臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第59號原 告 甲○○訴訟代理人 陳智義律師被 告 丙○○被 告 乙○○上列二人之共 同訴訟代理人 紀亙彥律師複代理人 鈕則慧律師上列當事人間請求返還支票等事件，於民國97年03月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告丙○○應將發票人牡丹食品有限公司、付款人臺灣中小企業銀行、支票號碼ＡＲ0000000號、票面金額新台幣壹佰陸拾萬元、發票日期民國九十二年四月二十二日之支票壹紙，返還予原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丙○○應返還臺灣中小企業銀行票號AR0000000 號、票面金額新台幣（下同）160 萬元、民國92年04月22日到期支票予原告。
二、被告丙○○應給付原告160 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告乙○○應給付原告160 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、就第二、三項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告二人係夫妻關係，於民國92年04月16日被告二人共同出賣被告丙○○所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）及其上建號12號房屋（下稱系爭建物）予原告，並簽訂不動產買賣契約書。原告依約交付發票人為牡丹食品有限公司（下稱牡丹公司）、面額160 萬元之支票一張（下稱系爭支票）予被告作為定金。詎料，被告未告知下列三項情事：①系爭土地、建物曾於85年01月11日為桃園縣大園鄉農會設定最高限額507 萬元抵押權及於85年06月25日為訴外人黃克華設定最高限額500 萬元抵押權。②系爭建物之建物登記謄本記載合法登記之每層面積分別為46.26 平方公尺、44平方公尺、44平方公尺，騎樓8.8 平方公尺，然實際建物每層面積則為91.87 平方公尺，亦即有2 分之1 違建存在。又查台灣桃園地方法院民事執行處桃院木執96年執全威字第746 號函說明一、「... 惟所查封之建物，增建部分尚未辦理所有權第一次登記... 」依違章建築處理辦法第2 條規定，足證有違建情形。③系爭建物占用桃園縣政府所有○○○鄉○○段65、66地號土地。又原告與其配偶即訴外人游牡丹自86年以來，多次委託被告乙○○辦理牡丹食品有限公司之工廠設立登記、不動產買賣、使用執照聲請等事，基於長期建立之信賴關係，未查閱系爭不動產登記謄本，直至原告於95年12月06日調閱系爭不動產登記謄本及於95年12月11日委請民間測量公司測量後始知。
二、關於請求被告返還系爭支票部分：㈠按內政部90年07月依消費者保護法公告之「成屋買賣契約範
本」分別在第7 、9 條載明賣方就有無設定抵押權或其內容變更費用及產權是否清楚有無占用他人土地事，賣方均應詳為說明。另於簽約注意事項第2 條第6 款規定「買賣標的之價值或其通常效用，有滅失或減少之瑕疵，除當事人有免除擔保之特約外，出賣人應負法律擔保責任，為釐清責任歸屬，關於違章建物.. 等 瑕疵，由買賣雙方於建物現況確認書確認之。」查該份契約廣為不動產業界使用，被告乙○○係代書，對於該份契約應知悉，且上揭交易資訊之告知乃屬最高法院56年度台上字第3380號判例所示之契約上、交易習慣上，甚至法律上有告知義務。被告出售系爭不動產，未告知上揭瑕疵，原告自得依民法第92、93條因買受之意思表示遭被告詐欺而得撤銷系爭買賣契約。且該受騙之情形晚至95年12月11日委請民間測量公司測量後始知悉，不逾一年之除斥期限。
㈡又按民法第354 條：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物
