臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第762號原 告 甲○○訴訟代理人 何啟熏律師被 告 丁○○上列一人之訴訟代理人 乙○○被 告 戊○○ 住桃園
己○○ 住桃園上列二人之共 同訴訟代理人 翁瑞麟律師上列當事人間損害賠償事件，於民國97年01月08日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰壹拾萬元，及自民國九十六年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）210 萬元，及自民國78年08月06日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准為宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告丁○○、戊○○、己○○三人與訴外人童明隆為童枝富（註：已於86年04月09日死亡）之繼承人。童枝富於78年05月17日以童明隆之名義與原告訂立買賣契約，將當時均登記為第三人名下之坐落於桃園縣平鎮市鎮第611-189 地號全部及同段第611-13地號中70坪土地以總價210 萬元出售予原告，其中第611-189 地號為建地，故於原告付清價金後，原告已因登記而取得所有權。而第611-13號土地屬於農地，當時無法辦理分割移轉登記。嗣近來才得知第611-13地號土地業經多次分割，其中如買賣契約後附圖黃色所示70坪土地（下稱系爭611-13號土地）部分，於分割後分別位於同段第611-269 及611-270 地號土地內，而目前分別為訴外人魏建慶及桃園縣平鎮市公所所有，故童明隆已不能將土地分割登記予原告。嗣原告向童明隆提起請求返還價金訴訟中，方知童明隆未授權童枝富簽訂任何買賣契約，亦未受領到該210萬元之價金，原告遂另依無權代理之損害賠償請求權及繼承關係，請求童明隆給付損害賠償金，並經本院95年度訴字第
707 號判決獲判勝訴確定在案。又童枝富已死亡，被告為童枝富之繼承人，並未拋棄繼承或為限定繼承，則被告對童枝富無權代理之行為所應負之損害賠償責任，自應繼承之，且應負連帶責任，為此爰依無權代理損害賠償及繼承之法律關係提起本件訴訟。因原告自給付210 萬元予童枝富之後，損害即發生，而原告給付之價金支票中最後一張之發票日為78年08月05日，爰以78年08月06日為損害發生日。為此，爰提起本件訴訟。
二、被告以最高法院70年度台上字第2160號判決辯稱無權代理之法律關係，除欠缺代理權外，其餘須符合代理之要件，而系爭不動產買賣契約上僅簽署本人姓名，未載明代理意旨及代理人姓名，則與代理之要件不符云云。惟查，上開最高法院判決另闡明：雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人；而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。故上開最高法院判決係承認代理人未明示其為代理人者，仍發生代理之效果。又查，代理人亦有不表明自己之名，僅表明本人之名而為行為，即代理人任意記明本人之姓名、蓋其印章，而成為本人名義之票據行為，所在多有此種行為，只須有代理權存在，即不能不認為代理之有效形式，此有最高法院53年度台上字第2716號判決可資參照。又代理人僅表明本人之姓名或蓋其印章而為之法律行為，如有代理權存在，應為代理之有效形式，此另有最高法院57年度台上字第3273號判決可資參照。依上開二則最高法院之判決所示，若僅簽署本人之姓名，而未載明代理意旨及代理人之姓名，亦可認定為代理之有效形式，如無代理權存在，自應成立無權代理。另依王澤鑑教授之見解，於乙未經甲授與代理權，而以甲名義出售甲所有之Ａ車於丙之情形，乙應依民法第110 條之規定負損害賠償之責，故童枝富以童明隆名義與原告訂立買賣契約，應屬無權代理之行為。
三、被告雖以本件為自始主觀給付不能抗辯。惟查，原告係依民法第110 條之規定，主張無權代理人應負損害賠償之責，而非主張契約有給付不能之情形而解除契約以請求回復原狀，故童枝富與原告簽立之買賣契約，究竟是否屬於自始主觀給付不能，與本件並無關。
四、被告雖否認係童枝富出面與原告簽約，然被告戊○○於96年06月15日言詞辯論時主張系爭土地一定是童枝富經過童明隆同意才會出售。據此，則被告戊○○就系爭契約係由童枝富出面簽立之事實，顯已自認，而證人丙○○又證稱簽約時父親（即童枝富）有來，本人（童明隆）有無來伊不是很確定，但是按照契約第四條是由童枝富簽收買賣價金來看，本人應是沒有來，否則應該是由本人來簽收。另童明隆於本院95年度訴字第707 號請求返還價金事件中，堅決否認曾經授權童枝富簽立買賣契約，並主張童枝富生前從未提及此事，伊完全不知悉。綜上，則本件應確定童枝富在未經童明隆授權之下，而與原告簽立買賣契約，屬於無權代理之行為。
