臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第501號原 告 己00000000訴訟代理人 許朝財律師被 告 紳堡企業股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 戊○○上二人共同訴訟代理人 李振燦律師複代理人 陳志誠律師
郭瓔滿律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國97年5 月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告紳堡企業股份有限公司應給付原告新台幣貳拾伍萬叁仟伍佰元，及自民國九十五年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告紳堡企業股份有限公司負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告紳堡企業股份有限公司得以新台幣貳拾伍萬叁仟伍佰元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張其於民國95年4 月1 日，在其所獨資經營設於桃園縣桃園市○○路○○○ 號繽彩平價水族館，向被告紳堡企業股份有限公司（下稱紳堡公司）之業務代理人即被告戊○○購買「EndoparasitesEx Plus體內寄生蟲水處理錠」（即GCF-33PLUS體內寄生蟲水處理錠，下稱系爭藥物），供其館內飼養之魟魚使用，因其前向被告紳堡公司購買之另一藥物「Water Life」，無法達到驅蟲效果，經被告戊○○之推薦，乃購買系爭藥物12罐，同時贈送1 罐，該13罐藥物外觀皆相同。詎其使用系爭藥物不久，即發生已飼養數月之魟魚同時死亡16隻。系爭藥物外包裝並未標明藥物成分，僅於說明書中記載「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」等語，被告戊○○過失不法侵害原告之權利，其應依民法第184 條對原告負損害賠償責任。被告戊○○為被告紳堡公司之受僱人，於執行職務之際，不法侵害原告之權利，被告紳堡公司應與被告戊○○連帶賠償原告所受之損害。另依動物用藥品販賣業管理辦法第11條規定，動物用藥品販賣者販售動物用藥品應告知購買者，有關販售藥品適用的動物種類、用法用量、禁忌、副作用、停藥期間及其他應注意事項，惟被告戊○○當時僅告知原告裡面有說明書而已，且系爭藥物之標籤並無廠商名稱及地址、許可證字號、有效成分、用法及用量之標示，已違反動物用藥品管理法第12條之2 規定，足見被告違反上開保護他人之法律，依民法第184 條第2 項規定，應負賠償責任。又被告紳堡公司給付之系爭藥物，其加害給付造成原告之損害，原告自得依民法第227 條第2 項規定，請求被告紳堡公司賠償。原告上開死亡魟魚16隻之進貨成本共計新台幣（下同）338,000 元，進後約2 月，合理售價為成本之2 倍即676,000 元，爰依買賣、侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明被告應連帶賠償原告676,000 元，及自95年12月13日（本院言詞辯論期日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以對被告戊○○為被告紳堡公司之業務代理，原告提出與系爭藥物相同藥物1 瓶、系爭藥物說明書、銷貨憑單之形式上真正及原告冰存14隻死亡魟魚之事實不爭執。原告係經營繽彩平價水族館之企業經營者，本件非屬消費關係所生之紛爭，自無消費者保護法規定之適用。由原告95年4 月 1日進貨單及同年月19日銷貨退回單以觀，原告於95年4 月 1日向被告紳堡公司進貨「GCF-29.B原生蟲錠」1 罐自用、系爭藥物12罐及贈品1 罐，嗣於同年月19日退回前開系爭藥物
12 罐 ，留下系爭藥物贈品1 罐，依證人乙○○證稱，原告係在95年4 月底購入藥物，於購入幾天後投藥，則原告所投之藥物是否為向被告紳堡公司購買之系爭藥物，顯有疑義。
系爭藥物說明書已記載「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」等語，被告紳堡公司已盡告知義務，再由原告購買系爭藥物同時，仍同時訂購「GCF-29.B原生蟲錠」作為自用，顯見被告戊○○並未推薦原告使用系爭藥物。原告明知魟魚對任何藥劑的耐受性均差，仍執意使用系爭藥物，原告應自負其責，況原告並未舉證證明其魟魚係因使用系爭藥物藥導致死亡，而非係因體弱而死亡。又被告紳堡公司僅為系爭藥物之代理商，並非製造商，原告未舉證證明系爭藥物之瑕疵係發生於契約成立後且可歸責於被告紳堡公司，其依不完全給付規定，請求被告賠償，自屬無據。縱上開魟魚係因使用系爭藥物而死亡，惟原告既明知魟魚耐受性差，使用系爭藥物時自應一次使用1 隻魚，如此原告之魟魚死亡應只有1 條，而非全部，是原告對本件損害之發生與擴大顯與有過失。