依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，依最高法院73年度台上字第1173號判例：「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」查系爭房屋存在將近2 分之1 面積之違建，且建築在他人土地上，依通常交易觀念及當事人意思應構成物之瑕疵，原告自得依民法第359 條規定解除系爭買賣契約，並已於95年12月18日通知被告。再按上開瑕疵同有不完全給付之債務不履行適用，原告自得依民法第227 條、256 條規定解除系爭買賣契約。綜上，被告丙○○無法律上原因受領系爭支票，依民法第179 條規定，應返還當初受領之物即系爭支票予原告。
㈢由台灣桃園地方法院93年桃簡字第952 號、94年度簡上字第
34號案卷資料可知，原告確實不知系爭建物有違建、占用他人土地之情事。蓋由牡丹公司於93年度促字第9528號、93年04月16日之答辯狀、93年09月06日筆錄、93年10月18日之答辯狀、93年11月15日筆錄、報告狀、刑事告訴狀，提及「因二日後買主游牡丹聽人說賣主的地及地上建物產權不清、建物又有違建，買主游牡丹當天馬上會同我先生甲○○及我大哥丁○○到賣主丙○○、邱代書家要求本件買賣代書不可由邱代書自己代辦，因邱代書本身是賣主，買主怕權益受損時就太慢，買主再三要求換代書辦理，可是賣主不答應，買主當聲明，如果代書不換人，定金一百六十萬元支票不兌現，... 」、「因賣主產權不清而無法履行契約，本件賣主是代書也是買賣代辦人，產權不清，地上建物沒有合法使用執照，不應隱瞞買主，契約上92年買賣93年點交，明顯有詐，一旦付清買款，產權沒移轉，邱代書也不見了，買主權益受損時，可能求訴無門」、「本件賣主兼任代書，竟然將履約期限定在93年，而且原告既然兼任代書卻沒有將系爭房地之相關謄本給被告（即買主），致使被告（即買主）不知道抵押情形。」．．，綜合上揭原告自93年04月16日以來歷次狀紙，提及之被告詐欺情事，起因於聽說，而實際之瑕疵情形如何遭詐騙之情形並不清楚，只是臆測而已，事實上系爭買賣原告在意的是，被告之夫乙○○既為賣方復又承辦本件買賣，常理而言必定不會公正辦理影響原告權益，縱使刑事告訴狀仍如此主張，根本不知被告隱瞞何種瑕疵，原告確實晚至95年12月才知悉系爭建物占用他人土地。
三、關於請求被告丙○○應給付原告160 萬元部分：系爭不動產買賣契約第11條約定：「本件買賣不動產成立後，買賣雙方均不得違約，如買主違約者，應將交付賣主之買賣價款全部由賣主沒收，不予退還，但賣主違約者，即將已向買主所收之買賣價款全部退還買主外，另再賠償買主與已收買賣價款同數之金額作為違約金，並違約之一方願放棄先訴抗辯權。」查被告丙○○涉有違約之情事，依上開約定，原告自得請求被告丙○○賠償與其收受之160 萬元同數之金額作為違約金。
四、關於請求被告乙○○應給付原告160 萬元部分：系爭支票因原告懷疑被告乙○○之誠信及房屋本身存有違建疑問，未令支票兌現，被告丙○○為此向鈞院起訴請求給付票款，判令發票人牡丹公司應給付被告160 萬元，並於93年12月31日確定。為此牡丹公司之財產遭法院查封拍賣，執行程序將使原告產生至少160 萬元之損失，而該損失係源於被告之共同詐欺，原告爰依侵權行為法律關係請求被告乙○○賠償160 萬元。
參、證據：提出桃園縣○○鄉○○段○○○號土地及建號12號房屋之登記謄本、不動產買賣契約書、實測圖、律師函、本院93年度桃簡字第952 號民事判決暨確定證明書、桃院木執95年執七字第38470 號函、台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15024 號不起訴處分書、桃院木執96年執全威字第746 號函、成屋買賣契約書範本、蘆竹地政事務所測量成果圖等資料影本各一份，並聲請訊問證人丁○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。又查，被詐欺而為之意思表示之撤銷，應於發現詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第93條亦有明文。查原告主張被告有詐欺之情事，惟姑先不論被告並無詐欺之情事，縱認確有詐欺情事，原告於本院另案即93年桃簡字第952 號給付票款事件，於93年04月19日所提出之答辯狀陳稱「買主游牡丹聽人說賣主的地及地上建物產權不清，建物又有違建，買主游牡丹當天馬上會同我先生甲○○及我大哥丁○○... 」，又93年10月18日答辯狀陳稱「本件賣主是代書也是本件買賣代辦人，產權不清，地上建物沒有合法使用執照，不應隱瞞買主、契約上92年買賣93年點交，明顯有詐」是於93年04月間原告即已認有受詐欺之情事，卻從未主張撤銷，原告嗣再於95年12月始委任律師主張撤銷，顯已罹於法定之一年時效，所為主張殊不可採。