五、被告雖抗辯請求權已罹於時效云云。惟無權代理人所為之法律行為，其請求權之時效，應依契約如有效成立時，得履行請求權之時效期間定之，又消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。所謂請求權可行使，乃指權利人於法律上無障礙，得行使請求權之狀態而言。查本件契約雖於78年05月17日即訂立，但依契約所載，其中第611-13地號土地當時為田地，而原告並無自耕農身分，依當時土地法第30條之規定，原告依法不得登記為所有權人。又依當時農業發展條例第30條之規定，每宗耕地並不得分割或移轉為共有，故原告依法亦不能請求分割，雙方乃於系爭買賣契約書批明事項載明待法令可以分割登記時，原賣主黃憲章先生協同辦理登記。因此，本件買賣契約之履行係附有條件，即須待法令許可分割移轉後，或地目變更為非耕地時，原告方得請求移轉登記。而土地法第30條及農業發展條例第30條分別於89年01月26日刪除及92年02月07日修正，故於系爭買賣契約如有效成立時，原告之請求權於92年02月07日以後於法律上始無障礙，始得依買賣契約行使請求權，因此本件之請求權時效，如第611-13地號土地未變更地目，應自於92年02月07日起算。
參、證據：提出被告戶籍謄本及繼承系統表、買賣契約書、地籍圖、土地登記謄本及本院95年度訴字第707 號民事判決影本等資料各一份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本院95年度訴字第707 號民事判決之判決理由對被告並無拘束力。又系爭買賣契約書非由童枝富所書寫，即便有人冒用童明隆名義與原告訂立系爭買賣契約，亦非童枝富所為。
二、系爭不動產買賣契約並非無權代理之行為：
(一)依最高法院70年台上字第2160號判決，無權代理或表現代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成立。故無權代理之法律關係，除欠缺代理權外，均需符合代理之要件，亦即代理人所為之法律行為，應同時載明本人、代理人即代理之意旨，若僅簽署本人姓名，未載明代理意旨及代理人姓名，則與代理之要件不符，亦無從構成無權代理人損害賠償問題。查系爭買賣契約書出賣人僅有訴外人童明隆簽名蓋章，並無代理人署名，不符合代理之要件，不生無權代理人損害賠償。又原告以上開最高法院判決辯稱本件係屬隱名代理。惟依最高法院81年台上字第165 號判決意旨，代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要 (顯名代理)， 如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立 (隱名代理)。 亦即代理行為僅記載代理人，未記載本人名義有可能成立隱名代理；然系爭買賣契約僅記載本人，代理人未出名，與上述隱名代理要件未符，原告顯對上開最高法院判決有所誤解。
(二)又，民法第110條規定：「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。」本條立法意旨以：按本無代理權之人，而以他人之代理人名義，與相對人為法律行為時，其所為之法律行為，當然無效。若善意之相對人因此而受有損害者，無權代理人並應負賠償之責任，藉以保護善意相對人之利益，此本條所由設也。依法條文義及立法理由，所謂無權代理行為，必須記載代理人名義始克成立，至於本人是否出名表見，係顯名代理與隱名代理區隔之問題。又民法第170 條第1 項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」立法意旨則以：按民律草案第236 條理由謂無代理權人，以他人之代理人名義，與第三人為法律行為，在理論上應使無效。然經本人追認，則對於本人發生效力，藉以保護其利益，即於相對人之利益亦無損，此第一項所由設也。本條規定及立法意旨，亦表明所謂無權代理，係以代理人之名義所為法律行為。查系爭買賣契約書僅有出賣人童明隆之記載，並無童枝富出名，不符合民法第110 條、第170 條第1 項規定「以代理人之名義為法律行為」之要件，無從成立無權代理，此為最高法院72年台上字第2472號判決闡釋之真意。
(三)至於原告以王澤鑑教授所舉案例僅為講學之案例，非就具體事件所表示之法律見解；甚且，案例事實僅為「乙未經甲授權，以甲名義出售甲之Ａ車」，未加任何控制條件。原告將條件、事實不明之學術案例貿然引用，並謂教授贊同「本人出名，代理人未出名」之情況，構成無權代理，恐將折煞教授之學術聲望。