況原告使用者為系爭藥物贈品，依民法第441 條前段規定，被告亦不負損害賠償責任。另證人乙○○係原告之員工，其對原告魟魚死亡之數量、購進系爭藥物時間、藥罐外觀描述、投藥時間、魟魚死亡時間之證詞前後矛盾，自非可採。被告不同意原告追加民法第184 條第2 項，況動物用藥品販賣管理辦法，屬行政管理規定，並非保護他人之法律，動物用藥品管理法立法目的係為維護動物健康，促進畜牧事業發展，原告並非畜牧事業，自非該法律所保護之對象。又系爭藥物藥罐及說明書縱未記載廠商名稱及地址、許可證號等，與原告上開魟魚死亡之結果間，亦無相當因果關係等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴，及其假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實
（一）原告獨資經營繽彩平價水族館。
（二）原告曾向被告紳堡公司購買其他藥物，並於95年4 月1日，向被告紳堡公司代理人被告戊○○購買系爭藥物12罐，贈送1 罐，該13罐藥物外觀皆相同，用以魟魚驅蟲。
（三）被告戊○○於原告購買系爭藥品時，並未告知使用於耐藥性差的魟魚體內驅蟲，須特別小心（見本院96年12月5 日言詞辯論筆錄。）
（四）原告於同年月19日退回未使用之系爭藥物12罐。
（五）原告所經營之繽彩平價水族館所飼養魟魚同時死亡16隻（其中自行繁殖小魟魚2 隻，不在本件請求範圍）。
四、兩告爭執事項
（一）原告是否經被告戊○○建議購買系爭藥物用以魟魚體內驅蟲？
（二）魟魚係因原告使用系爭藥物而死亡？
（三）原告係退貨前或退貨後用藥？
（四）原告購買系爭藥物係自用或轉賣？
（五）原告受損害之金額？
（六）原告是否與有過失？
（七）被告之行為是否構成侵權行為？
五、茲分述如下
（一）原告不能證明係經被告戊○○建議購買系爭藥物用以魟魚體內驅蟲。
經查，原告主張其係經被告戊○○建議購買系爭藥物用以魟魚體內驅蟲一事，已為被告所否認，被告戊○○於本院96年11月5 日言詞辯論期日到場，經依證人具結程序後亦堅稱其並未建議等語，自應由原告就其主張有利於己之事實負舉證之責，惟原告並未更舉事證以實其說，原告此部分主張，自因不能證明，而不得憑採。
（二）魟魚係因原告使用系爭藥物而死亡：
查，原告主張魟魚係因使用系爭藥物而死亡一事，雖為被告所否認，惟據證人乙○○證稱：其自94年5 月起至95年7 月止任職原告經營之繽彩水族館，擔任打掃及照顧魚、餵食及結帳工作，魟魚都是原告餵食，其亦有餵食。原告購進系爭藥物幾天後，原告放藥進去殺蟲，用33號藥（即系爭藥物），英文名稱我不清楚。投藥下去約半小時左右，魚就不對勁，有脫膜現象，有白白的東西脫離，我們老闆在那裡照顧一整晚，可能是當天晚上至隔天就陸續死亡，一星期的時間就死了16隻等語（見本院96年5 月14日言詞辯論筆錄）、證人甲○○證稱：其在家養觀賞魚十多年，在原告店內看到原告對魟魚使用藥物後5 至10分鐘，魟魚脫膜，呼吸急促等語（見本院97年1 月16日言詞辯論筆錄），應認原告所稱魟魚係因使用系爭藥物而死亡一事，為真實可信。
（三）原告係退貨前用藥。
查，原告主張其於95年4 月1 日向被告買受系爭藥物，並於使用系爭藥物致魟魚死亡後，始於同年月19日退回未使用之系爭藥物12罐一事，亦為被告所否認，並辯稱原告係於退貨後始使用贈品云云，經查，原告係獨資經營水族館，其所養魟魚並有體內驅蟲之需要，不論其於95年4 月1 日買受系爭藥物係單純自用或兼有轉賣之動機，其應無於買入後約20日內未使用系爭藥物即於同年月19日退貨之必要，原告主張其係買入後使用系爭藥物致魟魚死亡始退貨，尚合一般社會經驗，原告所稱已非無據，並與證人乙○○證稱：原告購進系爭藥物幾天後，原告放藥進去殺蟲等語相符（見同上本言詞辯論筆錄）。原告主張其係退貨前用藥一事，自為真實可採。至於證人乙○○所稱原告係於4 月底購買系爭藥物（即4 月19日退貨後），4 月底魟魚死亡云云，惟因證人乙○○係事件發生後逾1 年，並已離職後始為證言，其對1 年前又與做證時生活上無關事件之記憶，多數人僅能為概括、模糊等數天、不久等記憶或陳述，對具體日期或細節自因時間經過而記憶消褪。證人乙○○所稱原告係於4 月底買進系爭藥物及魟魚死亡云云，純為時間久遠記憶錯置所為錯誤陳述，自與事實不合，不得憑採。
（四）原告購買系爭藥物不論是自用或轉賣，均應由被告紳堡公司負買賣契約之出賣人履行義務，被告戊○○僅為代理人，尚非買賣契約當事人，自不負契約義務。
（五）原告所受損害數額為507,000 元：