二、查本件原告主張被告丙○○有隱瞞有高額抵押、房屋無使用執照及有涉及無權占有公有地云云；惟查：㈠就高額抵押部分：查本件原告所主張之抵押權部分，於鈞院
93年桃簡字第952 號給付票款事件之判決中，業就相關原告所主張之事項為判斷，依最高法院88年度台上字第557 號裁判要旨，應即生有爭點效之情事，原告依訴訟上之誠實信用原則自不得為相反之主張。次查系爭買賣契約第9 條約定：
「本件買賣不不動產從前買主如有向他人抵押設定或有任何來歷不明或有任何糾紛等情事時賣主應負償還及塗銷或處理解決清楚之責絕與買主無關」，此即為被告等所應負之物及權利瑕疵擔保之責任，是縱認系爭不動產有抵押設定，然只要於被告交付原告時予以塗銷抵押權而成為無負擔，即已符合兩造買賣契約之約定。且物權係以登記為準，被告是否告知並不影響是否有意思表示有詐欺之情，是原告該等主張以為詐欺或解除契約均應無理由至明。
㈡就房屋無使用執照部分：
⒈系爭不動產買賣契約書之不動產標示欄明白記載坐○○○
鄉○○段第67 地號土地面積90.12平方公尺，及其上房屋建號12號，此二者始為買賣標的物，而依原告業提呈之建築改良物登記簿謄本所示，建物之地面層面積為46.26 平方公尺，係為業經第一次所有權登記之建物，應即受法律之推定為合法建物，是該等買賣契約之約定中買賣標的並無任何不法，既係合法建物，與有無使用執照無涉至明。
⒉按自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，與依
法律行為而取得者有別，故不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列。是於建築完成時，即為所有權取得之時。（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。系爭房屋後段固確有違章建築房屋存在，然係被告出資所建，被告擁有所有權至無疑義，是被告出賣該部分建物於法亦無違誤之處。且買賣契約中並無任何特別約定稱須就全部建物有使用執照，是原告之主張應無理由。
⒊再者，現今房屋存在與建築法不相符合之違章建築情事，
乃眾所週知之事，包含本件原告及其妻游牡丹所共同經營之牡丹公司所在地，均於原先合法建築之外，另有為違章建築，甚且占用鄰地及國有地之情事，是原告對所謂違建存在之事實豈可能全無所悉或全無詢問？是本件被告並無對原告隱匿房屋有違章建築之事實，況權狀與實屋之面積差異甚多，任人一觀即知，原告又豈全不知情？是原告所為主張應無理由。
㈢占用公有地部分：
⒈次查本案涉案之房屋，後段固確有違章建築之房屋存在，
而該房屋有部分亦確占用到坐落桃園縣○○鄉○○段第65、66地號土地之縣有土地（下稱系爭占用土地），惟占用土地被告等亦有向桃園縣政府承租，而有租賃契約書可稽，雖該契約書係94年始為簽訂，而係於系爭買賣契約簽訂後之二年，然被告等自76年起即有給付使用費，依一般經驗法則，本件原告早於92年間即已表明不買，被告等自無可能未卜先知，另大費週章的將房屋占用公有地之部分尋求承租，是足證本件被告確屬有權使用該等公有地，並非無權占有至明。
⒉復查系爭房屋占用到系爭占用土地各為2.95及3 方公尺，
有租賃契約書可證；雖系爭占用土地於重測前為大園段第
100 之116 與100 之118 地號，與被告所提呈之繳付100之24、26地號不同，惟由其面積記載上尚略同，且被告亦無再占有其他公有地，是該等地號如係錯誤，應屬誤繕，不能以此推論被告所占有土地有誤至明。
⒊末查被告等出賣系爭不動產，係以現況全部房屋出售，就