三、按「以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第353 條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付。」（最高法院72年台上字第471 號判決）。查，依系爭不動產買賣契約批明事項記載：「本件611-13地號田地目因現受法令限制不能辦理分割登記，待法令可以辦理分割登記時，由原賣主黃憲章先生協同辦理登記。」惟第611-13地號土地於訂約時即非黃憲章單獨所有，而為黃慶昌、黃憲孝、黃憲章3 人共有，嗣於64年02月27日黃憲章繼承取得黃慶昌應有部分，再於78年01月30日將其應有部分全部出賣予吳美波。系爭買賣契約簽約日期為78年05月17日，因黃憲章之應有部分已於78年01月03日移轉登記為吳美波所有，訂約時係以吳美波所有土地為買賣標的，系爭買賣契約對出賣人童明隆、協同登記義務人黃憲章而言，均屬自始主觀給付不能之問題，買受人得依民法第226 條規定，請求債務不履行之損害賠償，第611-13號土地事後如何移轉已與本件買賣契約無關。
四、退步言之，縱認童枝富應負無權代理損害賠償責任，被告應繼承童枝富之債務，惟按，物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第348條第1項所明定。惟債之給付不能時，除係因可歸責於債務人之事由所致者，債權人得依同法第226條第1項規定，請求損害賠償外，不仍請求履行契約（按：即不得再請照原來契約履行）。」（最高法院39年台上字第411 號判例）、「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，故債權人僅得依民法第226 條第1 項規定，請求賠償損害，不得請求為原定之給付，如債權人起訴請求為原定之給付，而未依民事訴訟法第256 條第3 款變更為請求賠償損害之訴者，應認其訴為無理由而駁回之。」（司法院院字第2478號解釋）；又「民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第260 條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」（最高法院55年台上字第1188號判例）。綜上所述，本件原告應以民法第226 條規定請求損害賠償，請求權之消滅時效亦應自訂約時起算，原告之損害賠償請求權自78年05月17日起算至今已逾15年，被告爰主張時效抗辯拒絕給付；縱使原告95年對童明隆起訴時主張解除契約，或本件爭點契約由童明隆授權訂定或童枝富無權代理訂定，時效起算點亦不因而有異。
五、依桃園縣平鎮地政事務所96年08月23日平地測字第0960200260號函所檢附之土地複丈成果圖，依原告代理人指界測繪系爭61-13地號土地，分別位於同段611-164、611-269、611-
270、611-401、611- 402、611-403、611-404、611-405、611-406、611-407 地號上，土地所有權人分別為童枝富、魏建慶、平鎮市公所、盧廷銑等人。然買賣契約書批明事項，係由黃憲章之應有部分移轉登記予原告，原告代理人指界之土地，除魏建慶所有部分，係由黃憲章之土地移轉予吳美波，再由吳美波移轉予魏建慶取得之外，其餘地號與系爭買賣契約均無關係，意即原告指界範圍已超越契約文義，應由原告舉證證明指界內容正確無誤。然承前述，系爭不動產買賣契約訂約時，黃憲章就611-13地號並無所有權，系爭買賣契約轉換成為損害賠償之債，原告指界結果未臻正確，僅為契約內容之釐清；應不影響原告損害賠償請求權罹於時效之事實。
六、系爭不動產買賣契約是否由童枝富無權代理童明隆簽訂仍有爭執，戊○○主張系爭土地一定是童枝富經過童明隆同意才會出售，依民事訴訟法第56條第1項第1款不生自認效力。又證人丙○○證稱契約第4 條定金40萬元由童枝富簽收來看，本人應該是沒有來，否則應該是由本人來簽收，依此邏輯推論，78年05月29日及78年06月05日買賣價金支票，並非由童枝富簽收，應該表示童明隆本人有來，故證人丙○○證詞應不足以為認定童枝富無權代理之積極證據。
參、證據：提出本票影本一張及系爭611-13號土地登記謄本一份。
丙、本院依職權調閱本院95年度訴字第707 號原告甲○○與被告童明隆間請求返還價金一案之卷宗資料。
理 由
一、按民法第110 條規定：「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。」、第170 條第1 項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」；同法第125 條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、第128 條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」