按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。經查，原告主張死亡魟魚16隻之進貨成本338,000 元，合理售價為成本之2 倍即676,000 元，請求被告賠償676,000 元一事，已為被告所否認，並辯稱魟魚用藥時為病魚，並無價值，不得以健康的魚計價，且原告未能證明含所失利益云云，惟查，原告主張死亡魟魚16隻之進貨成本338,000 元一事，已據其提出6 紙為憑，並經證人即出貨商丁○○到場結證屬實（本院97年1 月6 日言詞辯論筆錄），而系爭藥品係驅除魚體內寄生蟲之用藥，原告所有魟魚死亡前亦僅係魚體內寄生蟲待驅除，屬一般養殖定期驅蟲，尚非病魚治療，亦有證人即出貨商丁○○證詞可參（同上言詞辯論筆錄），應非被告所稱之無價值之病魚，應認原告已證明其受有魟魚價值之損害，然，原告就魟魚死亡時之價格僅泛稱為成本2 倍，魟魚現在有產地管制價格比當時更貴，資料難以蒐集外，並未提出任何證據證明魟魚死亡時之價格。又，觀賞用魟魚的市場價格不穩定，魚體外形尤為決定價格之主要因素，並與個別經營者經營方式有關，而原告係獨資，沒有記帳，無法提出進價、銷售證明，亦應認原告證明損害數額顯有重大困難，本院自應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院應審酌魟魚進價、進貨2 月養殖及經營成本等一切情況，依所得心證，認原告定此部分損失數額為507,000 元。
（六）原告與有過失，應減輕被告賠償金額二分之一：
次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217 條第1 項亦有明文。查，原告經營水族館，依其專業應知魟魚等無鱗片觀賞魚，對藥物耐受性差，原告在未先瞭解或測試系爭藥物適用範圍、藥量、魟魚耐受性前，即冒然用藥，致魟魚全數死亡，如原告在使用系爭藥物驅蟲前，先局部或小量用藥，應能避免魟魚全數亡之結果，原告對本件損害之發生，顯然與有過失，本院認應減輕被告賠償金額二分之一即減輕253,500元 。
（七）原告主張被告應負侵權行為連帶損害賠償之責，不合侵權行為成立要件。
再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。查，原告再主張系爭藥物僅於說明書中記載「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估等語，而系爭藥物外包裝並無廠商名稱及地址、許可證字號、有效成分、用法及用量之標示，違反動物用藥品物用藥品販賣業管理辦法第11條規定，依民法第184 條第2項 推定有過失，被告應負侵權行為之連帶賠償責任一事，被告雖不爭執系爭藥物外包裝未有同上標示，惟否認其對魟魚之死亡有何過失。經查，原告收受系爭藥物時既同時收受使用載有「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」之使用說明書，原告用藥前自應如說明書所載審慎評估後再為用藥，原告未依說明書所載審慎評估即冒然用藥，致生魟魚死亡之結果，與系爭藥物外包裝是否標示廠商名稱及地址、許可證字號、有效成分、用法及用量之標示，違反動物用藥品物用藥品不具相當因果關係。依前說明，原告固有使用系爭藥物驅蟲致生魟魚死亡損害之事實，被告亦有未於系爭藥物外包裝並無廠商名稱及地址、許可證字號、有效成分、用法及用量之標示之行為，然二者之間，不具相當因果關係。原告主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，即因不合侵權行為之成立要件，而難謂有損害賠償請求權存在。原告主張被告應負侵權行為連帶賠償之責，於法未合，不應准許。
六、從而，原告依據買賣及侵權行為之法律關係請求被告紳堡企業股份有限公司給付253,500 元，及自95年12月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
七、原告勝訴部分，所命給付未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，被告紳堡企業股份有限公司陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核無不合，核定相當金額擔保之。原告敗訴部分之假執行聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
八、訴訟費用之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
民事第三庭 法 官 張天民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
書記官 古秋梅