臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第508號原 告 乙○○訴訟代理人 林清漢律師被 告 戊○○訴訟代理人 己○○上列當事人間返還價金事件，本院於民國98年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告於原告將附表所示不動產之所有權移轉登記與被告後，應給付原告新台幣貳佰陸拾萬元及其中新台幣伍萬元自九十五年十月十六日起，其中新台幣貳拾伍萬元自九十五年十月十九日起，其中新台幣叁拾萬元自九十五年十月三十日起，其中新台幣貳佰萬元自九十五年十一月七日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣捌萬陸仟肆佰壹拾伍元及自民國九十六年
四 月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣貳佰陸拾萬元為原告預供擔保或將請求之金額提存，免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣叁萬元為被告預供擔保，得為假執行，但被告得以新台幣捌萬陸仟肆佰壹拾伍元為原告供擔保或將請求之金額提存，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時之聲明為：⒈被告應給付原告新台幣（下同）2,838,525 元，其中5 萬元自民國95年10月16日起至清償日止，另25萬元自95年10月19日起至清償日止，另30萬元自95年10月30日起至清償日止，另200 萬元自95年11月7 日起至清償日止，另238,525 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息5 ％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。嗣於98年1 月5 日具狀主張因系爭房地不堪居住而須另行租屋而居，每月須支出租金13,000元，故追加訴之聲明第2 項為：被告應自97年3 月10日起迄被告履行第1 項返還價金債務止，每月給付13,000元。被告對此雖表示不同意，惟上開聲明增加第2 項之部分雖屬訴之追加，然其基礎事實同一，揆諸上開法文，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於95年10月16日向被告購買如附表所示之不動產（下稱
系爭房屋），並由被告之代理人即訴外人蕭顏靜宜與原告簽訂不動產買賣契約書，約定房屋總價為260 萬元。原告分別於95年10月16日交付簽約款5 萬元、95年10月19日交付備證用印款25萬元、95年10月30日交付完稅款30萬元及95年11月
7 日交付尾款200 萬元。系爭房屋於購買時除鐵門、瓦斯管線部分有待改善外，其餘未能看有何瑕疵，原告即於交付款項後於95年10月19日辦理所有權移轉登記於原告名下，原告並於95年12月遷入系爭房地居住。
㈡詎被告為掩飾系爭房地上層樓板及屋內牆面漏水、滲水重大
瑕疵，在室內上層樓板及屋內牆面以木板裝潢後並以白色油漆粉刷，使原告未能查知瑕疵，然自96年3 月5 日起因桃園縣龍潭鄉地區連日下雨，漏水及滲水情形已溢出掩飾瑕疵之裝潢木板，原告遂於96年3 月16日依民法第354 條第1 、2項、第359 條及第259 條第1 項第2 款規定請求解除系爭契約，並請求返還買賣價金260 萬元。又原告購買系爭房地後支出安裝換新鐵門、窗戶92,000元、廚具87,000元，前開動產因附合而為不動產，爰依民法第811 條、第816 條及第17
9 條規定請求償金179,000 元。另原告支出代書費26,484元、地政規費33,041元。又系爭房地因可歸責於被告之事由致解除契約，且因系爭房地滲水、漏水影響原告身心健康，不適合居住，故原告自97年3 月10日搬離系爭房地在外租屋，每月租金13,000元，爰依民法第260 條規定請求損害賠償。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告2,838,525 元，其中5 萬元自95年10月16