二、查本件被告丁○○、戊○○、己○○三人與訴外人童明隆均為童枝富之繼承人，童枝富已死亡，被告三人並未拋棄繼承或為限定繼承，又本件系爭不動產買賣契約係於78年05月17日以童明隆之名義與原告甲○○簽訂，系爭土地其中第611-
189 地號建地，原告已因登記而取得所有權。上情所述，為兩造均不爭執之事實。又查，本件系爭不動產買賣契約於78年05月17日簽訂時，由童枝富收受四十萬元之定金，此觀本件系爭不動產買賣契約書內容所載可明，顯見系爭買賣契約應係由童枝富以代理人身份與原告簽訂無訛。因此，被告辯稱系爭買賣契約書非由童枝富所書寫，即便有人冒用童明隆名義與原告訂立系爭買賣契約，亦非童枝富所為等詞云云，尚難採酌。
三、本件兩造其他主要爭點端在於：（一）童枝富是否為無權代理？有無表現代理？（二）被告應負如何之損害賠償？（三）請求權消滅時效應自何時起算？茲分述如下：
（一）童枝富是否為無權代理？有無表現代理？經查，本件參諸本院95年度訴字第707 號原告甲○○與被告童明隆間請求返還價金一案之訴訟資料，依童明隆所述: 系爭買賣契約書上有關童明隆名義之簽名或印文，均非童明隆所為，童明隆也從未授權他人或知他人為代理人而不為反對之意思表示，系爭買賣契約書上載明買賣價款為童枝富收受，惟童明隆之父親童枝富往生前從未提起此事，故童明隆全然不知悉。而且，原告甲○○與被告童明隆間就下列所述，均為不爭執事項：「童枝富係童明隆之父，童枝富曾以童明隆代理人之名義與原告於78年05月17日，就斯時登記為童明隆所有之坐落於桃園縣平鎮市鎮611-189 號土地所有權全部及同段第611-13號土地中如系爭契約附圖所示黃色部分（面積約70坪），共同簽訂買賣契約書，雙方約定買賣價格為210 萬元，且於契約內批明事項約定：本件第611 之13號田地，因現受法令限制不能辦理分割登記，待法令可以分割登記，由原賣主黃憲章先生協同辦理登記（本約附原買賣契約書影本）等語，童枝富並持童明隆名義之印鑑章蓋印於該買賣書面契約上。又上述611-189 號土地所有權全部業已移轉登記予原告完畢，而買賣價金亦據童枝富於78年08月05日以前收受無訛。
另同段611-13號土地嗣經分割、移轉結果，系爭土地部分現已分別登記為魏建慶及桃園縣平鎮市公所所有。」依上情所述，童明隆在該案中陳稱系爭買賣契約書上有關童明隆名義之簽名或印文均非童明隆所為，童明隆也從未授權他人或知他人為代理人而不為反對之意思表示，系爭買賣契約書上載明買賣價款為童枝富收受，惟童明隆之父親童枝富往生前從未提起此事，故童明隆全然不知悉等語，則顯見本案應得認定童枝富係屬於無權代理，又因童明隆全不知悉買賣契約一事，則契約書上所約定買賣價格210 萬元之買賣價金，顯然應係由掌理控管童明隆所有之系爭第611- 189地號建地所有權狀、印鑑章、印鑑證明書等土地所有權過戶登記所必要的文件之童枝富於78年08月05日以前已收受完畢無訛，否則，系爭土地其中第611-189 地號建地，原告即不可能因登記而取得所有權。至於本案有無表現代理問題，因被告方面在言詞辯論時，陳稱關於表現代理的部分應該是沒有，因為系爭契約書上面有童枝富及童明隆的簽名，本案只應該去討論童枝富是否係以代理人的身分去簽約，故本案應該不是表現代理的問題等語；而原告亦當庭主張本案是無權代理問題，本件沒有表現代理。因此，本案依兩造所是認，即無須討論有無表現代理之問題。
（二）被告應負如何之損害賠償責任？按民法第一百十條規定：無代理權人以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。
此一規定不以無權代理人有無故意或過失為要件。訴外人童明隆既然未授權亦不承認童枝富代理訂立之系爭契約，則系爭契約對於訴外人童明隆已確定不生效力。系爭買賣契約既為童枝富無權代理訴外人童明隆所簽訂，則童枝富未得訴外人童明隆同意移轉上述611-189 地號土地與原告，訴外人童明隆隨時得請求原告返還611-189 地號土地，故本件原告主張其所受之損害即為支付童枝富之買賣價金
210 萬元，為有理由。原告訂約當時既不知童枝富無代理權，為善意相對人，童枝富自應負民法第一百十條所規定無代理權人之損害賠償責任。又因童枝富已死亡，被告為童枝富之繼承人，並未拋棄繼承或為限定繼承，則被告對童枝富無權代理之行為所應負之損害賠償責任，自應繼承之，且應負連帶責任。