其上之房屋既屬被告等自建，被告等自有所有權或事實上處分權，並無任何不能點交之情，且房屋若有第三人主張權利，依法之規定，當屬物之瑕疵或權利之瑕疵擔保之責任問題；況系爭房屋占有公有地部分面積僅5.95平方公尺，占全部房屋不到一成，可否視為瑕疵而得為解除契約亦又疑義，是本案根本無詐欺之情明甚。
⒋據上，本件買賣契約標的欄所載之不動產，被告均得為移
轉所有權登記及交付，有關房屋違建部分，亦均得為交付，而公有地部分亦屬有權使用，是原告主張殊無理由至明。
三、次查本件原告主張依買賣契約第11條之約定，請求被告賠償原告與已收買賣價款同數之金額即160 萬元作為違約金。惟查，本件原告交付之系爭支票根本未為兌現，據此原告根本分文未付，被告無收到任何所謂買賣價金，自無再為賠償一倍違約金之理。再者，本件應係原告於簽立買賣契約後不買，本件被告從未有任何違約之情事，亦無任何不能履行契約之情事。是原告主張有交付價金及被告有違約情事均應為舉證，否則所為主張乃無理由。
四、復查本件原告主張被告二人共同詐欺，並請求損害賠償160萬元云云；惟查，原告之該項主張應係以侵權行為損害賠償為其請求權基礎，姑不論原告所主張之侵權行為根本不存在，且全無損害可言；既原告業於93年12月31日已知悉確定判決，顯然就所謂侵權行為之事實發生知悉更早，卻於96年01月08日始具狀為請求，所為主張業罹於二年時效，本件被告主張時效抗辯。又被告等依法對第三人牡丹公司為強制執行，此等行為自無不法可言，且縱有損害亦係第三人牡丹公司，與原告無涉，是原告之主張應無理由。
五、又查，本件原告提出內政部所公告之成屋買賣契約書，主張賣方就有無設定抵押權或其內容變更費用及產權是否清楚有無占用他人土地事屬最高法院56年度台上字第3380號判例所示之契約上、交易習慣上、甚至法律上有告知義務之事項，今被告未告知該等事項確有詐欺情事云云，惟查：
㈠就內政部頒之成屋買賣契約範本，該版本應係僅供消費者參
考之用而已，並不得據此即認該等事項即為交易上或習慣上有告知義務之事項；況且該版本雖經內政部頒訂，並加以公告週知，惟連一般房屋仲介公司均未全然加以採用該份契約，是自不得僅以內政部有頒布該參考之契約範本，即將該範本內容所載提昇為契約上、交易習慣上或法律上有告知義務之事項至明。
㈡次查本件兩造約定之買賣標的，明白記載為坐○○○鄉○○
段第67地號、土地面積90.12 平方公尺，及其地上建物建號12號全部。是被告應負有告知義務者，為地上建物建號12號有無占用他人土地，且一般經驗法則，土地上建屋均有一定之建蔽率，不可能將土地百分之百建滿，是如建滿全部之土地，則該房屋即有一定比例之違建存在，而依建築法之規定，違章建築本即係未依建築法取得相關執照之建物，隨時有遭拆除之危險，此乃眾所週知之事實，此等事實縱未告知，買受人亦不可能陷於錯誤，本件原告買受之土地僅90.12 平方公尺，以商業區之最大建蔽率百分之80以觀，現場房屋係全部蓋滿之狀況下，原告豈能不知有違建存在？㈢系爭房屋之違章部分占用他人土地，有可能面臨拆除之情事
，是否屬買賣必要告知事項？查原告於買賣之前三度看屋，，即可知有違章建築之存在，亦知違章建築有被拆除之危險，縱被告確未告知（被告實有告知），原告亦不因此而受有詐欺而為意思表示之情事至明。至違章建築本即有受拆除之危險，與占有之土地係被告所有或他人所有，就買賣契約而言，其評價應為一致，且其危險亦相同，是自不得以此主張有受詐欺或物之瑕疵等權利存在。
六、本件原告自簽訂本件買賣契約後即藉口種種，不欲履約，並於93年08月13日以書狀向鈞院93年度重訴字第221 號提起解除契約之訴訟，被告見原告非僅首期定金支票即不獲兌現，復主張契約解除，而顯已無履約之意，乃於93年11月16日，委託律師以桃園成功郵局存證信函第02019 號聲明解除契約，並續以鈞院93年度桃簡字第952 號給付票款事件，對第三人牡丹公司追索本件原告所交付之定金支票款項；而原告再於93年11月18日以大園郵局存證信函第00565 號重申解除契約之意思仍無履約之意，及至93年11月19日鈞院93年度重訴字第221 號解除契約事件庭訊中，經審判長諭知原告以解除契約只要意思表示即可，無須以訴訟為之，原告乃當庭撤回訴訟結案；是本件訟爭契約，因可歸責於原告之事由（故不履行契約），早經被告聲明解除，是本件原告再依契約主張所謂瑕疵擔保及解除契約云云，即無理由至明。
