屋被假扣押，所以對給付價款方式要求變更，對於解決系爭房屋假扣押，雙方一直都有談，但沒有定論等語（見本院卷第95頁），惟買賣雙方就系爭房地查封登記如何解決迄至簽訂系爭買賣意願書均未曾商議如何處理，有如前述，實難憑認買賣雙方就系爭房地買賣已經達成合致，僅係嗣後復因假扣押原因而變更付款方式，證人徐永南前揭證詞，要難憑為原告有利認定之依據。再本院另案判決雖以被告與訴外人徐永南間買賣契約已經成立，因可歸責於被告之事由致無法履行，而判命被告應加倍返還已收全部定金予訴外人徐永南，有該案判決書在卷可佐，惟本院依法獨立審判，自不受該另案判決之拘束。綜上，堪認被告與訴外人徐永南簽訂系爭買賣意願書，僅係就系爭房地買賣成立預約，以作為訂立本約之張本，不能因此即認買賣契約業已成立。原告主張其已完成居間義務，援系爭委託銷售契約第5 條第1 項約定及民法第568 條第1 項規定，請求被告給付居間仲介服務報酬，為無理由，不能准許。㈢系爭委託銷售契約第8 條第3 項第3 款約定：「專任委託之
遵守：有下列情形之一者，均視為乙方（即原告）已完成居間仲介之義務，除第2 款給付委託價額2%之服務報酬外，甲方（即被告）仍應支付委託銷售價4%服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。③乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時。」。查被告與訴外人徐永南於簽訂系爭買賣意願書後，並未依約於5 日內簽訂不動產買賣契約書，更自95年3 月13日起至同年8 月28日止數度由訴外人徐永南、被告戊○○、庚○○、己○○、丙○○及訴外人壬○○、吳美華、陳仁光、癸○○、王子豪等人在原告營業處所或甲○○地政士事務所協商如何處理系爭房地查封塗銷及付款方式，嗣被告不能確保訴外人徐永南支付頭期款足使訴外人圓泰公司塗銷查封及因訴外人徐永南並要求被告應提供擔保保障其支付頭期款等，雙方不能達成合致而未能簽訂買賣契約等情，業據證人王子豪、癸○○、吳美華、陳仁光於另案證述綦詳（見本院卷第179 頁至第200 頁），買賣雙方既係就如何解決被告與訴外人圓泰公司之債務而將系爭房地啟封及相關付款條件之契約中必要之點意見相左，致買賣契約必要之點意思表示不能合致，未能簽立買賣契約，則系爭房地之買賣本約之不能成立，實係屬不可歸責於買賣雙方當事人之事由所致，自堪認定。原告主張訴外人徐永南與被告間系爭房地買賣契約業已成立，買賣雙方未能簽訂買賣契約係因可歸責於被告之事由所致，亦無可採，即與系爭委託銷售契約第8 條第3 項第3 款約定要件不合，原告援此約定請求被告給付仲介服務報酬，亦為無理由。
五、綜上所述，原告主張並非可採，被告抗辯則屬可取。從而，原告爰依系爭委託銷售契約第5 條第1 項、第8 條第3 項第
3 款約定及民法第568 條第1 項規定，請求被告連帶給付仲介服務報酬355 萬2 千元並自95年3 月14日起加付法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 12 日
民事第三庭 法 官 熊祥雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 12 日
書記官 陳鳳怡