日起至清償日止，另25萬元自95年10月19日起至清償日止，另30萬元自95年10月30日起至清償日止，另200 萬元自95年11月7 日起至清償日止，另238,525 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息5 ％計算之利息。
⒉被告應自97年3 月10日起迄被告履行第1 項返還價金債務止，每月給付13,000元。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房屋原係訴外人丙○○○所有，被告係於94年3 月7 日
以本院93年度執字第10949 號清償債務強制執行事件拍定取得，並於94年3 月29日辦理所有權移轉登記。被告在取得系爭房屋及裝潢前未發現系爭房屋有漏水、滲水情形，由於在前手管領期間，被告無法知悉系爭房屋之情形，故於系爭不動產買賣契約第17條第1 項及標的物現況說明書中約定「現況交屋」，故原告已預知系爭房屋可能存有瑕疵，依民法第
355 條第1 項規定，被告自不負民法第354 條之瑕疵擔保責任。
㈡被告係因系爭房屋位處高樓層需設置消防灑水系統方能領用
使用執照，若未進行裝潢，消防灑水管線裸露，影響觀瞻，始進行裝潢，非如被告所稱係為遮掩系爭房屋之漏水、滲水。且系爭房屋漏水、滲水之原因係因頂樓之防水設施設置有瑕疵，致穿透系爭房屋，非系爭房屋之原有瑕疵，而係外來即社區之公用區域所造成，故系爭房屋滲水、漏水之原因係百年大鎮社區公共設施部分所導致，相關修繕自應由社區管理委員會負責，且原告曾二次請系爭房屋所屬之管理委員會就頂樓進行防水處理，原告無從依民法第354 條第1 項規定請求瑕疵擔保責任，故若原告解除系爭不動產買賣契約將對由拍賣程序購得系爭房地之被告有失公允，是依民法第359條但書之規定，被告至多僅能減少價金，而無權解除契約。
㈢依系爭不動產買賣契約第16條約定，被告附贈予原告之物品
有流理台、瓦斯爐、窗簾、燈飾、排油煙機、餐桌椅、沙發、床、衣櫥各1 個及櫃子3 個，原告既將部分物品拋棄及更換鐵門、窗戶、廚具等，依民法第259 條規定（被告誤繕為民法第359 條），原告負有回復原狀之義務，如回復原狀不能時，被告依民法第226 條第1 項及第334 條第1 項規定，以民事答辯狀之送達為損害賠償及抵銷之主張。縱若鈞院認原告有權解除契約，被告自得主張民法第264 條之同時履行抗辯權及依民法第259 條規定（被告誤繕為民法第359 條）請求回復原狀，在原告未將系爭房屋所有權移轉登記塗銷返還登記予被告前，被告得拒絕給付。
㈣另原告亦無權請求鐵門、窗戶、廚具及代書、地政規費及契
稅費用，茲因安裝換新鐵門、窗戶、廚具等係原告決定更換，相關設施雖與系爭房屋附合，惟尚非不動產之重要成分，原告無權依民法第816 條規定請求償金；縱認原告得請求償金，原告亦應舉證被告所受利益為若干，且被告應僅就受利益之範圍負擔返還責任，而非以原告支出之金額負返還責任，且應予折舊。又我國土地登記移轉作業未採行地政士代理強制主義，故原告未自行辦理而委託地政士代辦之相關費用亦無由要求被告負擔。而系爭契約若經解除，其已繳納之契稅得申請退還，故原告訴請被告給付已繳納之契稅亦於法不符。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項:㈠原告於95年10月16日向被告購買系爭房地，並由被告代理人
蕭顏靜宜與原告簽訂不動產買賣契約書，約定房屋總價為26
0 萬元。㈡原告分別於95年10月16日交付簽約款5 萬元、95年10月19日
交付備證用印款25萬元、95年10月30日交付完稅款30萬元及95年11月7 日交付尾款200 萬元予被告。
㈢原告於96年3 月14日以中壢環北郵局第274 號存證信函解除系爭契約，並經被告於96年3 月16日收受。
㈣被告係於94年3 月7 日以本院93年度執字第10949 號清償債
務強制執行拍賣程序購得系爭房屋，並於94年3 月29日辦理所有權移轉登記。
㈤系爭不動產買賣契約第17條第1 項及標的物現況說明書第13項均約定系爭房屋係以「現況交屋」。
㈥原告曾請系爭房屋所屬之管理委員會就頂樓進行防水處理。
㈦被告於95年11月7 日原告付清尾款時，將系爭房屋交付予原告。
㈨原告於取得房屋占有後有安裝鐵門、窗戶及廚具。
㈩台灣省土木技師公會之鑑定報告書（案號：97-0576） 之鑑定內容。
四、兩造爭執事項:㈠系爭房屋是否存有漏水、滲水等瑕疵？㈡原告得否解除系爭不動產買契約？其請求被告回復原狀及為