七、末查本件原告已將本件涉訟之對被告之請求權160 萬元部分有讓與予第三人牡丹食品限公司，而由牡丹食品限公司對被告提起鈞院96年度訴字第245 號債務人異議之訴；是就該部分債權原告已非債權人又如何得為請求？本件原告之訴仍無理由。
參、證據：提出牡丹食品限公司之建物平面圖及實測圖、桃園縣縣有基地租賃契約書、桃園縣有基地追收使用費計算表、收據、桃園縣政府函文、桃園成功郵局存證信函第02019 號及回執及大園郵局存證信函第00565 號等資料影本各一份。
理 由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴時，其第三項聲明原請求被告乙○○應給付原告160 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於96年04月13日言詞辯論期日撤回該部分之聲明，復於96年08月20日又具狀追加該部分之聲明。核此部分請求及追加之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告上開所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件被告丙○○於92年04月16日與原告簽訂不動產買賣契約，將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地及其上同段12建號房屋出賣予原告。系爭建物之建物登記謄本記載合法登記之每層面積分別為46.26 平方公尺、44平方公尺、44平方公尺，騎樓8.8 平方公尺，實際建物每層面積為91.87 平方公尺，有將近2 分之1 違章建築，並占用桃園縣政府所有○○○鄉○○段65、66地號部分土地。被告丙○○於92年04月16日兩造簽訂不動產買賣契約時未就違章建築及占用桃園縣政府土地部分據實告知原告，原告交付發票人牡丹食品有限公司、付款人臺灣中小企業銀行、支票號碼ARO557543 號、票面金額160 萬元、發票日期92年04月22日之支票一紙給予被告作為定金，該支票屆期未兌現。被告於93年11月16日委託律師以桃園成功郵局存證信函第02019 號聲明解除系爭不動產買賣契約並於93年11月17日送達原告。嗣後，原告亦為解除契約之意思表示並於95年12月15日以律師函通知被告，被告於95年12月18日收受該通知。上情所述，為兩造所不爭執之事實。
二、本件兩造主要爭點端在於：（一）原告可否請求被告丙○○返還系爭支票？（二）原告得否請求被告丙○○給付違約金？（三）原告得否向被告乙○○請求侵權行為之損害賠償？茲分述如下：
（一）原告可否請求被告丙○○返還系爭支票？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第259 條第1 款定有明文。次按，民法第226 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、另同法第256 條規定：「債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。」經查，本件系爭建物之建物登記謄本記載合法登記之每層面積分別為46.26 平方公尺、44平方公尺、44平方公尺，騎樓8.8 平方公尺，然實際建物每層面積則為91.87 平方公尺，亦即有將近2 分之1 違章建築存在，且占用桃園縣政府所有○○○鄉○○段65、66地號部分土地。本件系爭建物因將近有2 分之1 面積屬違章建築而無法辦理所有權移轉登記，且因係未依建築法取得相關執照之建物，隨時有遭拆除之危險。被告丙○○在於92年04月16日兩造簽訂不動產買賣契約時未就此情告知原告，則此部分違章建築建物無法依契約辦理所有權移轉登記，自屬係因可歸責於被告丙○○之給付不能事由。又因系爭建物有將近2 分之
1 面積屬於違章建築，故其他部分之履行，對於原告應無利益，依民法第256 條規定，原告得拒絕其他部分之給付，向被告為解除契約之意思表示。又查，本件兩造於92年04月16日所簽訂之不動產買賣契約，業經雙方分別於93年11月17日、95年12月18日先後向對造送達解除契約通知，已經互為解除買賣契約之意思表示。則兩造間買賣關係既已因雙方解除契約而消滅，依民法第259 條第1 款規定，被告即負有回復原狀之義務，原告自得請求被告返還系爭支票。