（三）請求權消滅時效應自何時起算？按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128 條定有明文。又查，該條所謂「可行使時」，依早期實務見解，認係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，而與請求權人在主觀上係何時知悉其可行使無關（最高法院85年度台上字第2340號判決意旨參照）。換言之，該條所謂請求權自可行使時起算，係指法律上之障礙已不存在之情形而言，至於當事人係何時知悉可行使，乃屬於其主觀之事由，與該條規定的時效之起算無關。惟最近之實務見解，則在不當得利之案例中，認：「消滅時效自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，倘利益授受之雙方當事人，均不知其利益授受之法律上原因不存在，甚或誤認其法律上之原因存在，則須權利人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算。蓋權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨。」（最高法院91年度台上字第1312號參照），即認須權利人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算。本件原告係依據無權代理損害賠償之法律關係提起本件訴訟。而無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係屬效力未定之法律行為，須經本人承認，始對於本人發生效力；如非經本人承認，依民法第170 條規定，對於本人，不生效力。又查，無權代理人責任之法律上根據如何，見解不一，而依通說，無權代理人之責任，係直接基於民法之規定而發生之特別責任，並不以無權代理人有故意或過失為其要件，係屬於所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種，而非基於侵權行為之損害賠償。故無權代理人縱使證明其無故意或過失，亦無從免責，是項請求權之消滅時效，在民法既無特別規定，則以民法第一百二十五條第一項所定十五年期間內應得行使，要無民法第一百九十七條第一項規定之適用。經查，本件原告給付買賣價金予童枝富之後，原告與訴外人童明隆間之買賣契約，竟因童枝富係屬無權代理，致該買賣契約係屬效力未定之契約。迨至訴外人童明隆在95年度訴字第707 號請求返還價金一案中，於95年06月15日當庭對原告甲○○否認授權他人簽約（參95年度訴字第707 號95年06月15日言詞辯論筆錄第2 頁，編在該案卷內第49頁），則原告與訴外人童明隆間之買賣契約，即在於童明隆為拒絕承認即否認授權之時，該無權代理行為，即確定的對於本人不生效力，於此時，系爭買賣契約始確定的對於童明隆不會發生效力。被告既然未能證明原告於訂約時係明知悉童枝富無代理權，則被告即應繼承童枝富之無權代理人責任。又原告對無代理權人童枝富或其繼承人即被告丁○○、戊○○、己○○等三人之損害賠償請求權，依上所述，則應自童明隆於95年06月15日因已否認授權而使買賣契約真正歸於無效之時起算。
四、又查，本件關於被告應負賠償之給付義務，係屬無確定期限，依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」故本件被告應自受催告時起，負給付遲延責任，即應自受催告時起，起算應賠償之遲延利息。綜據上述，本件原告依無權代理之損害賠償請求權及繼承法律關係，請求童枝富之繼承人即被告丁○○、戊○○、己○○應連帶給付原告210 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年05月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有理由，應予准許。原告逾上述範圍之請求，即屬無據，不應准許，應予駁回；原告逾上述範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回之。
五、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。惟被告亦陳明願供擔保，聲請免為假執行，亦合於法律規定，爰併諭知被告如於假執行程序實施前，以如主文所示之金額為原告預供擔保，亦得免為假執行。
六、本件兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，附此敘明。
丙、本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
民事第二庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
書記官 賴柏仲