債務不履行之損害賠償有無理由？被告同時履行抗辯有無理由？
五、法院之判斷：㈠系爭房屋是否存有漏水、滲水等瑕疵？
⒈系爭房屋確有漏水、滲水之事實，除據原告提出系爭房屋
室內所攝之照片在卷可稽外，並經證人即系爭房屋所屬之百年大鎮社區管理委員會機電幹事丁○○證稱：原告有反應漏水很嚴重，有去施工，但施工後，原告又二次反應還是會漏水，我有到現場去看，實際漏水很嚴重，如果下雨的話，所有之屋頂水泥層會漏水滴到室內裝潢的天花板導致室內天花板濕搭搭，因為該天花板是石綿瓦，會把水吸收漫延到整個天花板等語（見本院卷第76、77頁），並經本院97年5 月29日勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可稽，經本院囑託臺灣省土木技師公會就系爭房屋漏、滲水之位置、原因及修復費用為鑑定，其鑑定結果系爭房屋漏、滲水之位置分別有：客臥室1 、客廳頂版、餐廳、玄關、主臥室、客臥室2 、廚房入口等7 處，而其漏、滲水之原因為：
客臥室1 ：
⑴雙開窗緣滲水。
生成原因：原窗框與外牆混凝土間存有微細裂縫，裂縫生成原因可能為不同材質經過長時間熱脹冷縮作用，加上雨水沿外牆面經窗框與外牆混凝土間裂縫進入室內，或沿窗玻璃蓄積窗台於迎風面受正向風壓進入窗框與外牆混凝土間微細裂縫入滲室內。拆除外覆包板，混凝土面外包膠膜，混凝土面有霉斑。推論以前曾處理過滲水問題。
⑵冷氣窗位置滲水。
生成原因：外牆開窗孔位置防水措施失敗。
⑶平頂天花板及樑側：
生成原因：①屋頂版外側存有微細裂縫，屋頂保護層失去保護功效，水低窪聚積處由保護層裂縫入滲，經屋頂版微細裂縫形成水入滲途徑進入室內，並於室內天花裂縫處、較低處、電線出線盒處及樑版變化處顯現水漬。
②屋頂版女兒牆泛水失敗，雨水沿女兒牆與屋頂版交接處二次施工縫入滲，經屋頂版微細裂縫形成水入滲途徑進入室內，並於室內天花裂縫處、較低處、電線出線盒處及樑版變化處顯現水漬。③雨水沿新舊施工交接處二次施工縫入滲，經屋頂版微細裂縫形成水入滲途徑進入室內，並於室內天花裂縫處、較低處、電線出線盒處及樑版變化處顯現水漬。④原屋頂設備如水表箱等破壞屋頂防水完整性，雨水沿設備與屋頂防水破口處入滲。經屋頂版微細裂縫形成水入滲途徑進入室內。並於室內天花裂縫處、較低處、電線出線盒處及樑版變化處顯現水漬。⑤雨水沿女兒牆裂縫，經屋頂版微細裂縫成水入滲途進入室內，並於室內天花裂縫處、較低處、電線出線盒處及樑版變化處顯現水漬。
至於客廳頂版、餐廳、玄關、主臥室、客臥室2 、廚房入口漏、滲水之生成原因，均與客臥1 平頂天花皮及樑側滲水類似，有台灣省土木技師公會97年11月25日第970576號鑑定報告書存卷可稽。足徵系爭房屋確有漏、滲水之事實，而其漏、滲水之生成原因，或因窗框與外牆混凝土間存有微細裂縫，或因屋頂或窗框原有之保護層設施失效，因長年受熱脹冷縮效應而產生裂縫，或因新舊施工交接處有施工縫，導致雨水沿裂縫入滲室內等情至為明確。至於證人即被告僱請施作裝潢之工人甲○○雖到庭結證：其於施工期間並未在天花板看到漏水痕跡等語 (見本院卷第99頁反面)， 然依上開鑑定報告書，鑑定人實施鑑定時，在客臥室1 地點查明雙開窗緣滲水原因時，曾拆除裝潢之外覆包板，其混凝土面外包膠膜，混凝土面有霉斑，推論外覆板施工時曾作膠膜防水處理，而客廳頂版、餐廳、玄關、主臥室、客臥室2 等滲水處之頂版均曾油漆過，有上開鑑定報告書及所附照片可稽，顯見在木工裝潢前，曾施作膠膜防水及油漆處理，證人甲○○證述並無看到漏水痕跡云云，顯與事實不符，所為證言，為本院所不採。又依如上所述系爭房屋之漏、滲水生成原因，及參以施作木工裝潢前曾施以油漆及膠膜防水，其漏、滲水之事實，應係在
95 年11 月7 日原告繳清房屋尾款而由被告交付系爭房屋予原告占有前，即已存在，且依其漏、滲水之原因，係緣於房屋建築時窗框與外牆混凝土存有裂縫及屋頂版外側存有微細裂縫，屋頂保護層失去保護功效，而使雨水經由裂縫而滲入室內，其發生原因，應係於94年3 月7 日被告以拍賣方式取得系爭房屋所有權前亦已存在，此漏、滲水之原因，尚非可歸責於被告。