（二）原告得否請求被告丙○○給付違約金？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。本件原告主張被告丙○○違約，應依買賣契約第11條之約定，賠償原告與已收買賣價款同數之違約金云云。經查，原告交付一紙發票人為牡丹食品有限公司、付款人為臺灣中小企業銀行、支票號碼ARO557543 號、票面金額為
160 萬元、發票日期92年04月22日之支票一紙予被告作為定金。惟查，該支票屆期經被告於92年04月28日提示，卻因存款不足而已經遭退票。本件原告在實際上並無讓被告兌領支票票款，即無支付160 萬元買賣價金之事實存在，是原告請求被告丙○○應賠償與已收買賣價款同數之違約金，尚屬無據。
（三）原告得否向被告乙○○請求侵權行為之損害賠償？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；又民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，且該損害賠償請求權以受有實際損害為必要，苟無損害亦即無賠償之可言，故主張對造應負損害賠償責任者，應就對造之故意或過失及本身受有之實際損害負舉證責任；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第
917 號判例參照）。查本件原告主張被告乙○○因詐欺而應負損害賠償責任云云。惟查，被告乙○○非系爭不動產買賣契約之當事人，對於原告並不負有任何告知義務，難僅憑被告乙○○未告知原告系爭不動產有設定抵押權、建物有違建及占用桃園縣政府部分土地等事項即遽認定被告乙○○係詐欺原告。又查原告所交付用以充作定金之支票，票面金額160 萬元、發票日期92年04月22日，於屆期時並無兌現，且原告亦無因支票退票而改以現金支付予被告以充作定金，難認原告受有實際損害。至發票人牡丹食品有限公司因於本院93年度桃簡字第952 號給付票款一案中敗訴確定受強制執行（註：現供擔保停止執行中），牡丹食品有限公司是否有遭受損害之虞，則係本件被告丙○○於應將系爭支票返還予原告後，訴外人牡丹食品有限公司可否向被告丙○○請求損害賠償之問題，應非得由原告在本件中逕為主張損害而請求賠償。此外，原告又未舉證其受有其他的實際損害，是其向被告乙○○請求侵權行為之損害賠償，亦尚屬無據。
三、綜據上述，本件系爭不動產買賣契約既經兩造為解除契約之意思表示而消滅，依民法第259 條規定，被告負有回復原狀將系爭支票返還原告之義務。又查，原告交付被告之系爭支票於屆期後並無兌現，原告亦無改以現金支付，本件原告在實際上並無支付160 萬元買賣價金之事實，而被告雖於本院93年度桃簡字第952 號給付票款一案中獲得勝訴判決確定，惟此確定判決亦僅係對發票人牡丹食品有限公司取得一執行名義而已，被告時至今日仍然尚無實際取得160 萬元之買賣價金，故原告尚不得依系爭契約第11條規定請求被告丙○○給付與已收買賣價款同數之違約金。而被告乙○○非屬系爭不動產買賣契約之當事人，其對於原告不負有告知義務，且原告交付被告用以充作定金之支票，於屆期亦未兌現，原告亦無改以現金支付價金，難認原告受有實際損害，故原告亦不得依據侵權行為之規定向被告乙○○請求損害賠償。從而，本件原告於請求被告丙○○將發票人為牡丹食品有限公司、付款人臺灣中小企業銀行、支票號碼ARO557543 號、票面金額160 萬元、發票日期92年04月22日之支票一紙，返還予原告，核無不合，應予准許。原告逾上述範圍之請求，屬無理由，即不應准許，應予駁回之；逾上述範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
四、本件兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日
民事第二庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日
書記官 賴柏仲