⒉按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」民法第354 條第1項定有明文。又「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」 (最高法院73年台上字第1173號判例)。 買賣房屋而所買受之房屋具備不漏、滲水效能，為通常交易之觀念，且為房屋通常應具備之功能與價值，系爭房屋經勘驗及鑑定結果，其房屋室內竟有7 處漏、滲水位置，而其漏、滲水之程度復甚嚴重，足以影響居住之生活品質與結構安全，自屬欠缺通常之價值與效用而具有瑕疵。被告雖辯稱系爭房地交易係約定以「現況交屋」方式為之，其並不負瑕疵擔保責任云云。然查，系爭房屋在出售予原告前經過裝潢，因而使買受人即原告無法於買賣契約成立時甚或交付占有時，一望即知有漏、滲水情形。而被告於95年11月7 日將系爭房地交付予原告，原告於發覺漏、滲水，隨即於95年12月間請所屬管理委員會就頂樓進行防水處理，並因無效果而於96年3 月間委由律師通知被告，此有中壢環北郵局第274 號存證信函在卷足憑，自堪認原告於發現系爭房屋瑕疵時，即通知被告，並不因本件為「現況交屋」，即推定原告當然「知」房屋有漏、滲水瑕疵，且因買賣標的物於危險移轉時存有物之瑕疵者，出賣人即應負瑕疵擔保責任，係採無過失責任，此項無過失責任，並不因被告就瑕疵之形成有無原因力而有影響，亦不因被告係經由法院強制執行拍賣程序取得系爭房地而得以免除責任。
㈡原告得否解除系爭不動產買賣契約？其請求被告回復原狀及
為債務不履行之損害賠償有無理由？被告同時履行抗辯有無理由？原告於95年11月7 日取得系爭房屋占有後，即發現系爭房屋有漏、滲水情形，經二次委請社區管理委員會修繕而無效果後，於96年3 月16日以中壢環北郵局第274 號存證信函解除系爭不動產買賣契約，為被告所不爭，並有原告所提上開存證信函影本一紙在卷可稽，堪認屬實。
⒈按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔
保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第359 條第1 項定有明文。而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。 (最高法院73年度台上字第4360號、88年度台上字第711 號、93年度台上字第1825號判決意旨參照)。 原告解除系爭不動產買賣契約有無理由，應以其解除有無顯失公平為斷。本院衡以系爭房屋具有漏、滲水之瑕疵存在，其漏、滲水瑕疵之位置計有7處，幾房屋室內各處均有，且其漏、滲水之情形甚為嚴重，影響其生活品質甚鉅，已足使買受人即原告購買系爭房屋係為供居住使用之目的不能達成，且徵以前揭鑑定報告書，如欲作房屋正上方局部防水工程，須支出修護費用為241,500 元，但此種局部修護無法避免雨水由他處進入系爭房屋，造成防水工程失敗，如整棟屋頂全面施工，則需費用950,000 元，已使原告如不能解除契約，其後尚須面臨繁複之修繕程序及龐大之費用支出，而出賣人即被告因契約解除，則只負返還買賣價金義務等情，認原告解除系爭不動產買賣契約，並無顯失公平情形。
⒉按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第1 、2 款分別定有明文。兩造所訂不動產買賣契約既因原告解除權之正當行使，已使契約溯及消滅，雙方即應互負回復原狀義務，則原告請求被告將所受領之買賣價金260 萬元及自受領時起，其中5 萬元自95年10月16日起，其中25萬元自95年10月19日起，其中30萬元自95年10月30日起，其中200萬元自95年11月7 日起至清償日止，各按年息5 ％計算之利息，即屬有據，應予准許。又被告就契約解除回復原狀為同時履行抗辯，按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第264 條定有明文。民法同時履行抗辯權之成立要件有三，即㈠須雙方因契約互負對價債務。㈡須被請求之一方無先為給付之義務。㈢須他方未為對待給付，或未為給付之提出。且「契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文。此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。」 (最高法院85年度台上字第2220號判決意旨參照)。 兩造所訂不動產買賣契約就不動產所有權之移轉及買賣價金之支付，立於互為對價債務，契約既因原告解除權之行使而消滅，則契約雙方就所受領之不動產所有權移轉登記及買賣價金之返還，即互為對價債務而各負回復原狀義務，原告並未證明被告有先為給付之義務，且原告亦未證明其已為給付或已提出給付，則被告就買賣價金之返還為同時履行抗辯，核屬權利之行使，本院自應為對待給付之判決。至於被告就其贈與原告之餐桌椅、沙發、床、櫃子3 個、衣櫥1 個等物亦行使同時履行抗辯，惟查被告上開贈與行為，雖與系爭不動產買賣契約定於同一契約，但實屬另一贈與契約，與本件不動產買賣並非居於對價債務關係，其贈與縱與本件不動產買賣契約之訂立有密切關係，然既非對價債務，被告自不得為同時履行抗辯。
⒊按「民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之
請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」 (最高法院55年台上字第2727號判例)。 原告另主張其因本件不動產買賣契約之訂立，支出代書費26,484元、地政規費33,041元，合計59,525元，又因系爭房屋滲水、漏水影響原告身心健康，不適合居住，自97年3 月10日搬離系爭房屋在外租屋，每月租金13,000元，依民法第260條請求被告賠償其損害。惟物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者尚屬有別，前者不以可歸責債務人為要件，而後者則以債務人具可歸責為必要。查系爭房屋之漏、滲水，並非可歸責於被告，已如前述，原告亦未舉證被告就房屋之漏、滲水有何可歸責性，則原告依債務不履行法則請求被告賠償其支出之代書費、地政規費及自契約解除後新發生在外租屋之費用，即不應准許。
⒋次查原告另主張其於被告交付系爭房屋占有後，曾安裝鐵
門、窗戶計支出92,000元，又安裝廚具支出87,000元，依民法第811 條、816 條、第179 條動產附合及不當得利法則，請求被告給付償金179,000 元，並提出日日興建業有限公司估價單一紙為證。按「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」、「因前
5 條之規定，喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金。」，民法第811 條、第816 條分別定有明文，又「動產與他人之不動產相結合，須已成為不動產之重要成分，即非經毀損或變更其物之性質，不能分離，且以非暫時性為必要，始可因附合而由不動產所有人取得動產所有權。」 (最高法院88年度台上字第1526號判決意旨參照)。 原告主張為提升其生活品質，於取得系爭房屋占有後，更換新廚具及安裝鐵門、窗戶，有原告所提上開估價單一紙在卷可稽，復為被告所不爭執，其中鐵門、窗戶安裝後，具固定性與繼續性，如欲加以拆除顯須毀損房屋之水泥牆面否則無法為之，應已成為系爭房屋之重要成分，因附合成為不動產所有權人所有，系爭不動產買賣契約因原告解除而消滅，則原告依上開動產附合法律關係，請求被告返還不當得利，即屬有據，惟被告返還範圍，依民法第179 條第2 項規定，應以被告知無法律上原因所現存之利益，附加利息返還。查依固定資產耐用年數表第一類第二項房屋附屬設備自動門設備及其他項，鐵門、窗戶之耐用年數為10年，原告係於95年11月28日施工完成，有上開估價單可稽，而原告係於96年3 月16日解除系爭不動產買賣契約，已經歷3 月又18日，依定率遞減法其每年折舊率為千分之二０六，其於被告知無法律上原因之現存利益為86,415元 (計算式：第一年折舊18,952元即每月1,57
9 元，每日53元，3 月又18日合計折舊5,585 元)， 則原告請求被告給付86,415元及自起訴狀繕本送達翌日即96年
4 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應予准許，又此部分被告所應負之返還不當得利，與原告應負之移轉所有權登記，並無立於對價債務關係，被告為同時履行抗辯，尚非可採，本院應另為被告給付之判決。至原告以其另安裝廚具支出87,000元部分，因廚具與系爭房屋分離尚非以毀損房屋或廚具不能達成，該廚具難謂具有固定性，非系爭房屋之重要成分，原告依上開動產附合及不當得利法則，請求被告返還不當得利，為無理由，不應准許。
㈢綜上所述，原告因契約解除請求被告給付260 萬元、86,415
元及如前所述之法定遲延利息，為有理由應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回，又被告就其因契約解除應負之返還義務為同時履行抗辯，為有理由，本院自應為對待給付之判決。
㈣假執行宣告：
按當事人一方援用民法第264 條之同時履行抗辯權時，僅有暫時拒絕給付之性質，而非否認他方當事人之請求權。故法院因被告行使此項抗辯權，而命原告為對待給付之判決，性質上僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決。是原告就假執行之本案訴訟如獲得勝訴判決確定者，雖其判決附有同時對待給付之裁判，就原告訴請判決之訴訟標的而言，仍不失為全部勝訴，僅原告未為給付前，不得就被告應有之給付聲請強制執行。兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就原告如主文所示一、二項勝訴部分，核無不符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其本訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
㈥訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
民事第三庭 法 官 黃斯偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
書記官 陳立勳┌───────────────────────────────────────────┐│附表 96年度訴字第508號│├─┬───────────────────┬─┬───────────┬────┬──┤│編│ 土 地 坐 落│地│面 積│權利範圍│備註││ ├───┬────┬────┬─────┤ ├───────────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 │地號 │目│平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─┼───────────┼────┼──┤│1 │桃園縣○○○鄉 ○○○○段│166-3 │建│58,122 │100000分│ ││ │ │ │ │ │ │ │之61 │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─┼───────────┼────┼──┤│2 │同上 │同上 │同上 │168 │建│53,344 │100000分│ ││ │ │ │ │ │ │ │之1 │ │├─┼───┼────┴────┼─────┴─┼───────────┼────┼──┤│編│建號 │建物門牌 │建物坐落地號 │建物面積（平方公尺） │權利範圍│備註││號│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────────┼───────┼───────────┼────┼──┤│1 │4835 │桃園縣龍潭鄉百年2 │烏樹林段166-3 │總面積：5,313.96 │100000分│ ││ │ │街15巷21號地下室 │地號 │地下一層面積：2,952.66│之61 │ ││ │ │ │ │地下二層面積：2,361.30│ │ │├─┼───┼─────────┼───────┼───────────┼────┼──┤│2 │6044 │桃園縣龍潭鄉百年2 │烏樹林段168 地│總面積：5,352.24 │100000分│ ││ │ │街31號地下室 │號 │地下一層面積：2,187.88│之1 │ ││ │ │ │ │地下二層面積：2,424.43│ │ ││ │ │ │ │地下三層面積：739.93 │ │ │├─┼───┼─────────┼───────┼───────────┼────┼──┤│3 │4061 │桃園縣龍潭鄉百年2 │烏樹林段166-3 │總面積：96.82 │全部 │ ││ │ │街18號14樓 │地號 │層次面積：96.82 │ │ ││ │ │ │ │附屬建物面積：7.80 │ │ │└─┴───┴─────────┴───────┴───────────┴────┴──┘